Acerca de operadores lógicos
Última revisión
02/12/2021
Sentencia CIVIL Nº 264/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 550/2020 de 22 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 55 min
Orden: Civil
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VALERO BAQUEDANO, LORENZO
Nº de sentencia: 264/2021
Núm. Cendoj: 28079370192021100266
Núm. Ecli: ES:APM:2021:9549
Núm. Roj: SAP M 9549:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 764/2017
PROCURADOR: Dª. ALICIA TEJEDOR BACHILLER
BARPIBLAS CONSTRUCCIONES S.L. y Dª. Estibaliz
PROCURADOR: Dª. ROSA MARÍA DEL PARDO MORENO
D. Jose Miguel
PROCURADOR: Dª. MARÍA IRENE ARNÉS BUENO
PROCURADOR: Dª. MARIA BELÉN MARTÍNEZ VIRGILI
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LORENZO VALERO BAQUEDANO
En Madrid, a veintidós de julio de dos mil veintiuno
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 764/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandados apelantes
VISTO, siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
Tal y como se recoge dentro de los hechos que se estiman acreditados en la Sentencia apelada, la demanda en solicitud de obligación de hacer, y en caso de no ejecución, de reclamación de cantidad así como de reclamación de daños y perjuicios en virtud de responsabilidad extracontractual, se formula por el padre de las accionantes, en su condición de nudo propietario de la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 Nº NUM000 de San Sebastián de los Reyes, siendo usufructuario de la misma D. Juliana, como consecuencia de la demolición por los demandados en la vivienda colindante, CALLE000 Nº NUM001 con vuelta a la C/ DIRECCION000, de una edificación también unifamiliar propiedad de la codemandada Dª Estibaliz, construida con anterioridad. Dicha propietaria de la vivienda Nº NUM001 encargó un proyecto de demolición y desescombro firmado por el Arquitecto codemandado Sr. Jose Miguel, que asumía la Dirección Facultativa de esos trabajos. La empresa que se contrató para el derribo fue la interpelada BARBIPLÁS CONSTRUCCIONES S.L., figurando como subcontrata la demandada MOVIMIENTOS DE TIERRA ALÍA S.L..
La Sentencia de instancia, que reproduce las conclusiones técnicas del informe de Arquitecto Municipal de fecha 6 de julio de 2016, una vez iniciadas las obras a 4 de julio de dicho año, valora la incorrección del método utilizado, documento nº 7 de la demanda, al haberse producido la aparición de grietas en el muro medianero con el colindante, debido al 'empuje ' del muro medianero, motivando la paralización de las obras, documento nº 8 de la demanda. Reanudados los trabajos el 12 de julio siguiente, se continuó haciendo uso del mismo sistema mecánico de ' retroexcavadora con cazo', dando lugar a denuncia por parte de los ocupantes del inmueble contiguo afectado. Tras el vallado en el mes de septiembre, técnicos de INTEMAC inspeccionaron visualmente la zona en los meses de septiembre y noviembre de 2016, motivando la redacción de informe pericial sobre los daños en la pared medianera, señalando la necesidad de proceder a su demolición y posterior reconstrucción. Este documento, señalado como nº 19 de la demanda de fecha 27 de marzo de 2017, define el muro afectado por las obras de demolición como ' medianero o compartido ', haciendo ' funciones de cerramiento transversal '. Dicho informe de INTEMAC, que reseñaba los errores del informe del Arquitecto Sr. Jose Miguel presentado a fecha 18 de julio de 2016 en el expediente de suspensión y precinto de obras, es acogido por el Juzgador de instancia, al establecerse en el referido informe la falta de comprobación de la estabilidad de la pared medianera, y dispone la solución constructiva de demolición y posterior reconstrucción del muro medianero, ejecutando a tal efecto una estructura que deberá quedar correctamente arriostrada y cimentada. En relación a la petición en defecto de ejecución de trabajos de reparación contenida en demanda de reposición de los daños causados en la vivienda nº NUM000 por importe de 123.613,28 euros, según valoración de patologías documento nº NUM001 de la demanda, emitido por la Arquitecto Técnico Dª Marí Juana, que toma como base el informe de INTEMAC, la Sentencia concede la suma inferior de 39.000 euros que recoge este último informe. Otorga asimismo la Resolución recurrida el importe de 492 euros en concepto de gastos de mudanza en que incurrió D. Ambrosio, nieto del nudo propietario, que venía ocupando junto a su familia la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, vivienda que desalojaron el 5 de julio de 2016, así como el concepto de alquiler de otra vivienda abonado por el mencionado ocupante, a razón de 1100 euros mensuales, desde el 1 de agosto de 2016 hasta el momento en que pueda volver a entrar en el inmueble desalojado.
Recurso deducido por BARPIBLÁS CONSTRUCCIONES, S.L. y Dª Estibaliz Impugnan los codemandados el fundamento de derecho octavo de la Sentencia, por error en la valoración de la prueba, con cita de los artículos 217, 316, 319, 326 y 348 LEC, en relación al artículo 573 del Código Civil, en cuanto al establecimiento de si es medianería o muro divisorio la pared construida en la finca numero NUM001 que separa dicho fundo del colindante número NUM000, ambos de la CALLE000 de San Sebastián de los Reyes, es decir, por considerar que, una vez retirado parte del muro divisorio, levantado en la propiedad número NUM001, se cumplirían los requisitos previstos en el Código Civil para establecer sin ningún género de duda, que el muro en cuestión es de única propiedad de la codemandada Dª Estibaliz. Citan los recurrentes, junto al informe de INTEMAC, que indica que el muro en el inmueble de la CALLE000 nº NUM000, está trasdosado mediante un tabique o pandereta en planta primera, el informe emitido por el Arquitecto D. Daniel ( aportado por el codemandado D. Jose Miguel ), que confirmaba que la estructura de la vivienda nº NUM001 no tenía un muro medianero ; el informe elaborado por el Arquitecto D. Ezequias, aportado por BARPIBLÁS, según el que la edificación del nº NUM000 carecería de muro o cerramiento propio que le separara del colindante ; y el informe emitido por el Arquitecto D. Florencio ( aportado por la codemandada MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA, SL ), que reseñaba la existencia de paramento no portante, que recibía cargas únicamente de la finca demolida. Añaden los recurrentes el propio informe de la Dirección Facultativa, una vez iniciada la demolición
En segundo lugar, y relacionado con el anterior argumento, se afirma la incorrecta aplicación del artículo 576 del Código Civil, por faltar el presupuesto de pared medianera, no siendo exigible responsabilidad a la titular Dª Estibaliz, que se limitó a contratar la ejecución de la obra a profesionales capacitados sobre los que no tenía ningún deber de vigilancia, al no haberse reservado como dueña de la construcción a derribar facultades de dirección o ejecución de los trabajos a los efectos de los artículos 1902 y 1903Ccivil.
Impugnan los apelantes el fundamento de derecho noveno de la Sentencia, por razón de la valoración y subsanación de los posibles desperfectos que hayan podido producirse en el inmueble número NUM000 en la ejecución de los trabajos de demolición del inmueble número NUM001, remitiéndose a la valoración contenida en el Informe de INTEMAC, del que resulta, una vez excluidos los conceptos de demolición y reconstrucción del muro un importe de 2.900 euros en concepto de daños interiores de la vivienda, y a las distintas valoraciones expuestas por los peritos propuestos por los demandados y el Arquitecto municipal D. Joaquín.
En relación al fundamento jurídico décimo de la Sentencia, se reitera la valoración errónea de la prueba, como consecuencia de no haberse acreditado que D. Ambrosio y su familia hubieran estado viviendo en el inmueble situado en el nº NUM000, más allá de estar empadronados desde el 9 de noviembre de 2015, según certificados de empadronamiento presentados en fase de audiencia previa de juicio por la parte actora como documentos 25, 26 y 27. Se impugna la relación del contrato de arrendamiento y justificantes de pago presentados como documentos 23 y 24 de la parte demandante, con la ocupación de la vivienda nº NUM000.
Recurso formulado por D. Jose Miguel.
El primer motivo de apelación reproduce la infracción del artículo 573.2 Ccivil en cuanto a la valoración del muro como medianero y las consecuencias jurídicas que ello implica, con remisión a la totalidad de los informes periciales emitidos, que al analizar si el muro era privativo de CALLE000 NUM001 o medianero, a excepción del informe del demandante, determinan claramente que estamos ante un muro privativo. Se detallan en el recurso las manifestaciones en juicio de los peritos, de las que se extraería la conclusión de no tener el muro servidumbre de medianería de la vivienda NUM001, lo que excluiría la condena a reparar dicho muro, por falta de legitimación activa de los demandantes de la vivienda nº NUM000.
En segundo lugar, se afirma la incorrecta fijación del origen de los daños en el interior de la vivienda o la determinación de los mismos como daño indemnizable, en atención a la ubicación de los daños que presentaba la vivienda de los demandantes, grietas y fisuras en dos zonas localizadas: salón despacho y dormitorio 1 de la planta primera. Esta localización demostraría que el muro se encontraba separado de la pared, presentándose los daños en aquellas estancias donde justamente la vivienda del demandante no presenta ' trasdós ', es decir, no tiene muro. Se reseña, nuevamente, el resultado de los informes y declaraciones periciales producidas
Como tercer motivo del recurso, se invoca la incorrecta determinación de la responsabilidad del Arquitecto Superior. Se sostiene por el recurrente que el resultado de las pruebas practicadas permite establecer que los trabajos efectuados fueron aptos y conocidos en todos sus extremos por el Ayuntamiento, que dió por finalizado el expediente tras el certificado final de obra emitido con fecha 28 de agosto de 2016, sin que se haya decretado, ni orden de ejecución sustitutoria, ni el apuntalamiento del muro porque supuestamente éste sea inestable, habiendo transcurrido más de 4 años desde el incidente.
Como cuarto motivo del recurso se alega la incorrecta condena al importe de 492 euros por el concepto por mudanza y el coste de 1.100 euros por alquiler, toda vez que la persona legitimada para reclamar por razón del uso y disfrute de la vivienda no sería el nudo propietario, sino el usufructuario Juliana ( usufructo que consta con carácter privativo en el documento nº 2 de la demanda, nota simple registral ). Se impugna el hecho afirmado de la ocupación previa de la vivienda y que tuvo que ser desalojada. Se añade como argumento, que pese a haberse adoptado las medidas necesarias con finalización de los trabajos de demolición el 12 de agosto de 2016, el colindante no quería hacer uso de la vivienda. Se impugna asimismo la cuantía de alquiler mensual, que supondría un enriquecimiento injusto respecto a la vivienda presuntamente usada. No se justificaría el importe como daño por el concepto de mudanza.
Se recurre el pronunciamiento de condena solidaria establecido en el Fallo de la Sentencia, por infracción del artículo 1902Ccivil y de la jurisprudencia que lo interpreta, así como por infracción del artículo 218.2LEC por incongruencia y falta de motivación de la Sentencia para esa condena solidaria, por recoger dicha Resolución que fue el Arquitecto como Dirección Facultativa el que autorizó trabajos de demolición por medios mecánicos, decisión que no lo fue de la Subcontratista que no tenía capacidad para tomar este tipo de decisión.
Se impugnan los pronunciamientos de condena respecto a la demolición y reconstrucción del muro medianero, cerramiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 y a la reparación de todos los daños causados en el interior de la referida vivienda de conformidad con el informe de INTEMAC, y el pago en sustitución de la obligación de hacer, por infracción del artículo 573.3º y 4º del Código Civil, al no tratarse, según resulta de los diferentes informes periciales, de muro medianero, lo que impediría acordar su reconstrucción como tal. Se recurre por infracción del artículo 1902Ccivil, por obedecer los daños reclamados a la falta del propio cerramiento de la vivienda nº NUM000, con remisión a las pruebas de peritos.
Se recurre la condena al pago de 492 euros correspondiente al concepto de mudanza y al pago de 1.100 euros mensuales por el alquiler de una vivienda desde el 1 de agosto de 2016 hasta que pueda el ocupante volver a entrar en dicha vivienda, por vulneración del artículo 218.2 en relación al artículo 217.1º y 2º LEC y de los artículos 467, 471 y preceptos concordantes que regulan el usufructo, al no haberse acreditado el perjuicio. La parte actora carecería de legitimación activa, por mediar un derecho real limitativo del derecho de propiedad, que excluye tal legitimación del nudo propietario respecto del uso y disfrute del bien.
En relación a la alegada valoración errónea de la prueba por parte del Juzgador de instancia, estima la Sala, revisadas las actuaciones, que la Resolución apelada ha respetado el artículo 218LEC, al establecer el pronunciamiento condenatorio de los demandados a la ejecución desde los trabajos necesarios para la demolición y reconstrucción de muro medianero, cerramiento de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000 y reparación de todos los daños causados en el interior de la referida vivienda ( Apartado A) del Fallo de la Sentencia ), y al pago, en su defecto, del importe de reparación fijado en informe de INTEMAC ( Apartado B) del Fallo ), al responder dicha apreciación probatoria a la doctrina detallada, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 31 de enero de 2012, nº 29/2012, rec. 1215/2008 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-01-2012 ( rec. 1215/2008), y de 21 de enero de 2021 ROJ: STS 86/2021 - ECLI:ES:TS:2021:86, nº : 21/2021, Recurso: 3005/2018, merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, pues el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Magistrado-juez 'a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso civil. Por lo tanto, la parte recurrente no puede limitarse a discrepar de la valoración que del resultado de las pruebas practicadas obtuvo el órgano judicial en primera instancia, tomando en consideración que no tenía por qué sujetarse a ninguna prueba concreta, ya que todas las pruebas practicadas están inmersas en un conjunto que, conforme a la doctrina sintetizada en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9ª, de 2-7-2009, nº 338/2009, rec. 557/2008 Jurisprudencia citada SAP, Madrid, Sección 9ª, 02-07-2009 ( rec. 557/2008), evalúa el juzgador, y de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse la apelante únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio neutral ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado, al valorar las pruebas documentales, testificales y periciales, salvo que se acredite la falta de lógica, lo cual no se ha conseguido probar en este caso, aun cuando se susciten críticas puntuales sobre el criterio judicial aplicado en el caso controvertido: SSTS, Sala Primera, de 13 de marzo de 1991; 15 de julio de 1992 EDJ1992/7898; 20 de noviembre de 2000 edj2000/37064, 9 de mayo y 6 de septiembre de 2011, y de 31 de enero de 2012, nº 29/2012, recurso nº 1215/2008 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 31-01-2012 ( rec. 1215/2008), entre otras.
La valoración judicial del conjunto de las pruebas practicadas, no transgrede el artículo 24 de la Constitución, ni el principio de tutela judicial efectiva, porque conforme al criterio consolidado de las SSTS 9 de mayo y 6 de septiembre de 2011, y de las SSAP de Madrid de esta Sec. 19ª, de 29 de marzo de 2012, nº 194/2012, recurso nº 166/2012 y 29-03-2012 ( rec. 166/2012), y 23 de noviembre de 2016, nº 419/2016, recurso: 709/2016, así como de 23-11-2016 ( rec. 709/2016), las infracciones relativas a la apreciación conjunta de la prueba sólo se producen en supuestos en los cuales esta forma de acreditación en la instancia ha sido utilizada por el órgano judicial, omitiendo de forma ilógica la relación existente entre los hechos base que declara probados y las consecuencias obtenidas, pero no en aquellos otros, en que se ha limitado a obtener las conclusiones que ha estimado más adecuadas, con arreglo a los elementos probatorios ofrecidos en el proceso, sin incurrir en una manifiesta incoherencia lógica, siendo posible la revisión de la valoración conjunta de las pruebas periciales practicadas que hubiere realizado la juzgadora de primera instancia, si bien sólo cuando la parte apelante llegue a objetivar alguna razón que ponga en evidencia que dicha juzgadora haya incurrido en algún tipo de error, bien por no haber tenido en cuenta ciertos medios probatorios, o por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, llegue a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.
Según el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes -principio dispositivo y de justicia rogada-, debiendo ser las sentencias, a tenor de lo preceptuado en el artículo 218 de la misma Ley, congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito -principio de congruencia-, de modo que el pronunciamiento judicial debe acomodarse a los hechos deducidos y probados por las partes, la causa de pedir y petición concreta realizada, ya que de no ser así se produciría un desajuste entre lo demandado y lo resuelto, con grave riesgo de arbitrariedad y de lesión del derecho de petición y de defensa de las partes.
En el supuesto enjuiciado, la parte actora ejercita en demanda la acción de reparación de daños y perjuicios solidariamente al amparo del artículo 1902Ccivil contra Arquitecto, Constructora y Subcontratista para la reconstrucción de pared medianera y reparación de las patologías de la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, y la acción de reparación de daños y perjuicios conforme al artículo 576Ccivil contra la Propietaria del edificio demolido, por los daños causados en la pared medianera. Quiere ello decir que las pretensiones de la demanda se asientan frente a Arquitecto, Constructora y Subcontratista en la acción u omisión negligente de los demandados que la parte demandante considera que es causa directa y adecuada del daño que alega se le ha irrogado. Al señalarse en demanda también el carácter medianero del muro en la zona de colindancia de los inmuebles, en los fundamentos jurídicos se cita expresamente el artículo 576Ccivil, como precepto comprendido en la Sección Cuarta ('De la servidumbre de medianería'), Capítulo II, Título VII, del Libro II del Código Civil, normas aplicables al caso litigioso y presupuesto o razón legal de la acción que deduce frente a la Propiedad, incluyendo en el Suplico la declaración sobre la medianería, que los demandados apelantes consideran que no concurre por signos aparentes contrarios a ella, razón por la que invocan la infracción del artículo 573 del Código.
La Sentencia de instancia recoge de forma acertada, a juicio de esta Sala, que el Proyecto de demolición y desescombro que firma el Arquitecto codemandado Sr. Jose Miguel y en el que asume la Dirección Facultativa de tales trabajos siempre hace referencia a muro medianero y solo después tras producirse los daños que se reclaman, los informes periciales hablan de muro de cerramiento de la vivienda nº NUM000. En este sentido, la parte actora, al oponerse a los recursos de apelación, recuerda la calificación que hace el citado Director Facultativo en su Memoria y Proyecto, y lo define en los Planos del Proyecto de demolición, documento nº 4 de la demanda, Planos 02, 03,y 05 - Esquema disposición elementos estructurales. El informe elaborado por el Sr. Jose Miguel de fecha 6 de julio de 2016, documento 6.1 de la contestación de BARPIBLÁS, reseña la aparición de distintas patologías en el muro medianero con la obra, y que los daños aparecidos son abombamientos, grietas y fisuras de distinta consideración que afectan a la medianera y a los suelos y techos que son colindantes con ella. En dicho informe se indicaba que se procedería a dar estabilidad al muro medianero de forma que no vuelque hacia ninguno de los lados. En el mismo sentido, el informe emitido por el Arquitecto Municipal D. Joaquín de fecha 6 de julio de 2016, documento nº 7 de la demanda, señala que de la visita realizada se desprende que debido a las obras de demolición en la vivienda situada en el número NUM001 de la CALLE000, se provocó la aparición de abombamientos, grietas y fisuras en muro medianero, y tras concluir que revisado el Proyecto que sirvió de base para la concesión de la licencia se observaba que la obra de demolición no se ajustaba en su totalidad a los sistemas descritos en dicho Proyecto, dispone dentro de las medidas cautelares el apuntalamiento del muro medianero desde la casa colindante situada en la CALLE000 nº NUM000, y asegurar que al ir desescombrando la parcela, el muro medianero no vence hacia el solar vacío donde se ha ejecutado la demolición, por lo que por parte de la Dirección Facultativa se darán las órdenes oportunas, en el sentido de apuntalar mediante puntales diagonales el muro medianero de separación con el número NUM000, tanto en el lado de la vivienda existente como en el lado del solar tras la demolición y desescombrado de los residuos de dicha demolición. El informe de INTEMAC, ratificado por el perito D. Damaso, documento nº 19 de la demanda, reseña que el muro afectado es medianero en dos crujías en todas sus plantas ( baja, primera y cubierta ) con el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 ( siendo la 'crujía ' el espacio entre dos muros de carga ). Se añade en el mencionado informe pericial que el muro hace funciones de cerramiento transversal, explicándose que la parte que da a la edificación de CALLE000 nº NUM000, se encuentra ' trasdosado mediante un tabique de panderete en la habitación de la segunda crujía de dicha planta ( la que tiene luces al patio interior de la finca ), siendo el muro el propio cerramiento en la planta baja y en la habitación de la planta primera de la primera crujía ( la que tiene luces a la CALLE000 ). El informe de INTEMAC ( página 5 ) describía que ' El muro recibía cargas de la edificación demolida por apoyar en el mismo las vigas de madera extremas del pórtico intermedio existente en planta baja, primera y cubierta, apoyo que se materializaba sobre pies derechos embebidos en el propio muro. El inmueble demolido también tenía una pequeña zona de sótano en la zona adyacente al muro con un forjado de techo con viguetas de madera que apoyaban en el arranque del muro.'
En base a lo anteriormente expuesto, el perito Sr. Damaso manifiesta de forma categórica en juicio que el muro a nivel constructivo es medianero sin ninguna duda, ya que es medianería toda construcción que se comparte entre dos edificios, de manera que si se elimina de uno de ellos, convierte en inhabitable el otro ( minutos 13 y 14 de la 2ª grabación de juicio ).
Frente a ello, los apelantes BARPIBLÁS CONSTRUCCIONES, S.L. y Dª Estibaliz sostienen que jurídicamente, y por aplicación de las presunciones establecidas en el artículo 573Ccivil, concurrirían signos contrarios a dicha medianería, por considerar que cada finca colindante dispone de su muro o pared propia e independiente y que la finca nº NUM000 solamente levantara una pared ( panderete de 4 cm de espesor ), habiendo sido en parte incluso derruido, tal y como se observó al derribar el muro. Asientan los apelantes estas conclusiones en los peritajes ofrecidos por el Arquitecto D. Daniel ( aportado por el codemandado D. Jose Miguel ), cuyo dictamen ( página 27, punto 4.2, dispone que la ' vivienda del NUM000 cuenta en la zona colindante con la finca número NUM001 con tres líneas de carga paralelas, situadas en fachada principal y en dos muros intermedios ' ; ' la estructura de la vivienda núm. NUM001 ( demolida ), no tenía un muro medianero con la vivienda colindante, al haber aparecido soportes de madera con sus correspondientes zapatas... ', y que manifiesta, sobre la propiedad del muro, que ' El muro que separa las fincas núm. NUM000 y NUM001 de la CALLE000, se encuentra en todo su espesor dentro de la finca correspondiente a CALLE000 número NUM001 ' ( página 30, punto 5 del dictamen ). De la misma forma, se reseña el informe emitido por el Arquitecto D. Ezequias, que establece que ' El muro está situado en la propiedad de la CALLE000 núm. NUM001. La edificación de la CALLE000 núm. NUM000, carece de muro o cerramiento propio que le separe del colindante... ' ( Punto VI, página 7 del dictamen ). En igual sentido, el informe del Arquitecto D. Florencio ( propuesto por la codemandada MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA, S.L. ), refiere, en relación al cerramiento de la finca nº NUM001, que ' Este paramento NO PORTANTE recibía cargas únicamente de la finca demolida, según los esquemas estructurales que se muestra en la figura. Por la finca colindante se encuentra trasdosado mediante un tabique de panderete en las habitaciones de planta baja y primera de la segunda crujía... ' ( página 6 del informe ).
El también apelante D. Jose Miguel, sostiene a su vez que la Sentencia omite pronunciarse sobre la existencia de servidumbre legal, conforme a lo regulado en la sección 4ª, del Capítulo II del Código Civil, indicando que el muro objeto de litigio no recibe cargas de la estructura del nº NUM000, no se encuentra arriostrado a su estructura. Destaca el recurrente las respuestas ofrecidas en juicio por el perito D. Daniel, respecto al carácter independiente del muro que cargaba sobre la finca nº NUM001 ( 2 horas 10 minutos de la 2ª grabación de juicio ) ; por el perito D. Florencio, al señalar que no era esperable que la vivienda del NUM000 estuviese usando como cerramiento el muro del NUM001 ( 1 hora 45 minutos de 2ª grabación ) ; o del perito de CEPA ARQUITECTURA E INGENIERÍA, S.L.P., D. Ezequias, al manifestar que el muro sólo cargaba a la finca NUM001, y además está dentro de la propiedad del NUM001 ( 1 hora 50 minutos de la 2ª grabación de juicio ). Estas declaraciones son reiterativas del contenido de los respectivos informes periciales, confirmatorios de estar el muro separador en toda su extensión dentro de la finca correspondiente a CALLE000 NUM001, y que el paramento no portante recibía cargas únicamente de la finca demolida.
La recurrente MOVIMIENTOS DE TIERRA ALÍA, S.L., al aducir la vulneración del artículo 573.3º y 4º Ccivil, incide, entre otros aspectos, en la respuesta dada en juicio por el perito de INTEMAC al manifestar que el muro solo cargaba la edificación del número NUM001 y el número NUM000 lo usaba de cerramiento ( minuto 24 de la 2ª grabación), y reproduce las conclusiones periciales antes referidas, incluido el informe pericial de D. Ezequias, que ratifica el documento nº 16.2 de la contestación a la demanda de BARPIBLÁS CONSTRUCCIONES, afirmando estar el muro de litigio íntegramente en la parcela del número NUM001 ( 3 horas 19 minutos a 3 horas 22 minutos de la 2ª grabación ).
Estima la Sala, que a pesar del criterio que desarrollan pericialmente los técnicos propuestos por los demandados, la conclusión que contiene la Sentencia de instancia, que valora especialmente, junto al informe de INTEMAC, la denominación del muro en Proyecto y el informe del técnico municipal, a fin de declarar la obligación solidaria de los apelantes de restituir el muro medianero - con extensión de dicha obligación a la Propietaria por aplicación del artículo 576Ccivil - es correcta, al expresar, en su fundamento de derecho octavo, que ' Se habla ahora de cerramiento de la vivienda del nº NUM000, pero la primera idea es que era un muro medianero aunque sobre él solo cargaban elementos de la vivienda del nº NUM001 y nada del nº NUM000, pero aunque no se conociera si era o no portante de los forjados del nº NUM000, por razones de seguridad hubiera sido necesario efectuar muy despacio y con medidas de apeo de demolición y tales medidas no se adoptaron por la D. Facultativa, es evidente que el muro que era medianero externamente y tratado siempre con ese nombre en el proyecto de demolición y por el propio arquitecto municipal, estaba arriostrado por la estructura del propio edificio del nº NUM001, el modo mecánico utilizado hizo que las vigas se desplazaran y arrastraran con ella al muro en el que apoyaban, desplazándolo hacia el solar vacío debiendo haberse cortado tales vigas de modo manual para no mover ese muro que era medianero, al menos por una mínima prevención hasta ver cómo estaba el mismo.' Esta fundamentación jurídica responde a la apreciación del muro como medianero desde la perspectiva constructiva y jurídica, ya que, frente a las presunciones dispuestas en el artículo 573.3º Ccivil, que regula el signo exterior contrario a la servidumbre cuando resulte construida toda la pared sobre el terreno de una de las fincas, y del artículo 573.4º, que refiere recibir las cargas de las carreras, pisos y armaduras de tan sólo una de las fincas, los informes periciales unidos a los autos confirman ( tal y como alega la parte apelada ) que en las habitaciones de la primera crujía de la finca nº NUM000, es decir, las que dan a la CALLE000, que son el salón despacho ( planta baja ) y el dormitorio infantil ( planta primera ), no hay tabique, siendo el único elemento de cerramiento el muro medianero, y que, en el bajo cubierta de la finca nº NUM000 se han realizado trabajos de mejora y aislamiento del muro, en concreto, de aislamiento térmico.
En definitiva, la Sentencia de instancia no aprecia signos exteriores contrarios a la medianería, como pudiera ser el que la pared demolida únicamente sufriera cargas de una de las fincas, acogiendo el criterio detallado en el informe pericial de INTEMAC, al indicar que el muro previo al derribo del nº NUM001 se encontraba arriostrado por la estructura del propio edificio demolido y que la incorrecta retirada de los elementos a los que estaba conectado, particularmente las vigas del pórtico intermedio, provocó importantes daños en el muro, al desplazarse las vigas en horizontal arrastrando con ellas el muro. La reducción de la estabilidad resultante por eliminación de los forjados y vigas de plantas sobre rasante que arriostraban el muro medianero, se relaciona por lo tanto con la finalidad que desempeña en los edificios la medianería, como cualquier otra comunidad de utilización ( la parte demandante cita a título de ejemplo la STS de 13 de febrero de 2007, Sentencia que, tras recordar que la medianería no es un derecho real de servidumbre, con un predio dominante y un predio sirviente, incardina la medianería en las relaciones de vecindad para cumplimiento de determinadas funciones, no solo de apoyo en el supuesto de pared divisoria, sino incluso económica, a fin de evitar que cada colindante tenga de levantar una pared divisoria ) que no se circunscribe a una función de separación, sino que se extiende al apoyo estructural, y que en el caso enjuiciado implica además la causación de daños en la finca contigua. Esta causación de daños incardinable en la responsabilidad extracontractual es compatible con la aplicación del artículo 576Ccivil, cuando declara que 'si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas la reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera'. El Tribunal Supremo admite la compatibilidad sustantiva por absorción entre la acción dimanante del artículo 576 con la derivada de los artículos 1902 y concordantes del Código Civil, preceptos ambos expresamente invocados por la parte actora en su escrito de demanda para apoyar su pretensión de condena.
Se desestiman, en su consecuencia, los motivos de recurso fundados en la infracción del artículo 573Ccivil, a través de los que se pretende excluir la condena solidaria a demoler y reponer el muro medianero alterado por la actuación de los demandados, con incumplimiento de sus obligaciones.
Este motivo del recurso viene a ser resuelto en relación al motivo anterior, dado que no media, según lo antes razonado, una incorrecta aplicación del artículo 576Ccivil, ni la condena de la titular se fundamenta en los deberes de vigilancia y control que pudiera ostentar en su condición de dueña de la construcción a derribar, por actos u omisiones propias, con arreglo a los artículos 1902 y 1903Ccivil.
En el ámbito de la responsabilidad de tipo extra contractual, indica a este respecto la STS 17 de septiembre de 2008 que 'El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil, parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa,...'.
Sin embargo, la Sentencia impugnada, hace abstracción del juicio de valoración sobre las facultades de supervisión que, en relación a los intervinientes en el proceso de demolición, pudiera ostentar la Propiedad, y condena a la recurrente propietaria del solar demolido, de forma congruente con lo solicitado en demanda, como responsable al amparo del artículo 576Ccivil.
A la infracción del art. 576 del CC se refiere la STS 53/2021 de 4 de febrero, en los siguientes términos:
'El art. 576 del CC norma que 'si el propietario de un edificio que se apoya en una pared medianera quisiera derribarlo, podrá igualmente renunciar a la medianería, pero serán de su cuenta todas las reparaciones y obras necesarias para evitar, por aquella vez solamente, los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera'. En definitiva, regula la renuncia como causa de extinción de la medianería y sus consecuencias jurídicas.
A la interpretación de tal precepto, se refiere la sentencia 358/2014, de 20 de junio, invocada por la Audiencia, en la que se discutía sobre la viabilidad de una renuncia tácita, cuestión que fue resuelta afirmativamente. En efecto, en dicha resolución se indicó que:
'Es muy escasa la jurisprudencia sobre esta cuestión: la sentencia de 23 marzo 1968 resuelve el caso, parecido al presente, de renuncia a la medianería por demolición del muro medianero, que produjo daños en el predio vecino y la de 20 julio de 1990 que dice:
'la facultad de renunciar a la medianería que se contempla en nuestro Código civil da lugar a dos tipos distintos que sólo tienen en común el efecto extintivo: el art. 575, párrafo 2.º, contempla una 'renuncia liberatoria' para dispensarse de contribuir a los gastos de construcción y mantenimiento de la pared, seto, zanja o vallado; y la del alegado art. 576, que es una renuncia por dejar de convenirle a uno de los propietarios de la pared medianera, porque 'quiere derribar su edificio', en cuyo caso debe cargar con todas las reparaciones y obras necesarias para evitar los daños que el derribo pueda ocasionar a la pared medianera, sin que quepa excluir los derivados de no haber reparado a su tiempo y debidamente la pared medianera que por definición colinda y sirve de soporte a otra propiedad y cuyo derribo puede afectar, ya sea a la pared medianera en que aquél se apoya ( art. 576C.C.) ya al edificio colindante por extensión o consecuencia de aquella falta de previsión o cuidados ( art. 1902C.C.), en cuyo caso hay que conectar el supuesto de que se trata con el más genérico art. 1902C.C., el cual, con acción constreñida en el tiempo a un solo año, no impide una cierta compatibilidad sustantiva por absorción con el más específico art. 576 C.C''.
En el caso objeto de autos se razona suficientemente la pertinencia de dictar condena para la demandada, con fundamento jurídico en el artículo 576Ccivil, habida cuenta del carácter medianero del muro afectado por el la demolición encargada, demolición que precisaba extremar las precauciones sobre el inmueble situado en el número 18 de la calle, no como claro supuesto de responsabilidad extracontractual, sino de deber derivado de la Ley, y ello con independencia de que no conste una renuncia expresa a la conservación de los derechos sobre el muro medianero como consecuencia ineludible de la ejecución de los trabajos de ejecución. Es decir, no existe incompatibilidad en conservar el uso y disfrute de la posterior edificación adherida con arreglo a los artículos 577 y 579Ccivil ( en expresión de la mencionada STS 53/2021 ).
Recurso deducido por BARPIBLÁS CONSTRUCCIONES, S.L. y Dª Estibaliz. Valoración y subsanación de los posibles desperfectos que hayan podido producirse en el inmueble núm. NUM000 en la ejecución de los trabajos de demolición del inmueble nº NUM001.
La cuestión relativa al alcance y valoración de los daños dirigidos a obtener la estabilización del muro medianero y de cerramientos, así como de reposición ( sin mejoras ) de los elementos dañados en la vivienda del nº NUM000, por el importe fijado por INTEMAC de 39.000 euros, como importe que reconoce la Sentencia apelada en su fundamento de derecho noveno, parte de la valoración contenida en el fundamento jurídico octavo, antes reseñado, respecto del informe emitido por el Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de San Sebastián de los Reyes, al día siguiente de comenzar el derribo, al indicar ' la forma de ejecución ha sido mediante medios mecánicos ' y la técnica utilizada y prevista en el proyecto de demolición ' no se ha ejecutado convenientemente ya que se ha producido la aparición de grietas en el muro medianero con el colindante, debido al empuje de la máquina retroexcavadora, afectando al muro de separación entre los colindantes, ya que el método por medios mecánicos por empuje ha provocado el empuje del muro medianero y la aparición de grietas en la vivienda colindante del nº NUM000 '. Tal y como refiere la Resolución, el Proyecto de demolición y desescombro que firma el Arquitecto Sr. Jose Miguel y en el que asume la Dirección Facultativa de tales trabajos hacía referencia al muro medianero, y el Presupuesto de la Subcontrata Movimientos de Tierras Alía, S.L. presentado a la Constructora evidencia sólo la utilización de medios mecánicos, haciendo referencia siempre a máquina retroexcavadora, aunque el proyecto de derribo ante el Ayuntamiento preve una actuación mixta ( 1º manual y después mecánica ). En su consecuencia, el presupuesto que emite MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA, S.L. ( documento nº 2 de su escrito de contestación ), no preveía trabajos distintos de los de demolición por medios mecánicos, Presupuesto que se emite sin previo contrato celebrado con la Constructora, más allá de esta oferta ( tal y como reconoce el representante de la subcontrata en juicio ; minuto 4 de la 1ª grabación ). La relación causal entre los daños valorados y las obras de derribo resulta por tanto de la utilización de máquina retroexcavadora, y explica las apreciaciones del informe municipal que toma como base la Sentencia, Informe documento nº 7 de la demanda en el que se establece que ' Tras la visita exterior realizada a la edificación, se comprueba que las obras de demolición de la edificación en la CALLE000 NUM001 han producido la aparición de abombamientos, grietas, y fisuras en el muro medianero y en la edificación contigua situada en el nº NUM000 de la misma calle ' y que ' La edificación a demoler cuenta con Licencia de obra ... y atendiendo al Proyecto de demolición presentado se optó por una demolición mixta, con una primera parte de demolición por medios mecánicos por empuje con retroexcavadora, desde la cubierta a la solera de planta baja y sótano, y atacando la demolición de fuera a adentro... '. El técnico informante incluye que ' Es evidente que dicha técnica no se ha ejecutado convenientemente, ya que se ha producido la aparición de grietas en el muro medianero con el colindante, debido al empuje de la máquina retroexcavadora... afectando al muro de separación entre los colindantes, ya que el método por medios mecánicos por empuje ha provocado ' el empuje ' del muro medianero y la aparición de las grietas en la vivienda colindante situada en el número NUM000 '. ' Revisado el Proyecto que sirvió de base para la concesión de la licencia se observa que la obra de demolición no se ha ajustado en su totalidad a los sistemas descritos en dicho proyecto '.
Lo expuesto conlleva rechazar el motivo de apelación alegado por la Constructora y Propietaria, sobre improcedente valoración y subsanación de los posibles desperfectos que hayan podido producirse en la ejecución de los trabajos de colisión, ya que dicha parte apelante niega la partida principal de realización de estudio geotécnico, de proyecto y dirección facultativa, por importes de 6.000 euros y 12.000 euros, respectivamente, contenidas en la valoración de INTEMAC ( folio 229 de las actuaciones ), desconociendo la falta de empleo de técnica adecuada de demolición que confirma el informe municipal, y que detalla INTEMAC en informe pericial de fecha 27 de marzo de 2017, ya que la eliminación de forjados y vigas de plantas sobre rasante redujo la estabilidad de la medianería , resultando muy complejo reponer el muro y garantizar su estabilidad, por lo que se recomienda su reconstrucción. Al mismo tiempo, el Expediente de Suspensión y Precinto de Obras, evidencia la continuación de los trabajos de demolición y desescombro del edificio que originó un agravamiento de las grietas y aparición de daños consistentes en grieta horizontal del despacho situado en planta baja y otra vertical entre el muro de carga y medianero ; en planta primera, deterioro de la grieta vertical en el dormitorio infantil, y aparición de grieta en el comedor ( en los términos recogidos en los burofaxes dirigidos a la Propietaria, Contratista y Arquitecto, documentos nº 9 a 11 de la demanda, y Acta notarial de los desperfectos ocasionados, documento nº 12 ).
De la misma forma, procede desestimar el motivo del recurso formulado por D. Jose Miguel, sobre incorrecta fijación del origen de los daños en el interior de la vivienda, al haberse dado respuesta a la alegación por el recurrente sobre aparición de grietas que mostrarían que el muro se encuentra separado de la pared, correspondiendo los daños a aquellas estancias de la vivienda de la parte demandante que no presenta 'trasdós ', es decir, que no tiene muro. La cuestión relativa a la afirmada construcción ilegal por parte de los propietarios de la finca nº NUM000 por utilización del muro del nº NUM001 a modo de cerramiento ( se cita por el recurrente la declaración en tal sentido del perito D. Florencio, en relación a su dictamen, página 10 ), que obligaría a la ejecución de un trasdosado a expensas de la parte actora, tal y como corrobora también el perito D. Daniel, al referir la ausencia de cerramientos de trasdosado, de los que adolece la vivienda nº NUM000 ( página 28 de su dictamen ), es descartada por el perito D. Damaso, quien en el curso de su declaración judicial por la que ratifica la relación causal entre los daños descritos y la demolición llevada a cabo, manifiesta que el estado preexistente de la finca nº NUM000 no tuvo trascendencia en el daño estructural analizado, extendiéndose los desperfectos no solo a zonas donde no había ' trasdós ' ( minutos 28 y 29 de la 2ª grabación de juicio ), lo que explica la afirmación contenida en las conclusiones de su dictamen en el sentido de que el hecho de que los forjados del edificio nº NUM000 no apoyen en el muro medianero hacía necesario, previo a cualquier actuación, plantear su apeo y arriostramiento, siendo éste el origen del desplazamiento horizontal, página 17 del informe ).
De este modo se da respuesta al motivo de apelación sobre incorrecta determinación de la responsabilidad del Arquitecto Superior, que articula el codemandado D. Jose Miguel, y al deducido por MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA, S.L., que impugna la condena solidaria de la subcontrata, invocando infracción del artículo 1902 Ccivil, así como del artículo 218.2LEC por incongruencia y falta de motivación de la Sentencia.
En lo que se refiere a la responsabilidad del Arquitecto Superior, el recurso se asienta en el hecho de haberse dado cumplimento a la mayor parte de las medidas cautelares acordadas tras el incidente, medidas plenamente admitidas por el Ayuntamiento, según se desprende de los documentos 8 al 13 de la contestación de la Contratista, y que los informes periciales de D. Daniel y de CEPA ARQUITECTURA E INGENIERÍA confirmaban la adecuación del método de derribo para cumplir con las medidas de seguridad tanto de trabajadores como de las edificaciones colindantes ( página 57 del dictamen del perito Sr. Daniel y apartado 2.1 del informe de CEPA ). Sin embargo, la Resolución dictada por el Ayuntamiento de Suspensión y Precinto de Obras en Ejecución, documento nº 8 de la demanda, establece en el antecedente cuarto ' Que, conforme al informe del Arquitecto Municipal, la ejecución de la demolición no se ajusta presuntamente al proceso descrito en el Proyecto que sirvió de base al otorgamiento de la licencia, habiéndose provocado daños a la vivienda colindante que inducen nivel de riesgo que aconseja las actuaciones indicadas en dicho informe, y por tanto, actuar de forma cautelar en evitación de daños de imposible o difícil reparación '. El informe de INTEMAC describe el agravamiento de daños que se producen precisamente a partir de la adopción de las medidas señaladas por el Arquitecto demandado, documento nº 7 de la contestación de BARPIBLÁS, S.L., una vez reanudados los trabajos el 12 de julio de 2016, agravamiento que tiene reflejo en el informe elaborado por el recurrente a 18 de julio siguiente, documento 6.1 de la Contratista, sobre daños y patologías causadas. Tal y como ratifica en juicio el perito Sr. Damaso, faltó la adopción de las medidas habituales de precaución y seguridad, entre ellas, hacer unos cortes que aislen la parte de estructura que se comparte con otro edificio y la adopción de medidas de arriostramiento ( minuto 2 de la 2ª grabación de juicio ). El perito reitera la falta de demolición del hastial y el apeo del muro, medidas que, junto a la actuación de tipo manual, no se adoptaron ( minuto 7 de grabación ).
En relación al incumplimiento de las medidas de seguridad por parte del autor del Proyecto de demolición y Director Facultativo de la obra, hay que recordar que el Arquitecto, cuando asume la dirección de la obra, garantiza con su intervención la realización ajustada, no sólo al contenido, sino al fin del Proyecto, que le compete interpretar y desarrollar técnicamente según la 'lex artis', resolviendo las contingencias que se presentan y dando las instrucciones precisas para ello. El artículo 12 de la Ley de Ordenación de la Edificación contempla entre las funciones del Arquitecto precisamente la resolución de contingencias que se produzcan en la obra, como aspecto cuyo incumplimiento se destaca pericialmente conforme a lo expuesto en el párrafo precedente. En el supuesto enjuiciado, en que se ejercita la acción prevista en el artículo 1902Ccivil, consta según lo expuesto, tal y como afirma la parte apelada, la inatención en el desarrollo de sus funciones de dirección e inspección, a la naturaleza del terreno, en el sótano o cueva, y a las condiciones de resistencia de la medianería, o estabilidad.
En lo atinente a la responsabilidad de la Subcontratista, estima la Sala que tampoco es estimable el argumento del recurso sobre posible individualización de responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, por haberse llevado a cabo la ejecución conforme a Proyecto, y que fue el Arquitecto quien autorizó los trabajos de demolición mediante empleo de medios mecánicos. No cabe obviar las consecuencias que reseña acertadamente la Sentencia de instancia al indicar que ' El presupuesto que la Subcontrata MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA SL. presenta a la constructora BARPIBLÁS CONSTRUCCIONES S.L. evidencia sólo la utilización de medios mecánicos, haciendo referencia siempre a máquina retroexcavadora, aunque el proyecto de derribo ante el Ayuntamiento prevé una actuación mixta ( 1º manual y después mecánica ), siendo evidente que no se ejecutó así, aunque se muestre el Libro de órdenes y en ese sentido recoge el Informe pericial del codemandado SR. Jose Miguel que no se podía trabajar desde el interior porque técnicamente no se garantizaba la seguridad de los operarios y por ello el Arquitecto, como Dirección Facultativa de esos trabajos de demolición, autorizó los medios mecánicos, siendo claro que eso no se preveía en ningún momento en el presupuesto elaborado precisamente por la empresa que llevaría a cabo la demolición, que solo preveía la máquina retroexcavadora '. Es la inicial falta de previsión en Presupuesto, como la concreta técnica de demolición llevada a cabo, que según se infiere del antes citado informe municipal de 6 de julio de 2016, no se ajustó a la empleada y prevista en proyecto de demolición, generando la aparición de grietas, la que impide la exoneración de responsabilidad pretendida a través del recurso, ante la insuficiencia de las medidas precautoriamente adoptadas en el curso de la ejecución de trabajos afectantes a elementos estructurales, tal y como reconoce el perito de la Subcontratista D. Florencio, al confirmar la omisión de tales precauciones en relación a elementos como vigas de madera, por omitirse el necesario sistema manual ( 2 horas 6 minutos de la continuación de juicio ). No puede la recurrente invocar con éxito su subordinación o vinculación de modo total a las órdenes del dueño de la obra o a los criterios de otros técnicos que intervengan en ella, en lo que es propiamente su misión, que determina su responsabilidad cuando se desvía de lo que le es exigible por su profesión y da lugar a vicios constructivos ( en expresión de SSTS 8 noviembre 2002 y 25 octubre 2004 ).
Se desestiman, en su consecuencia, los motivos de apelación reseñados en los apartados que anteceden.
Los apelantes impugnan el pronunciamiento condenatorio relativo al pago de la renta mensual de alquiler contratado desde el 1 de agosto de 2016 en favor del ocupante de la CALLE000 nº NUM000 hasta el momento en que pueda volver a entrar en dicha vivienda, tras la ejecución de las reparaciones a que hace referencia el Fallo de la Sentencia, a fijar, a razón de 1.100 euros mensuales, en ejecución de la Resolución, y el abono de la factura de retorno, además de la condena al pago a los actores de la suma de 492 euros por perjuicios derivados de la necesidad de mudanza.
La Sentencia de instancia acoge la petición de la demanda sobre la base de la precedente ocupación por parte de un nieto del nudo propietario del inmueble afectado por el proceso de demolición en la finca colindante, considerando la necesidad de desalojo por razones de seguridad, atendido el estado de apuntalamiento de la finca nº NUM000, una vez acreditado el previo empadronamiento de dicho nieto y de su familia desde noviembre de 2015, y de los pagos de alquiler efectuados desde el mes de agosto de 2016 a razón de 1.100 euros mensuales, pagos mensuales que se hacen efectivos contra cuenta de la parte actora.
En el recurso formulado, por la Contratista y Propietaria se alega que, de la documental presentada por la parte demandante, fundamentalmente, el Libro de Familia, los certificados de empadronamiento, factura de mudanza expedida y contrato de arrendamiento otorgado por los ocupantes D. Ambrosio y Dª Coral ( documentos nº 3, y 21 a 23 de la demanda ), únicamente se desprendería el citado empadronamiento, y no la residencia efectiva en el inmueble, sin que los accionantes hubieran dado respuesta a la solicitud de reparación de los posibles desperfectos ocasionados en la finca nº NUM000. A su vez, el codemandado D. Jose Miguel, al oponerse a la condena del importe de alquileres y gastos, aduce, junto a los anteriores argumentos, que la parte demandante no tiene concedido el uso y disfrute de la vivienda, ya que de la nota simple registral unida como documento nº 2 de la demanda, la persona legitimada para reclamar el daño es el usufructuario D. Juliana y no los herederos del nudo propietario, mediando falta de legitimación activa, En términos similares, la Subcontratista invoca en su motivo de apelación la reseñada falta de legitimación, ya que el supuesto ocupante de la vivienda D. Ambrosio, habría mantenido la posesión por mera tolerancia de D. Eduardo, quién en realidad no ostentaba el uso y disfrute del inmueble.
Considera la Sala al respecto que el motivo del recurso relativo a la falta de legitimación activa para reclamar los expresados perjuicios derivados del desalojo, ausencia de legitimación que se puso de manifiesto en los escritos de contestación a la demanda de los codemandados D. Jose Miguel y MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA como empresa Subcontratista en referencia al artículo 467Ccivil, ha de ser estimado.
Aunque en función de la prueba practicada no cabe rebatir eficazmente la necesidad de desalojo por parte de los ocupantes por razones de seguridad o de riesgo de estabilidad del inmueble, y que se acredita la realidad de pagos de alquileres por la parte actora ( a través de transferencias efectuadas por el nudo propietario D. Eduardo y su esposa Dª Lorena, documento nº 24 de la demanda ) en beneficio de los arrendatarios y en coincidencia temporal con el requerimiento municipal derivado de la aparición de grietas en el mes de julio de 2016 ( la testifical del ocupante de la vivienda corrobora dicho requerimiento, 1 hora 34 minutos de la 1ª grabación de juicio ), no se formula demanda en nombre y representación del usufructuario del inmueble en orden a reclamar el concepto de alquiler vinculado a la cesión del uso a un tercero, sin que tampoco se justifique en autos la consolidación del dominio sobre la finca por la eventual temporalidad de dicho usufructo, dado que no se incorpora a las actuaciones Escritura de Constitución del derecho. En el acto de audiencia previa de juicio, la parte actora expone la situación de discapacidad síquica del usufructuario, primo hermano del nudo propietario, y la situación de convivencia resultante de los empadronamientos presentados, documentos 28 y 29. Sin embargo, el hecho de que el nudo propietario gestionara a lo largo de los años la utilización del inmueble cedido no exime de la necesaria intervención en el procedimiento de quien figura como titular de las facultades de goce que corresponde al usufructuario con arreglo a los artículos 467 y 471Ccivil, intervención que ha de producirse a través de su representación legal en los supuestos de incapacitación prevenidos en el Ccivil. Esta consecuencia permite además hacer el juicio sobre el perjuicio que pudiera ocasionar al titular de la facultad de uso y disfrute la indisponibilidad de la vivienda, de modo que cualquier reclamación habrá de entablarse conjuntamente con el usufructuario, ya que el nudo propietario tiene como único derecho el de disposición, con las limitaciones derivadas del artículo 489 del Código.
Las reclamaciones fundadas en los artículos 1101, 1104 y 1106Ccivil en relación al artículo 1902 y siguientes de dicho Texto Legal por el concepto de inhabitabilidad que impida el uso y disfrute de la finca corresponde al usufructuario ( véase SAP Madrid Sección 12ª de 29 de noviembre de 2018, a título de ejemplo ), lo que obliga a apreciar la falta de acción para la reclamación del concepto de gastos de mudanza y alquiler, y de los gastos de retorno que otorga la Sentencia, que habrá de ser revocada parcialmente en este aspecto, ya que los pagos producidos no constituyen sino una mera liberalidad del nudo propietario, tal y como sostienen las apelantes, y no a una obligación a asumir frente al ocupante.
La estimación parcial de los recursos de apelación que comporta la estimación de este motivo exime de valorar otras circunstancias, como son las relativas a la permanencia en régimen de arrendamiento de los ocupantes del inmueble durante el periodo de no utilización por falta de ejecución de los trabajos de demolición y reconstrucción del muro medianero que se dispone en la Sentencia apelada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando en parte los recursos de apelación interpuestos en nombre y representación de BARPIBLÁS CONSTRUCCIONES, S.L. y Dª Estibaliz, D. Jose Miguel y MOVIMIENTOS DE TIERRAS ALÍA, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 09 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario nº 764/2017 seguidos a instancia de Dª Inocencia, Dª Josefa y Dª Florinda, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, absolviendo a los demandados de las pretensiones relativas al pago a las actoras de la suma de 492 euros por perjuicios, así como del pago a razón de 1.100 euros mensuales por el alquiler del ocupante de la CALLE000 nº NUM000 desde el día 1 de agosto de 2016 que dispone la Sentencia, y de la factura de mudanza de retorno.
Se mantienen los restantes pronunciamientos de la Sentencia apelada.
Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
La estimación parcial del recurso determina la devolución de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.