Sentencia CIVIL Nº 264/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 210/2019 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 210/19- AUTOS Nº 167/16

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2

ASUNTO: LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

PONENTE ILTMO. SR. D. JOSE REQUENA PAREDES

S E N T E N C I A N Ú M. 264/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOS:D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.D. SONIA GONZALEZ ALVAREZ.

En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de Julio de dos mil veinte .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 210/19 - los autos de liquidación de sociedad de gananciales nº 167/16 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada , seguidos en virtud de demanda de Montserrat contra Anibal .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 6 de Febrero de dos mil diecinueve ,cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DISPONGO: estimar parcialmente la demanda de formación de inventario presentada por la Procuradora Dña. Josefa Rubia Ascaribar en nombre y representación de DÑA. Montserrat contra D. Anibal representada por el Procurador. D. Juan Antonio Montenegro Rubio, incluyéndose como partidas del activo y pasivo de la sociedad las

siguientes:

ACTIVO

-Crédito de la sociedad de gananciales frente a la Sra. Montserrat y el Sr. Anibal respecto de las amortizaciones de los prestamos hipotecarios que gravan las viviendas por mitad privativas respecto de las cantidades abonadas por la sociedad

constante la sociedad de gananciales.

- Mobiliario y ajuar doméstico, existente en la finca urbana descrita en el n° Uno del inventario.-

-Mobiliario y ajuar doméstico, existente en la finca urbana descrita ta en el n° dos del inventario

- Una moto, marca Adeliz, modelo NS 125 c.c., matrícula .... DLN.-

-Una moto de agua, marca honda.-

-Saldo medio de las cuentas corrientes de la entidad Banco Santander bien a nombre de DÑA. Montserrat o de D. Anibal o de ambos a fecha 11/11/2015.-

- Saldo medio de las cuentas corrientes de la entidad La Caixa bien a nombre de DÑA. Montserrat o de D. Anibal o de ambos a fecha 11/11/2015.

-Saldo de acciones Caixabank a fecha 11 /11/2015 a nombre de DÑA. Montserrat o de D. Anibal o de ambos

-Saldo acciones Banco de Santander a nombre de DÑA. Montserrat o de D. Anibal o de ambos.

-Vehículo Mercedes A.

PASIVO

-Débito contraído por D. Anibal por el descubierto de su tarjeta de crédito a fecha de la liquidación.

Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes

por mitad .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada, salvo el plazo para dictar sentencia por encontrarse el ponente en situación de baja laboral por larga enfermedad.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE REQUENA PAREDES .

Fundamentos

PRIMERA.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada dictó sentencia el once de noviembre de 2015 acordando a instancia de la esposa, el divorcio de los cónyuges, sin hijos, con las medidas consensuadas entre ambos. En Julio de 2016 la ex esposa instó la liquidación de la sociedad de gananciales solicitando la formación y aprobación de inventario del activo y pasivo de la sociedad que tras su larga tramitación fue concretada por la sentencia de 1ª instancia de fecha seis de febrero de 2019 en los antecedentes de esta resolución. Contra la sentencia se alza el demandado en apelación, a través de dos motivos diferentes. El primero discrepa del momento en que debe considerarse disuelta la sociedad de gananciales. El segundo referido a las acciones de CAIXABANK, BANKIA Y Banco Santander de las que son titulares cada uno de los ex cónyuges.

En el primer motivo el apelante reitera la controversia planteada por el ex marido en el acto de la vista, sin haberlo alegado al tiempo de la formación de inventario, sobre el momento en que debía considerarse disuelta la sociedad de gananciales que iniciada al tiempo de contraer matrimonio en mayo de 2008, sitúa hasta el cese efectivo de la convivencia matrimonial tras la salida del marido el 10 de marzo de 2014 del hogar familiar tras ser condenado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en juicio inmediato por dos faltas de vejaciones de género cometidos por el marido contra la entonces esposa los días 2 y 7 de marzo de 2014 tras haberle comunicado su esposa, previamente la intención de separarse. La sentencia penal a instancia de la víctima y del Ministerio Fiscal, impuso al acusado, además de dos penas de localización, otras dos penas sucesivas de alejamiento y de incomunicación durante seis meses cada una y razón por la que el ahora apelante plantea el que la liquidación de la sociedad ganancial debe retrotraerse en sus efectos a marzo de 2014 con exclusión del resto del periodo matrimonial hasta la sentencia de divorcio, al haber existido desde entonces una situación de separación de hecho definitiva sin convivencia de ningún tipo, que a juicio del apelante permite la aplicación del art .1393..3. del C. Civil..

SEGUNDO.-EI debate, así planteado consiste pues, en determinar si el régimen económico matrimonial a liquidar, con base en el art. 1393.3 del Código Civil, quedó disuelto por la separación surgida a raíz de aquella sentencia penal que ordenó la salida del domicilio familiar tras aquellas denuncias y el resto de medidas en protección de la víctima. La sentencia ahora recurrida no estimó la pretensión del demandado. Los motivos del rechazo se expresan en su fundamento de derecho 2o al sostener como fecha de la disolución de la sociedad de gananciales la de la sentencia de divorcio con cita en los artículos 95, 1.392 y 1.393 del mismo Código, y de la jurisprudencia que reseña en ese sentido. En concreto las razones que expone la magistrada de instancia para no aplicar los efectos retroactivos de la disolución del régimen económico desde momento de la ruptura de la convivencia marital son por el orden en que se exponen, en primer lugar en que al momento de la formación del inventario el ex marido no alegó ni solicitó situar como término de la sociedad de gananciales el de la quiebra de la convivencia que dio inicio a una situación se separación de hecho. Esto es, el apelante se desentendió de esa posible opción de reclamar los efectos retroactivos de la disolución de la sociedad de gananciales haciéndolo al tiempo de la de la vista que prevé el art 809.2 de la LEC. E incluso, como bien dice la sentencia admitió como ganancial un vehículo adquirido por la esposa con posterioridad la ruptura y separación de hecho. Circunstancia a la que la sentencia apelada anuda el hecho de no acreditarse que, en el intervalo entre la salida del esposo del hogar y la sentencia de divorcio ( 20 meses) hubieran existido una total independencia de intereses en aspectos económicos del matrimonio.

A esos dos argumentos, la sentencia que aprobó La operaciones que determinaron el contenido el inventario, previo a la fase de liquidación del régimen económico, añadía, como motivo contrario a la retroacción que pretende el apelante, la firmeza de la sentencia de divorcio la fecha de la sentencia de divorcio no contenciosa que fue inmediatamente firme al expresar la voluntad conjunta de los esposos. Sentencia por tanto consentida en cuanto a todos sus pronunciamiento incluido, a los efectos que aquí interesan, el relativo al momento de la disolución de la sociedad ganancial que de manera expresa y literal decía Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución. Lo que es acorde al valor y efectos que a ese tipo de pronunciamiento le otorga la reciente STS 297/2019 de 28 de mayo a la que luego nos referiremos , al señalar citando la STS 179/2007 de 27 de febrero que 'La fecha de la liquidación del régimen en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según lo establecido en el artículo 95 CC .Finalmente y como fundamento no menos decisivo la sentencia ahora recurrida, resaltaba, como otro motivo más para excluir la retroacción de la fecha de disolución, pretendida por el ex marido demandado en este proceso de liquidación, el hecho de no quedar debidamente constatada la total independencia de intereses en el aspecto económico del matrimonio a partir de la fecha de la salida del domicilio familiar y ruptura de la convivencia, o lo que es igual que a partir de ese momento los todavía esposos hubieran puesto con sus respectivas actuaciones y decisiones económicas realmente término de la sociedad de gananciales. Lo que repetimos que no consta ni se intentó acreditar en la fase procesal de inventario.

La cuestión planteada en este primer motivo del recurso merece ciertas reflexiones en orden al momento en que debe, en cada caso, considerarse disuelta las sociedad de gananciales con la importante consecuencia de determinar a partir de entonces que bienes derechos y obligaciones deben de quedar fuera del activo y en su caso del pasivo en la liquidación del patrimonio común de los esposos y ello porque como señala la doctrina de los autores, nuestro Código Civil admite dos tipos de disolución en esta materia. Una que opera automáticamente con tal de que concurra cualquiera de ios supuestos previstos en el art. 1.392 del Código y otra, en la que la disolución de la sociedad es de carácter facultativa de concurrir alguno de los cuatro supuestos contemplados en el art. 1.393 del Código.

Pues bien, en el caso de autos el apelante basa su pretensión en el supuesto previsto del n° 3 del citado artículo que exige el llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar., lo que a su vez plantea el problema de si la salida obligada de la vivienda familiar por una medida u orden, de protección o pena de alejamiento encaja en la previsión de ese precepto, tal como como han entendido numerosas audiencias en resoluciones a las que luego nos remitiremos que en la práctica asimilan estas situaciones a la separación de hecho del matrimonio de manera definitiva.

TERCERO.-En este sentido, en torno al art. 1393.3 del C. Civil esta misma Sección ha reconocido, siguiendo la interpretación jurisprudencial constante sobre este precepto, la virtualidad en casos de separación de facto de poder retrotraer lo efectos de las sentencias firmes de separación o divorcio en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales a momentos anteriores o lo que es igual, al momento en que surgió la separación de hecho entre los esposos tanto si fue de mutuo acuerdo o impuesta por cualquiera de los cónyuges, pero siempre que lo sea con carácter e intención de permanencia Ejemplo de ello son nuestras sentencias de 1 de junio de 2012 reiterada, entre otras, por las de 25 de septiembre 2015 y 10 de junio de 2016 en la que siguiendo a la clásica STS de 23 de febrero de .2007, en la que citando la STS de 26 de abril 2000 se destaca ' que es sólida la corriente jurisprudencial que señala que la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal del número 3o del artículo 1393 del Código Civil y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe, pero para ello sigue diciendo esta sentencia es necesario siempre 'que ello obedezca a una separación fáctica -no a una mera interrupción de la convivencia- y que sea seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación' ya que la orientación jurisprudencial reflejada no puede ser mitigada ni condicionada en función de la duración del periodo de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000 la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal'.

Así las cosas es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales los bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica y que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia ( Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia. Tal como ya había señalado la STS de 18 de noviembre de 1997 y la de 11 de octubre de 1999 del Alto Tribunal reiterando que el abandono del hogar supone ' de facto' la disolución de la sociedad de gananciales, pues, otra cosa conllevaría la conclusión ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, en sentido contrario a las previsiones de los artículos 1393. 3 °y 1394 del Código Civil,

En idéntico criterio se pronunciaba también la STS de 21 de febrero de 2008 , sobre los efectos extintivos para la sociedad de gananciales de la separación de hecho, afirmando que 'con la falta de convivencia puede afirmarse que la sociedad de gananciales ha dejado de existir' al constatar la sentencia de manera definitiva e irreversible la ruptura matrimonial, con las consecuencia, termina señalando esta sentencia, de anudar al hecho acreditado de la separación la no consideración como de gananciales de los bienes adquiridos con posterioridad a la fecha de la misma. Así mismo, la SAP de Madrid (Sección 22) de 9 de febrero de 2010 tras insistir que ' ha de tenerse en cuenta que la sociedad económico-matrimonial se asienta necesariamente en la comunidad de vida de los esposos, por lo que, rota definitivamente su convivencia, aquélla no puede subsistir, al menos en las relaciones internas entre dichos cónyuges. En efecto, si el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil habilita la posibilidad de solicitar el inventario de aquélla en coincidencia con el planteamiento de la demanda de separación, divorcio o nulidad, ello se fundamenta en el cese de la presunción de convivencia que, de conformidad con lo prevenido en el artículo 102-2° del Código Civil. Dicho de otro modo, cuando como ocurre en este caso, en que consta acreditado que la quiebra definitiva de la unidad matrimonial se produce con anterioridad al inicio del litis dirigida a la constitución del nuevo estado civil, a dicho momento han de retrotraerse entre los esposos los efectos de la disolución societaria, en recta aplicación de la jurisprudencia citada, sin perjuicio de que en la relaciones externas o con terceros y por obvios principios de seguridad jurídica, el régimen económico mantenga su vigencia hasta la firmeza del pronunciamiento que modifique el estado civil.

CUARTO.-En directa relación con la doctrina jurisprudencial que se acaba de examinar, viene planteándose cada vez con más frecuencia - y el caso que nos ocupa no es una excepción - como motivo de separación de hecho a los efectos de decidir la posibilidad de considerar como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de la separación forzosa motivada ante las órdenes de protección y de alejamiento con cese de toda convivencia y comunicación entre los cónyuges, así con la inevitable salida del domicilio familiar y que es precisamente la razón por la que el demandado hizo valer en este proceso de liquidación del régimen económico la fecha de abandono judicialmente ordenado del domicilio y seguido luego de la demanda de divorcio que interpuso la esposa prácticamente al año de la primera denuncia penal interpuesta contra quien entonces era su esposo.

Sobre estas situaciones de separación de hecho y quiebra de la convivencia conyugal tras episodios de violencia de género con intervención judicial se han pronunciado mayoritariamente numerosas audiencias subsumiéndolas en el tan citado art. 1393.3 del C. Civil. En esta línea y sobre supuestos similares se pronunciaban la SAP de Castellón de 20 de octubre de 2015 con cita de numerosas sentencias provinciales y que expresaba entre otras reflexiones, que ' dicha separación, además de ser forzosa, no ha sido momentánea, sino que ha sido prolongada y duradera, y también ha venido seguida de la interposición de demanda civil de divorcio, .. con lo que la intención de las partes de poner fin a la convivencia era clara y evidente e incluso podemos decir irreversible, por lo que mantener a partir de la fecha de la denuncia una comunidad económica entre ellos, es totalmente ilusorio, ya que partir de ese momento ninguno actuó en beneficio de la comunidad, sino todo lo contrario, no existiendo posibilidad de vincular sus bienes al ejercicio de la potestad doméstica, ni de la comunidad ganancial, y producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges desde tal momento no tienen por qué integrarse en la sociedad de gananciales.

A mayor abundamiento, añadía esta sentencia , que, .''.la demanda de divorcio hubiera sido el cauce adecuado para solicitarse por las partes, la fecha que ellos consideraban como de disolución de la sociedad de gananciales, pero al no haberse hecho, y siendo evidente el cese de la convivencia impuesto por diferentes motivos, y ser discutida la fecha de disolución de comunidad, puede y debe realizarse en este trámite de inventario, por lo que la fecha a considerar como de disolución de la sociedad de gananciales '

En el mismo sentido citamos las sentencias de la Audiencia de Madrid de 13 26 de abril y de13 de mayo ambas de 2016 que también consideran que :'' Producida la ruptura a la fecha en que se dicta la orden de protección, es factible apartarse del principio general establecido en el artículo 1.392-3 del Código Civil , y considerar que al momento del cese de la convivencia se puso fin a la esencia de la comunidad ganancial cesando la posibilidad de vincular bienes del otro consorte, de manera que en este caso la separación de hecho ha excluido el fundamento de la sociedad de gananciales, que es precisamente la convivencia mantenida entre los cónyuges, por lo que una vez rota, de conformidad con esta doctrina, citada no cabe que se reclamen derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no se contribuyó, pues tal conducta es contraria a la buena fe y conforma uno de los requisitos del abuso de derecho.

De interés es también la SAP de Córdoba de 13 de diciembre de 2016 al sostener que ante la orden de protección y la indiscutida no reanudación de convivencia son demostrativas de que en la fecha en que se realiza la disposición del dinero ya existía una separación táctica derivada de una seria y determinante voluntad de disolución matrimonial, y nada empecé jurídicamente a la fijación, en relación al inventario, de una fecha anterior a la de la sentencia de divorcio pues la cosa juzgada material ex art. 222 de la LEC tiene por objeto garantizar la vinculación del Tribunal a lo exclusivamente resuelto en la sentencia de divorcio, esto es, la disolución del matrimonio, pero no excluye el planteamiento de cuestiones complementarias no decididas en el proceso matrimonial y relativas a la fijación del momento en que procede considerar extinguida la sociedad de gananciales

De igual criterio es la SAP de Badajoz de 31 de octubre de 2017 que citando la STS de 13 de junio 1986, primera en pronunciarse sobre esta materia, señalaba que, el efecto de la disolución de la sociedad de gananciales por separación de hecho antes de recaer sentencia de separación o divorcio precisa, en esencia, de dos presupuestos necesarios, a saber: El cese efectivo de la convivencia por el transcurso de un cierto periodo de tiempo y la inequívoca voluntad de poner fin a la convivencia conyugal con la consiguiente ruptura económica, con vidas económicas independientes. Tan es así que entenderlo de otra manera, aparte de constituir en muchas ocasiones un abuso de derecho para el cónyuge menos beneficiado por las adquisiciones, trabajo e industria del otro, supone un serio problema para dividir un patrimonio que lleva tiempo que no es común por mutuo acuerdo. Por lo que 'producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges no se integran en la sociedad de gananciales, sin perjuicio del derecho de cualquiera de los citados cónyuges a instar su extinción en los términos previstos en el artículo 1.393-3° del Código Civil... No cabe por tanto, que se reclamen por uno de los cónyuges derechos sobre unos bienes a cuya adquisición no contribuyó en modo alguno. En este caso, consta que se dictó por el Juzgado una orden de protección contra del demandado don Iván, fecha en la que lógicamente ya se produce la separación de hecho de los cónyuges y supone la inequívoca voluntad de poner fin a la sociedad conyugal. A su vez, la SAP de Cuenca de 19 de febrero de 2019 tras comprobar la concurrencia de los presupuestos exigidos por el art. 1393.3 del Código sobre la separación de hecho de la que fue detonante la orden de alejamiento acoge los efectos retroactivos de la disolución de la sociedad de gananciales desde la fecha de la misma por estar conformes ambos cónyuges a modo de pactó Ínter pares y sin perjuicio de terceros ajenos a al mismo.

QUINTO.-Pues bien, frente a esta posición mayoritaria la STS, antes citada, de 28 de mayo 2019 ha venido a matizar poderosamente determinados factores en relación a la interpretación jurisprudencial en lo relativo a este primer motivo del recurso en orden tanto a la aplicación del art. 1393.3 en relación, a los supuestos de separación de hecho al abordar la cuestión de si el auto de medidas provisionales, puede ser tomado como fecha de disolución de la sociedad de gananciales, el Alto Tribunal negó esa opción por las razones que ahora se expondrán y que, en principio, no difieren generalmente de la situación temporal que implican la orden de protección a la esposa en los términos antes analizados. Cuestión, está sobre la que aún no se ha pronunciado nuestro T. Supremo pero que lo hará al admitir el recurso N° 49/2017 de casación por interés casacional en el reciente ATS de 23 de octubre 2019 contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 26 de abril 2016 sobre la materia planteada en este recurso de apelación que ahora resolvemos.

Volviendo Al análisis de la STS de 28 de mayo 2019 cuya doctrina ratificaba el ATS de 21 de noviembre de 2019 en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, pues la sentencia de instancia había sido dictada en un procedimiento similar de formación de inventario contencioso o sin acuerdo en algunas de las partida de activo y pasivo por los ex cónyuges y en el que se tuvo en cuenta en las dos instancias como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de interposición de las medidas provisionales. La ex esposa combatió en apelación y luego en casación la sentencia al sostener que la fecha de disolución de la sociedad ganancial debía se la a de disolución del matrimonio, tal como dispone el tan citado art. 1393 del C. Civil. El Tribunal Supremo estimando el recurso casó la sentencia en base a las razones que ahora se destacan y lo primero que afirmaba es que 'la doctrina jurisprudencial que ha matizado la interpretación del art. 1393.3 ° CC en aquellos supuestos en que la separación de hecho, larga y prolongada, revela una inequívoca voluntad de poner fin al régimen económico matrimonial, y que así o habían entendido dos sentencias de instancia... al considerar que el auto de medidas provisionales] supone el cese de la convivencia y la pérdida del fundamento de la sociedad de gananciales ' .Razón por la que debía retrotraerse en sus efectos a esa fecha y no a la de la sentencia de divorcio de los cónyuges.

El antecedente fáctico parte de la decisión del marido de abandonar de manera sería y definitiva a partir del 1 de julio de 2012, el domicilio familiar, cesando desde entonces toda convivencia conyugal ya que incluso días antes de su salida (26 de junio de 2012), había presentado la demanda de divorcio, habiéndose dictado auto de medidas provisionales el día 19 de septiembre de 2012, entendiendo la sentencia de apelación dadas estas circunstancias que la disolución de la sociedad de gananciales debía retrotraer sus efectos a dicha fecha, en virtud de los efectos derivados del cese de la convivencia conyugal efectiva, I que excluye el fundamento de la comunidad ganancial, y la razón de ser de la misma aunque la sociedad de gananciales formalmente quedó disuelta con la sentencia de divorcio de fecha 22 de octubre de 2013 en que ganó firmeza en virtud de lo dispuesto en los artículos 95 y 13 92.1 CC.

Frente a esta posición la sentencia 297/2019, de 28 de mayo casó la sentencia, declarando que la doctrina de esta sala en relación con el momento en que ha de considerar se extinguida la sociedad de gananciales en los supuestos de separación de hecho, es la siguiente:

A)' Conforme al art. 1392.1.° C. Civil ,la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio' y, conforme al art. 95 C.C. 'la sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial' (en la redacción literal vigente hasta la reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio).De manera coherente con la idea de que durante la tramitación del proceso matrimonial el régimen económico matrimonial está vigente hasta que se extingue por sentencia firme, el art. 103.4.a CC (y art. 773 LEC ) contempla la posibilidad de que una vez admitida la demanda el juez adopte medidas de administración y disposición sobre los bienes gananciales, incluidos 'los que adquieran en lo sucesivo', lo que presupone que el régimen no se ha extinguido.

Resulta especialmente relevante que la ley, que contempla como efecto de la admisión de la demanda la revocación de los consentimientos y poderes otorgados ( art. 102 C.C)., no establezca como efecto de la admisión de la demanda la extinción del régimen económico, ni la suspensión del mismo durante la tramitación del procedimiento. La lev tampoco prevé la retroacción de los efectos de la sentencia una vez dictada..El que una vez admitida a trámite la demanda de divorcio se pueda solicitar la formación de inventario ( art. 808 LEC ) solo supone la apertura de un trámite procedimental que tiene carácter cautelar, pues se dirige a determinar y asegurar el caudal partióle, como muestra que al final del inventario (que en todo caso debe hacerse conforme a la legislación civil, según reclamen los arts. 806 , 807 , 808.2 , 809.1 LEC., el tribunal resuelve lo procedente sobre la administración y disposición de los bienes incluidos en el inventario ( art. 809 LEC ). Con ello hay que admitir que si la disolución se produce después que el inventario, podrán incorporarse nuevos bienes gananciales.

B) La separación de hecho no produce como efecto la disolución del régimen, pero si dura más de un año permite a cualquiera de los cónyuges solicitar su extinción, lo que solo tendrá lugar cuando se dicte la correspondiente resolución judicial ( arts. 1393.3 0 y 1394 CC).

C) La jurisprudencia de esta sala ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro.

Esta doctrina, como puso de relieve la sentencia 226/2015, de 6 de mayo , no puede aplicarse de un modo dogmático y absoluto, sino que requiere un análisis de las circunstancias del caso. Es lógico que así sea porque, frente a los preceptos que establecen que la sociedad de gananciales subsiste a pesar de la separación de hecho ( arts. 1393.3°, 1.368 y 1388 C.C)) solo cabe rechazar la pretensión delcónyuge que reclama derechos sobre los bienes a cuya adquisición no ha contribuido

cuando se trate de un ejercicio abusivo del derecho contrario a la buena fe ( art 7 C

.Civil)

D) Respecto de la afirmación de que el auto el auto de medidas provisionales extinguió el régimen, en virtud de lo establecido en los artículos 103 y 104 CC y sigue diciendo esta sentencia, no pueden ser admitidas por esta Sala. Deben distinguirse dos tipos de medidas durante la tramitación de los procesos de separación: 1. Las que se producen automáticamente una vez admitida a trámite la demanda de separación, que están contenidas en el artículo 102 CC y que consisten en la separación personal de los cónyuges y el cese de la presunción de convivencia, así como la extinción de los poderes que se hubieren otorgado mutuamente. 2. Las medidas que pueden acordarse previa petición de los cónyuges y, en su defecto, por el Juez, que son las contenidas en el artículo 103 CC , estableciendo el artículo 104 CC que 'el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores'. Entre estas, el artículo 103.4 CC permite al Juez 'señalar atendidas las circunstancias, los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que se han de observar en la administración y disposición, así como en la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que se reciban y los que adquieran en lo sucesivo'. Por tanto, esta regla no determina la extinción del régimen de gananciales, sino que lo que en realidad señala es su continuación, a pesar de la interposición de una demanda de separación y está destinada a proteger los intereses del cónyuge que no tenga la administración de estos bienes, pero no más.

E)La sentencia de referencia termina expresando que la separación duradera mutuamente consentida a la que se refiere la doctrina de la sala para rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge, matizando el tenor del art. 1393.3.° cc , no es la que deriva de la situación que se crea tras la admisión de la demanda de divorcio y la duración del proceso judicial desde que se admite la demanda o se dictan las medidas provisionales hasta que se dicta la sentencia es ajena a la voluntad de las partes, esa dilación no puede ser la razón por la que se amplíe la doctrina jurisprudencial sobre la separación de hecho, basada en el rechazo del ejercicio de un derecho contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho.

SEXTO.-Llegados a este punto, la decisión del Tribunal la confirmación de la sentencia con desestimación del recurso al acumularse a la vista de la jurisprudencia ya citada la firmeza de la sentencia de divorcio señalando a partir de ese momento procesal la disolución de la sociedad de gananciales , sin posibilidad de alterar ese pronunciamiento retrotrayéndolo a un momento anterior que como destacábamos en el fundamento anterior que ni la Ley prevé ni la jurisprudencia admite en situaciones como las que concurren en el caso de autos. Únase a ello las variaciones en los pedimentos y posición procesal adoptada al venir tras la confección del inventario al venir a plantear como cuestión nueva la retroacción ya tratada y alegada extemporáneamente en la vista no solo yendo contra sus propios actos en el procedimiento, sino comprometiendo los principios y garantías procesales de defensa y contradicción de rango constitucional.

Por otro lado, tanto el requisito de la separación de hecho por mutuo acuerdo de los esposos o el abandono del hogar de modo unilateral exigido por el art. 1393.3 del Código, no se corresponde e con la salida o expulsión forzada por orden judicial y existen serias dudas de que concurra también el requisito de la duración del cese de la convivencia pues la demanda de divorcio fue admitida el 2 de marzo de 2015, esto es, antes por tanto que hubiera transcurrido el plazo del año del inicio de la separación que el recurrente sitúa en el 14 de marzo de 2.014 y ya destacaba la STS de 28 de marzo 2019 que la duración del proceso no puede computarse a los efectos del citado precepto y sin olvidar que su aplicación precisa como tercer requisito de la decisión cual es la decisión judicial para que produzca ese efecto ya que como antes decía la citada sentencia del Alto Tribunal, la separación de hecho de los cónyuges por sí sola no disuelve la sociedad conyugal, y esa decisión judicial debe ser pedida de modo expreso y justificada en la demanda bien por reconvención o al inicio de las alegaciones relativas a la formación del inventario defendido por el demandado en lo que sea discrepante con el expuesto por la parte demandante. Asi lo contempla también la reciente SAP de Barcelona (Sección 12) de 26 de septiembre de 2019. Decisión judicial, añade esta sentencia que habría 'tenido que determinar, en caso de que se acreditara que se produjo una real y efectiva separación de hecho, taño afectiva como sobre todo económica que los efectos disolutivos se produjeron en el momento en que se inició la separación libremente consentida. A posteriori no puede pretenderse dar efectos extintlvos a una separación de hecho no reconocida judicialmente.'

Así lo consideró además con todo acierto la sentencia ahora sometida a nuestra consideración, al resaltar que en este caso no se había demostrado la total independencia de intereses en el aspecto económico del matrimonio a partir de la fecha de ia salida del marido del domicilio familiar.. Es más esa apreciación se ve corroborada dentro de la abundante prueba documental aportada por las partes expresivas de algunas cuentas bancarias conjuntas en las que es deducible que uno y otro cónyuge hicieran ingresos u otro tipo de disposiciones al menos en las cargas hipotecarias admitidas como activo así como respecto de las distintas acciones privadas y conjuntas emitidas por las diferentes entidades bancarias aludidas en la parte dispositiva de la sentencia que aprueba el inventario, previo a la liquidación. En definitiva este primer motivo del recurso de apelación perece sin necesidad de más argumentos.

SEXTO.-El segundo motivo del recurso, brevemente expuesto y condicionado su éxito únicamente para el caso de estimarse el primer motivo viene referido a las acciones de CAIXABANK,, Banco Santander y BANKIA, estas excluidas del inventario y sin referencia a ellas en el fallo de la sentencia. Acciones unas y otras de las que son titulares cada uno de los ex cónyuges. Bien por separado o en cotitularidad. El motivo que pretendía sobre estas concretas partidas para su liquidación entre la fecha del matrimonio y hasta el cese de la separación y cese de la convivencia marital del matrimonio, se desestima, sin más en la medida en que la fecha de disolución de la sociedad de gananciales no es la de la salida del esposo ahora apelante en marzo de 2014 , sino como apreció la sentencia la de la firmeza la sentencia de divorcio y así homologamos y confirmamos por ser plenamente ajustada a derecho.

SEPTIMO.-La desestimación del presente recurso determina la imposición de las costas devengadas en el mismo de acuerdo con el art. 398 de la LEC.

Y por lo que antecede

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de D Anibal contra la sentencia dictada el seis de febrero de 2019 por la lima. Sra. Magistrada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 2 de Granada en los autos de liquidación del régimen económico con el n° 167/ 2016 que se confirma íntegramente con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en este recurso de apelación y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario de casación de acreditar interés casacional en su formulación de acuerdo con el art. 477 de la LEC. Y en su caso recurso por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en el art.469 de la misma Ley en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente la pronunciamos y firmamos,

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por este nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. D. José Requena Paredes salva la firma de Dª Sonia González Álvarez, que votó en sala y no firma por hallarse de vacaciones.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.-En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 210/19 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.-

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,