Sentencia Civil Nº 265/2005, Audiencia Provincial de Cantabria, Rec 253/2004 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

SANTANDER

SENTENCIA: 00265/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

APELACIÓN CIVIL

Rollo núm. 253/2004

Autos de P. Ordinario, núm. 526/2003

Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Santander

S E N T E N C I A NÚM. 265 / 2005

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Iltmos. Sres.

Presidente.

D. AGUSTÍN ALONSO ROCA

Magistrados:

D. JOSE LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRIA

D. ESTEBAN CAMPELO IGLESIAS

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En Santander, a catorce de julio de dos mil cinco.

VISTOS, ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander en grado de apelación, los presentes autos de P. Ordinario, núm. 526/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Santander, seguidos entre las partes, como apelante FINCAS URBANAS DEL NORTE S.L., teniendo por designada a la Procuradora Sra. Dapena Fernández, y como apelados a D. Rodolfo y ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS, teniendo por designado al Procurador Sr. Ruiz Canales, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRIA.

Antecedentes

PRIMERO: Que los autos fueron remitidos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander y Cantabria de conformidad con lo acordado en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad.

SEGUNDO: Que por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia num. 4 de Santander, se dictó sentencia, en los mencionados autos, con fecha 26 de febrero de 2004, cuyo fallo dice lo siguiente: "FALLO.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Dapena en representación de la entidad Fincas Urbanas del Norte S.L. contra D. Rodolfo y la entidad aseguradora "Zurcí España, Cia. de Seguros y Reaseguros S.A.", condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la cantidad de 9.193,23 euros, si bien la entidad aseguradora solo debe pagar 8.273,91 euros, siendo el resto de cuenta exclusiva del Sr. Rodolfo. La entidad aseguradora debe abonar también los intereses de la suma a la que se le condena aplicándose el tipo legal aumentado en un 50% desde el 7 de Febrero de 2002 hasta su total pago, y en caso de que no se haga antes de 2 años desde dicha fecha el interés no será inferior al 20% anual.- No se hace especial imposición de las costas de esta instancia".

TERCERO : Que por la representación legal de FINCAS URBANAS DEL NORTE S.L., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de instancia, confiriéndose los traslados legales, remitiéndose los autos originales a esta Sección, y previos los trámites oportunos, se ha deliberado, votado y fallado el presente recurso.

CUARTO: Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo del artículo 465.1 LEC.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda interpone recurso de apelación quien fue demandante en la instancia interesando se acoja en su totalidad la pretensión deducida, oponiéndose la apelada e impugnando igualmente la sentencia por entender que no debe condenarse a dicha parte, que en caso de no estimarse así ha de moderarse el importe de la condena, y que en ningún caso deben devengarse intereses de demora dado que la cantidad es ilíquida habiendo sido determinada por sentencia tras seguirse el presente procedimiento.

SEGUNDO: La primera declaración que debe realizar esta Sala es la de que comparte el acertado criterio expuesto por el juez de instancia en cuanto a la acreditación de la conducta negligente del Letrado demandado quien interpuso fuera de plazo recurso frente al auto de 2 de mayo de 2001 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Baracaldo, e igualmente dejó de formalizar en tiempo hábil recurso contra la tasación de costas y liquidación de intereses que en aquel procedimiento recayeron. La cuestión a resolver en el presente recurso de apelación es por tanto la determinación de la concreta indemnización que corresponde al apelante, sin que pueda admitirse la petición formulada por los apelados al impugnar la sentencia en el sentido de que se les absuelva en su integridad de la petición actora.

Pues bien, como razonadamente se expresa en la resolución recurrida -siguiendo la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 29 de mayo de 2003-, puede optarse por condenar a la satisfacción al perjudicado de una indemnización equivalente al interés que se hallaba en juego con criterios de mera probabilidad sobre el éxito del recurso dejado de interponer (fijando un mayor o menor importe en función de la mayor o menor probabilidad), o puede determinarse el importe de dicha indemnización fundándose en la teoría de la pérdida de oportunidad con una subjetiva apreciación de lo que para el litigante supuso verse privado de la posibilidad de éxito de la pretensión dejada de ejercitar. Dentro de esta última opción, cabe igualmente señalar una cantidad en concepto de daño moral que al litigante ha supuesto verse privado de la tutela judicial a la que tenía derecho.

La dificultad del pronóstico sobre el éxito de la pretensión deducida en el recurso formalizado fuera de plazo aconsejaría no optar por la teoría de la prosperabilidad pues, como se razona acertadamente en la sentencia impugnada, no puede afirmarse que el recurso necesariamente habría de ser estimado. Ahora bien, como ya tuvo ocasión de declarar la Sección Cuarta de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 19 de diciembre de 2002, la prueba del daño derivado del incumplimiento corresponde al acreedor quien debe demostrar la prosperabilidad de su pretensión, ello no sobre la base de meras conjeturas ni obligando al tribunal que conoce de su reclamación a colocarse en la misma posición del que debió haber conocido de la pretensión no ejercitada, sino aportando datos externos que avalen, siempre como juicio de pronóstico, que el resultado de la acción no interpuesta hubiera sido necesariamente -o muy probablemente- favorable para el hoy reclamante. Resulta significativo a este respecto que tanto la sentencia impugnada como el escrito de recurso citen Sentencias de nuestro Tribunal Supremo (de 24 de Julio de 2000, 5 de Julio de 2001 y 9 de septiembre de 2003) todas las cuales mantienen una interpretación conforme con los intereses de la hoy apelante en el sentido de que se produce una subrogación meramente procesal y no material cuando un tercero -que no ha de reunir las características propias del tercero hipotecario sino meramente ser un adquirente ajeno al contrato de préstamo y a la constitución de hipoteca- adquiere la finca hipotecada cuya garantía se encuentra en ejecución. La última de las sentencias citadas considera que se vulnera el artículo 114 de la Ley Hipotecaria cuando se niega la limitación de responsabilidad que el mismo establece frente al tercero adquirente.

Debe por ello acogerse la doctrina de la prosperabilidad dado que tampoco cabría al hoy apelante acudir a un juicio declarativo solicitando la devolución de la cantidad supuestamente abonada en exceso cuando dicha parte ha dejado consentir expresamente -por formalización del correspondiente recurso fuera de plazo- la resolución que desestimaba su pretensión de reintegro en el juicio hipotecario. Y asumida tal doctrina como método adecuado para determinar la indemnización ha de acudirse ahora a la estimación del porcentaje de probabilidad de éxito de la pretensión que se ejercitaba mediante la formalización extemporánea del recurso, entendiendo esta Sala adecuado el citado por el propio apelante recurso con carácter subsidiario del setenta por ciento de la cantidad abonada, dado que la probabilidad de estimación del mismo puede calificarse como elevada.

Por último, en cuanto a la pretensión de condena a la entidad aseguradora por el importe total de la indemnización concedida sin exclusión de la franquicia pactada con el asegurado por no resultar oponible a terceros, una vez más se ha de estar conforme con la resolución recurrida por cuanto la franquicia delimita los términos del riesgo asumido por la aseguradora y no puede su importe ser repercutido a la aseguradora.

TERCERO: Tampoco puede prosperar la impugnación efectuada por Zurich España relativa a la no imposición del interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro al estimar ilíquida la cantidad hasta el momento de su fijación concreta por el órgano judicial. Ello es así porque, como afirma la sentencia de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial de 6 de julio de 2000, el mero hecho de la existencia de un litigio judicial no puede entenderse justificante de por sí del impago de la indemnización dentro del plazo legalmente previsto, como se ha encargado de puntualizar el propio Tribunal Supremo, y en el caso que nos ocupa no es apreciable que concurra justa causa en el impago de la indemnización cuando la propia aseguradora demandada reconoce desde un principio el hecho generador de la responsabilidad y por ello pudo haber consignado la cantidad que estimara procedente. Lejos de ello no consignó ni consta siquiera ofrecimiento de pago alguno al acreedor, debiendo por tanto condenarse a la aseguradora impugnante al pago de los intereses previstos por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro con la fecha de devengo que se cita por la resolución recurrida.

CUARTO: Costas. Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, procede de conformidad con lo dispuesto por el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no imponer las costas a ninguno de los litigantes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el legal representante de Fincas Urbanas del Norte S.L, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cuatro de los de Santander en los autos a que este rollo se refiere, debemos revocar expresada sentencia en el único sentido de determinar la cantidad objeto de la condena en veinticinco mil setecientos cuarenta y un euros con cinco céntimos (25.741'05 €), sin imponer las costas del presente recurso a ninguno de los litigantes.

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.