Sentencia Civil 265/2008 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 219/2008 de 09 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00265/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100222

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000219 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PALENCIA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2007

RECURRENTE : Geronimo , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000

Procurador/a : FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE, LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ

Letrado/a : CARMEN HERMOSO NAVASCUES, TOMAS HUSILLOS VINEGRA

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

la siguiente

SENTENCIA NUMERO 265/08

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON CARLOS MIGUELEZ DEL RIO

DON IGNACIO JAVIER RAFOLS PEREZ

Palencia, a nueve de diciembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000299 /2007,

procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo 0000219 /2008,en virtud del Recurso de Apelación

interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 18.1.08 en los que aparece como parte apelantes D. Geronimo , representado

por el Procurador D. FERNANDO JOSE FERNANDEZ DE LA REGUERA CALLE, asistido por la Letrado D. CARMEN HERMOSO NAVASCUES, , y la

COMUNIDAD DE PROTIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 representado por el procurador D.LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ , y asistido

por el Letrado D. TOMAS HUSILLOS VINEGRA , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Fallo de dicha Sentencia, literalmente dice: Que DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de D. Geronimo frente a la Comunicad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Palencia, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad indemnizatoria de 6.000 euros, todo ello sin imposición de las costas del procedimiento a ninguna de las partes intervinientes.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso la partes el presente Recurso de Apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás Partes para que presentaran escritos de impugnación o opisición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente Resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad dictó sentencia en fecha 18.1.08 por la que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Geronimo y dirigida contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Palencia, condenaba a esta última a que satisfaciese al actor la cantidad de 6.000 euros por los perjuicios sufridos y derivados de la instalación de un ascensor en el edificio comunitario, y contra dicha sentencia se alza la representación tanto de D. Geronimo como de la Comunidad de Propietarios, en recursos de los que dado traslado a la contraparte fueron objeto de oposición con el resultado que obra en autos.

Siguiendo el orden cronológico que deriva de la fecha de presentación de los escritos de recurso, se estudiará en primer lugar el presentado por D. Geronimo , para a continuación y en siguientes fundamentos jurídicos estudiar el presentado por la Comunidad de Propietarios antes aludida.

SEGUNDO.- Don Geronimo está disconforme con el "quantum" indemnizatorio concedido porque entiende que los perjuicios derivados de la instalación de ascensor y por los que ha sido indemnizado en cuantía menor de la que pedía, deben de incluir también los derivados de la revaloración de viviendas superiores que no alcanza a la del actor, propietario de un Bajo; que no se acepta el informe del Perito de parte D. Romeo que consideró que la indemnización a satisfacer debía de ser de 21.665,18 euros, valorando la totalidad de perjuicios que entendía existentes; que no se ha tenido en cuenta en sentencia el perjuicio que también supone para el actor el cambio o permuta de carbonera, pues a consecuencia de instalación de ascensor disfruta de otra distinta a la que tenía con anterioridad, pero más distante de su piso, con la necesidad de un mayor recorrido para trasportar el carbón a su casa; y que no se ha tenido en cuenta tampoco la perdida de luces y perdida de ventilación del baño, cocina y dormitorio etc.

Bien en sabido que esta Sala puede realizar una valoración probatoria distinta de la que consta en la sentencia de instancia, pero ello será cuando sea manifiestamente errónea, lo que no es el caso.

Contestando a los argumentos que se utilizan en el escrito de recurso, se advierte que:

A) El dictamen pericial de parte al que se acoge la parte recurrente en el escrito de recurso, necesariamente no tiene por que ser acogido, pues dicha prueba ha de ser valorada conforme a arbitrio judicial, lo que no excluye la necesidad de motivación de la sentencia en cuanto a la valoración de dicho informe, y en el caso el Juzgador " a quo" explica de forma suficiente porque no acoge la demanda en su integridad, que en el fondo es no acoger tampoco el informe pericial en cuestión.

B)El informe pericial, y en relación a la revaloración del edificio, si dice que las viviendas superiores han adquirido un valor muy superior al que tenían antes de la instalación del ascensor, pero no puede aceptarse que la instalación del ascensor suponga, más allá de lo que se estudiará, una merma o disminución en el valor de las plantas bajas, pues que tengan mejor acceso a sus pisos las plantas altas no significa, que por dicho hecho exclusivamente, se perjudique a la planta baja, dado que sigue teniendo la misma accesibilidad que tenía antes de la instalación del ascensor.

A mayor abundamiento es cierto que el recurrente ha tenido que atender al pago de dicha instalación, pero además de que no solo lo ha hecho en menor medida que los propietarios de los otros pisos, sino también en menor medida que el coeficiente que al piso le corresponde, no puede admitirse como concepto a indemnizar el pago de la cantidad que en su día se determinó, pues es un pago realizado conforme a Ley y en concreto con lo establecido en los arts. 9 y concordantes de la Ley de Propiedad Horizontal .

C) Verdad es que en la sentencia no se considera el perjuicio derivado de cambio de carbonera porque la que antes disfrutaba D. Geronimo estaba más cerca de su piso que la que ahora le ha correspondido, verdad es que ello supone un perjuicio teniendo en cuenta que la carbonera tiene como finalidad básica el almacenamiento de carbón, que el carbón se utiliza para el funcionamiento de la calefacción de D. Geronimo , que en una ciudad como Palencia resulta imprescindible la utilización de la calefacción en una parte del año muy considerable, y que la distancia mayor a la carbonera no deja se suponer un mayor esfuerzo físico y una mayor incomodidad al recurrente, más aun entendiendo ello no se va a conceder una indemnización a mayores de la que consta en la sentencia de instancia. Aun valorando que es un concepto indemnizatorio que habrá de tenerse en cuenta, también lo será lo que se diga al estudiar el recurso presentado por la Comunidad de Propietarios en relación a la valoración de conceptos por los que si se ha concedido indemnización, y por ello la resolución que se adoptará.

Con relación al argumento de que también ha tenido que participar en la indemnización al anterior propietario de la carbonera que disfrutaba D. Geronimo , patente resulta que el argumento a utilizar es el que ya lo ha sido, esto es nos encontramos con un gasto de Comunidad al que por Ley debe de contribuir.

D) En relación con el resto de conceptos relativos a perdida de luces y ventilación en baño, cocina, dormitorio, etc son conceptos que están englobados en el genérico que se utiliza en el folio cuarto de la sentencia -ultimo párrafo- al referirse a "perdida de habitabilidad" -debe de entenderse que del piso-, que deriva de la forma y lugar en la que se ha llevado a cabo la ejecución de la instalación del ascensor, aunque no explicite de forma concreta todas aquellas que se dicen en el motivo del recurso.

TERCERO.- Entrando a considerar el recurso interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , el primer motivo arguye infracción del art. 18 1.C , y del art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , por considerar que existe caducidad de la acción. Intimamente relacionado con él está el segundo de los motivos, que refiere la prescripción de la acción. Se pretende con ello decir que ha trascurrido el plazo de tres meses para impugnación de acuerdos sociales a que se refiere el art.18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ; pero que aunque asi no se entendiese habría prescrito también el plazo de un año que establece el art. 1968 para el ejercicio de la acción por responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil , que la parte recurrente entiende sería de aplicación en defecto del anterior.

Resulta necesario para la resolución de ambos motivos de recurso concretar cual es la acción ejercitada, y si el encaje jurídico de la acción que se ejercita por la parte actora es el correcto o no.

Lo que se pide en el escrito de demanda es indemnización por los diferentes perjuicios que se han derivado al actor de la instalación del ascensor, pero ello no supone impugnación de acuerdo social alguno. Esta Sala está de acuerdo con que la acción que ejercita es una acción personal con un plazo prescriptivo de quince años -ex art. 1964 del Código Civil- porque un supuesto como el que nos ocupa no está regulado en la Ley de Propiedad Horizontal, y precisamente por lo ya advertido en relación a que no se trata con la demanda de impugnar un concreto acuerdo social, sino de pedir una indemnización por los perjuicios derivados de la adopción de un acuerdo absolutamente valido, acuerdo que como se verá tampoco fue objeto de una impugnación para que se le dejase sin efecto.

De otro lado no se puede considerar que nos encontremos ante un inadecuado encuadre jurídico de la acción ejercitada, y por ello que no nos encontramos ante una acción personal cuyo plazo prescriptivo sería el antes advertido, sino ante una acción por responsabilidad extracontractual. La acción por responsabilidad extracontractual exige la causación de daño o perjuicio a consecuencia de una acción imprudente o negligente, y el legitimado pasivamente en la misma es aquel que ha originado el perjuicio. En el caso sin embargo la parte actora no refiere ninguna imprudencia en el actuar de la Comunidad de Propietarios, sino que la adopción del acuerdo conlleva determinados perjuicios que no derivan de una mala ejecución de la obra acordada, y cuya posibilidad de reclamación está además contemplada en el art. 9 en relación con el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal . Es por ello que no habiendo transcurrido ni siquiera quince años desde la fecha que considera el recurrente -año 1999-, como "dies a quo" la excepción no puede estimarse y ello sin entrar en consideración a mayores relativa a dicha fecha.

CUARTO.- El siguiente motivo de recurso, tercero de los que se alegan, dice que de no acoger los anteriores, habrá de entenderse que se ha infringido el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por preclusión de la acción.

El art. 400 del Código Civil dice que: "1.- Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de deducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior".

La carga de la alegación a que refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación".

2.-De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa Juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideraran los mismos que los alegados en el juicio anterior si hubieran podido alegarse en este."

Lo que está pidiendo el recurrente es que se aplique la excepción de cosa juzgada, no porque haya de tenerse en cuenta lo que fue objeto de los juicios que señala en el escrito de recurso, sino por lo que debió de ser su objeto, puesto que de ser ello así, es decir de haber podido la parte actora hacer alegación con anterioridad de hechos y fundamentos jurídicos que amparan la acción que ahora se ejercita, le habría precluido la posibilidad de hacerlo en este precisamente por la aplicación de la excepción de cosa Juzgada.

Hemos de fijarnos para la resolución del motivo del recurso en que el párrafo primero del art. 400 trascrito, dice que cuando "lo que se pida en la demanda pueda fundamentarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos juridicos.....", lo que quiere decir que el Legislador anuda o vincula la posibilidad de la estimación de la excepción de cosa Juzgada en un supuesto como el que se contempla en dicho artículo, cuando se dé la situación de ejercicio de acción mediante demanda -es decir no cabe en supuestos en que se haya producido solo oposición a la demanda-, y además tenga intima vinculación con lo pedido, de manera tal que en modo alguno sea contradictorio con ello.

En el caso del examen de actuaciones resulta que:

a) La primera de las demandas a que se hace referencia en el escrito de recurso, resuelta por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta ciudad por sentencia de 15.5.2001 , lo que pedía era no la nulidad de acuerdos, sino suspender el cumplimiento de acuerdos, en concreto la instalación de ascensor, en tanto no se acompañase o aprobase el proyecto técnico de instalación y se aportase la licencia administrativa que acreditase la viabilidad de la obra; es decir no había una oposición radical a la instalación del ascensor, por tanto mal se podía pedir una indemnización cuando además el resultado del pleito no conllevaba la anulación del acuerdo, ni tampoco la certeza de la instalación del ascensor.

b) El pleito que acaba por sentencia de fecha 30.6.2003 en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 , fue instado por la Comunidad de Propietarios y tenía como objeto dejar libres y expeditas las carboneras, una para ser entregada a D. Geronimo y la otra para poder instalar el ascensor, pero D. Geronimo no fue actor.

c) La discusión en el Procedimiento que se siguió en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo tenía por objeto discutir sobre la procedencia o no de la concesión de la licencia administrativa, y era actora en el mismo la Comunidad de Propietarios.

En suma y por lo dicho el motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- Por lo que se refiere al motivo que insiste en pedir la aplicación de excepción de cosa Juzgada, excepción que se opone el amparo del art.222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exige para su apreciación que el objeto del procedimiento sea idéntico al del proceso en que se dictó la sentencia de la que se pretende se derive la "cosa Juzgada". Se ha descrito en el anterior fundamento jurídico cual fue el objeto de los procedimientos de los que se pretende derivar la cosa juzgada, distinto evidentemente al que nos ocupa, y al respecto no es asumible la pretendida alegación de que cuanto se ejercita demanda para el desahucio de carboneras se podría haber reconvenido para obtención de indemnización. En principio D. Geronimo aparecía como demandado y además si se pretende que debieron de reclamarse por via de reconvención daños y perjuicios derivados de la instalación de la carbonera, el objeto del presente procedimiento es más amplio, independientemente de que esta Sala insiste en lo advertido en el anterior fundamento jurídico.

SEXTO.- El siguiente de los motivos del recurso, también se va a desestimar. Muestra el recurrente disconformidad con el hecho de que se hayan valorado como conceptos a indemnizar la afectación de la intimidad en el uso del cuarto de baño y la distorsión de la apertura hacia dentro del pasillo de las puertas de la carbonera, más al respecto se advierte que:

A) La afectación de la intimidad es cierta y demostrada.

Es verdad que la puerta de acceso a la instalación del ascensor existía con anterioridad, pero también lo es que la propia instalación del ascensor y la posibilidad de mayor acceso, aunque solo sea para su reparación, comporta una perdida de intimidad.

B) Independientemente de las declaraciones del redactor del proyecto para la instalación del ascensor en relación con la ubicación de las puertas, es lo cierto que existen otros conceptos indemnizables, como es la pérdida de luz que afecta a parte del piso, y es por ello que la indemnización que se concede tiene suficiente fundamento.

A mayor abundamiento no se va a reducir la indemnización acordada en sentencia pretendiendo, que esta es incongruente, porque la indemnización que se concede no contempla que los conceptos por los que el Juzgador indemniza son valorados por el Perito en 5.000 euros, entre otras razones que se dirán porque ya se ha advertido en el estudio del recurso presentado por D. Geronimo que no se ha valorado el concepto relativo a la incomodidad derivada del cambio de ubicación de carbonera, compensándose así ambas situaciones .

SEPTIMO.- En relación a la alegación de que la sentencia es incongruente por lo ya advertido en el anterior fundamento jurídico en relación con la concesión de mayor indemnización por los conceptos que en sentencia se describen y que se dicen en informe pericial, debe de considerarse que la incongruencia derivaría del hecho de que se hubiere concedido más de lo pedido en el suplico de la demanda. Es decir no cabe vincular la incongruencia al hecho de que por los diferentes conceptos indemnizatorios se pida una determinada cantidad y en sentencia se pueda modificar-, independientemente de que ello sea un aspecto a valorar-, pues lo que determina la congruencia o incongruencia de la sentencia es la conformidad del fallo de la misma con el suplico de la demanda, y en el caso es patente que la indemnización que se pedía era muy superior a la que en último término se ha concedido.

OCTAVO.- La alegación que se hace de que los perjuicios derivados para D. Geronimo han ya sido indemnizados por la disminución de su cuota de participación en las obras y la entrega de nueva carbonera, no se acepta.

Ya se ha dicho que la disminución en la cuota de participación no comporta por si una indemnización absoluta de perjuicios, por más que se pueda tener en cuenta, y tal hecho se ha valorado por el Juzgador "a quo" en la indemnización concedida.

De otro lado la entrega de una carbonera a cambio de la anterior es evidente que disminuye los perjuicios causados a D. Geronimo , pero por si no supone que este quede restablecido en su situación anterior, por lo que ya se ha estudiado.

Asi también que D. Geronimo esté obligado a contribuir a los gastos de instalación del ascensor no comporta que ello no se haya supuesto otros perjuicios, que son los ya estudiados, y entre los que no está, puesto que no han sido objeto de indemnización, el concepto relativo a "pagos realizados para la instalación".

NOVENO.- No se hace pronunciamiento de las costas en ambos recursos. La razón de ello es en el caso de las derivadas en el recurso presentado por D. Geronimo , que aunque la indemnización que percibe queda inalterada, la alegación relativa a la carbonera es asumible, por tanto encuentra una lógica superior a la normal la interposición al recurso.

De igual modo y en lo que se refiere al recurso planteado por la Comunidad de Propietarios, aunque no se acepte el motivo relativo a incongruencia de sentencia, porque de no ser por el hecho de que se han atendido las alegaciones al recurso de la contraparte, la indemnización concedida hubiese disminuido atendiendo al informe pericial de la propia Comunidad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Geronimo de un lado y por la COMUNIDAD DE PROPITARIOS DIRECCION000 NUM000 de Palencia de otro contra la Sentencia dictada el día 18 de ENERO DE 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Palencia en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR como CONFIRMAMOS mencionada Resolución en todas sus partes, ello sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.