Sentencia Civil Nº 265/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 525/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000525/2013
K
SENTENCIA NÚM.:265/13
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
MARIA ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia a dieciocho de noviembre de dos mil trece.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MARIA ANTONIA GAITON REDONDO, el presente rollo de apelación número
000525/2013, dimanante de los autos de Incidente Concursal - 000618/2012, promovidos ante el JUZGADO
DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO ESPAÑOL DE
CREDITO SA, CAIXABANK, BANCO VALENCIA, DEUTSCHE BANK, BANCO SANTANDER, CATALUNYA
BANC y BANKINTER, representados por los Procuradores de los Tribunales CARLOS FRANCISCO DIAZ
MARCO, JOSE LUIS QUIROS SECADES, JUAN A. RODRIGUEZ-MANZANEQUE ALBERCA, MARIA
ALTARRIBA ANDREU, DANIEL CAMPOS CANET, EVA BADIAS BASTIDA y SUSANA PEREZ NAVALON,
y asistidos de los Letrados RAFAEL AZPITARTE LOPEZ-JAMAR, PATRICIA BLASCO ALVENTOSA, JORDI
IBIZA GIMENO, BERNARDO PELLICER PERIS, Mª ASCENSION RIBELLES ARELLANO y de otra, como
apelados a ADMINISTRACION CONCURSAL y SUMINISTROS GARCAMPS SA representados por los
Procuradores de los Tribunales ALICIA SUAU CASADO y SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado MARIA
PILAR PEREZ MARIN, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO
SA, CAIXABANK, BANCO VALENCIA, DEUTSCHE BANK, BANCO SANTANDER, CATALUNYA BANC y
BANKINTER.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 3 DE VALENCIA en fecha 17/1/13 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por D. Fausto , D. Jacobo y D. Nicanor , Administradores Concursales, dirigido contra la concursada, SUMINISTROS GARCAMPS, S.A. y dirigida contra BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKINTER, S.A., BANCO DE VALENCIA, S.A. DEUTSCHE BANK, S.A.E., CATALUNYA BANC, S.A. y CAIXABANK, S.A., representadas por los Procuradores de los Tribunales, Sª SARA GIL FURIÓ, D. CARLOS F. DÍAZ MARCO, D. DANIEL CAMPOS CANET, Dª SUSANA PÉREZ NAVALÓN, D. JUAN ANTONIO RODRÍGUEZ-MANZANEQUE ALBERA, Dª MARIA ALTARRIBA ANDREU, Dª EVA Mª BADIAS BASTIDA y D. JOSÉ LUIS QURÓS SECADES, respectivamente, debo declarar y declaro: 1º) la ineficacia y rescisión de la hipoteca constituida el día 26 de junio de 2009, y sobre las siguientes fincas: a) finca registral nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Paterna Nº 2, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 ; b) finca registral nº NUM004 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Paterna Nº 2, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM005 ; c) finca registral nº NUM006 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Villarrobledo, al tomo NUM007 , libro NUM008 , folio NUM009 , y d) finca registral nº NUM010 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Villarrobledo, al tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 . Asimismo, ordeno librar mandamiento por duplicado ejemplar a los Registros de la Propiedad de Paterna nº 2 y Registro de la Propiedad de Villarrobledo, a fin de que procedan a la cancelación de las inscripciones causadas como consecuencia de la escritura mencionada; al mismo tiempo que ordeno también librar mandamiento al Notario D. de Valencia, D. Javier Máximo Juárez González, para que deje constancia en la matriz de su protocolo la rescisión e ineficacia de las hipotecas constituidas. 2º) Finalmente, debo condenar y condeno a las entidades, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A., BANCO SANTANDER, S.A., BANKINTER, S.A., BANCO DE VALENCIA, S.A. DEUTSCHE BANK, S.A.E., CATALUNYA BANC, S.A. y CAIXABANK, S.A., a la restitución de las cantidades percibidas (81.130 # en total y desglosadas en el Hecho Segundo de esta sentencia) por las precitadas entidades bancarias y en concepto de comisiones de apertura abonadas por la deudora concursada como consecuencia del otorgamiento de las operaciones tantas veces citadas. 3º No procede especial pronunciamiento en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, CAIXABANK, BANCO VALENCIA, DEUTSCHE BANK, BANCO SANTANDER, CATALUNYA BANC y BANKINTER, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En autos de incidente concursal se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda que, en ejercicio acumulado de la acción de rescisión del artículo 71 LC , formuló la Administración Concursal -AC- de la entidad SUMINISTROS GARCAMPS SA contra ésta entidad y contra siete entidades bancarias con las que aquélla había suscrito escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria en fecha 26 de junio de 2009.

Interpone recurso de apelación contra dicha resolución la entidad CATALUNYA BANC SA alegando que, aún cuando no concurría el requisito del informe de experto independiente, se daban en la escritura pública el resto de los que establece el artículo 71.6 LC para considerar la existencia de un acuerdo de refinanciación, indicando que la operación de refinanciación acordada entre la concursada y las entidades bancarias comparte la esencia de tal clase de acuerdo, por lo que el carácter beneficioso del mismo para la concursada y para su masa activa debe ser presumido, habiéndose producido una modificación de las obligaciones y la viabilidad de la empresa durante 23 meses. En segundo lugar, indica la recurrente que la sentencia dictada en la instancia omite lo establecido en el artículo 4.5 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , y con arreglo al cual es la AC la que tiene que demostrar la existencia de fraude en la constitución del gravamen, no habiéndose acreditado en este caso el perjuicio patrimonial ni la vulneración de la par conditio creditorum. Las garantías reales que se otorgaron fueron mínimas en relación con el importe del préstamo concedido, dando lugar a una inyección de liquidez de más de seiscientos mil euros, un periodo de carencia de capital de veintisiete meses y de capital e intereses de quince meses. Finalmente, alega no proceder la condena a la restitución de la cantidad correspondiente a la comisión por la operación del préstamo, que además fue satisfecha con la cantidad concedida por préstamo. Termina solicitando nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda.

También interpone recurso de apelación la representación procesal de la entidad CAIXABANK SA en base a las siguientes alegaciones, que en forma sucinta son las siguientes: Infracción del artículo 217 LEC por consecuencia de la inaplicación del artículo 10 de la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario y artículo 4.5 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , en tanto impone la carga de la prueba del perjuicio para la masa activa en la constitución de hipotecas cuya rescisión se pretende a la AC. Inexistencia de perjuicio para la masa -indebida aplicación de artículo 71.1 en relación con el artículo 71.3.2º LC - debiendo estarse para ello al momento de la formalización de la operación de que se trate, habiéndose limitado el Juzgador a quo a considerar que el gravamen de los bienes de la concursada implica un perjuicio en sí mismo sin entrar a valorar las contraprestaciones recibidas a cambio. Añade que el valor conjunto de la garantía real constituida apenas cubría un 10% del capital concedido, configurando un plan de refinanciación del pasivo bancario de la entidad concursada, contribuyendo a adaptar los flujos de caja al servicio de su deuda financiera y comercial y permitiéndose la continuidad de su negocio. Existencia de un auténtico acuerdo de refinanciación del artículo 71.6 de la LC , aún cuando no reúna todos los requisitos legales que, si bien no permite excluir la posibilidad de su posible rescisión, si permite excluir cualquier duda sobre el mismo en cuanto resultó beneficioso para la concursada al darle facilidades crediticias y generar flujo de caja mensual adicional. Infracción del artículo 218 LEC al entender que concurre incongruencia omisiva al faltar el pronunciamiento sobre la imposibilidad de rescisión parcial del negocio complejo integrado por el préstamo y sus garantías. Solicita finalmente nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda formulada por la AC.

Igualmente interpusieron recurso de apelación las representaciones procesales de las entidades BANCO DE SANTANDER SA, BANKINTER, DEUTSCHE BANK, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA y BANCO DE VALENCIA SA, si bien todos ellos en relación tan solo con el pronunciamiento relativo a la restitución de la cantidad de 81.130 Euros en concepto de comisiones de apertura abonados por la entidad concursada a consecuencia del otorgamiento de la operación de préstamo, en tanto dichas entidades vienen a considerar que la cantidad no se devengó por la garantía hipotecaria, sino por la operación de préstamo, nunca fue pagada por la entidad concursada pues se satisfizo con cargo a la cantidad recibida en préstamo, supondría un enriquecimiento injusto, no está amparada la petición por el tenor del artículo 73 LC y, de estimarse tal pretensión habría de dar lugar a la minoración del respectivo crédito pero no al pago de cantidad alguna.

Todo ello de conformidad con los escritos de interposición de recurso de apelación de dichas entidades en los términos que constan en dichos escritos.

La Administración Concursal solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en los términos que resultan de su escrito unido a los autos.



SEGUNDO.- La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora que le es propia, acepta los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se exponen en contestación a los distintos motivos de los recursos de apelación ( art. 465.5 LEC ).

La acción de rescisión formulada por la AC de la entidad SUMINISTROS GARCAMPS SA viene referida a la escritura pública otorgada por dicha entidad y todas las entidades bancarias indicadas en el periodo de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, en concreto el 26 de junio de 2009, por la que se concedía a GARCAMPS un préstamo por un total de 16.226.000 Euros estableciendo al tiempo una garantía hipotecaria recayente sobre cuatro fincas, sitas en Paterna y Villarrobledo, propiedad de la entidad prestataria.

Alegan las entidades CATALUNYA BANC Y CAIXABANK que el préstamo con garantía hipotecaria que se constituyó en la escritura pública de 26 de junio de 2009 viene a integrar un verdadero acuerdo de refinanciación, tesis esta que no puede ser admitida por la Sala en tanto no concurren todos y cada uno de los requisitos necesarios para su configuración: El Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo , de Medidas Urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, ante la evolución de la situación económica (BOE 31 de marzo de 2009) - en vigor al día siguiente de su publicación- introdujo una nueva disposición adicional cuarta en la Ley Concursal bajo el título 'acuerdos de refinanciación', considerando por tales los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquellas, debiendo tales acuerdos responder a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.', y en consonancia con dicha disposición establece el artículo 71.6 LC lo siguiente: 'No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaración del concurso: 1.º El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo.

2.º El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo'.

Pues bien, aún cuando en la escritura pública otorgada por GARCAMPS y las entidades bancarias demandadas cabe apreciar la concurrencia de alguno de los requisitos al efecto establecidos en el artículo 71.6 LC , como el relativo al porcentaje que las entidades bancarias representaban en el pasivo de la empresa, no es posible estimar la concurrencia del resto de los requisitos, en particular el relativo a la modificación de las obligaciones y a las que posteriormente se hará referencia, ni el correspondiente al preceptivo informe emitido por un experto independiente designado por el registrador mercantil, sin que tampoco resulte del mismo la homologación judicial a que se refiere la Disposición Adicional Cuarta de la LC . Por tanto, no pudiendo considerar que la escritura pública otorgada por los litigantes en fecha 26 de junio de 2009 constituya un acuerdo de refinanciación en los términos que señala el citado artículo 71.6 LC , la misma está sometida a la posibilidad del ejercicio de la acción rescisoria; debe por tanto rechazarse el motivo relativo a la alegada existencia de un acuerdo de refinanciación.



TERCERO.- Como decíamos en la sentencia de 14 de noviembre de 2011, (R.A 477/11 ) -citada por las recurrentes-, ' El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, que entró en vigor al día siguiente de su publicación (BOE 02/05/2009), por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, determina en su articulo 4.5 que 'Las hipotecas inscritas a favor de las entidades que pueden participar en el mercado hipotecario sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe', incluyendo su artículo 2 como una de las entidades que puede participar en el mercado hipotecario a los bancos. Con arreglo a esta norma , en el caso de hipotecas constituidas a favor de un banco, el ejercicio de la acción rescisoria del artículo 71 de la Ley Concursal corresponde en todo caso a la administración concursal y, al margen de las presunciones que contiene el referido precepto, se habrá de demostrarse la existencia de fraude en la constitución del gravamen'. Al igual que en la resolución citada tal es el supuesto de autos, habiéndose constituido un determinado gravamen a favor de las entidades bancarias demandadas con ocasión de la concesión de un préstamo, por lo que procede examinar a continuación si concurre o no fraude en el establecimiento de la afección real, bien entendido de que ser así la rescisión de la garantía hipotecaria en nada afectará al préstamo que -de forma conjunta- cada una de las entidades demandadas otorgó a GARCAMPS, por mas que éste se concediera en unidad de acto, siendo precisamente todos los elementos y circunstancias concurrentes en dicha operación los que determinarán, en su caso, el éxito de la acción ejercitada por la AC.

A los efectos del resolver dicha cuestión, reproducidos lo que dicho en la citada sentencia de 14 de noviembre de 2011 : ' ...la SAP de La Coruña (Cendoj: 1298/2011), de 14 de abril de 2011 , establece: 'El fraude, a los efectos que aquí nos interesan, radica en utilizar una forma jurídica lícita para obtener un resultado no querido por el ordenamiento jurídico. Que en el caso se evidencia por el hecho de conceder una hipoteca para garantizar una obligación preexistente o una nueva que sustituya la anterior, lo que debe considerarse en principio injustificado, pues además de la merma del valor para el patrimonio de la entidad concursada, y ello aun cuando es cierto como se afirma en el recurso la finca estaba ya hipotecada si bien en un mínimo importe en relación a la valoración de su tasación, lo que se deduce claramente de la cantidad adeudada a la entidad bancaria sin que conste que estuviese vencida y el importe del préstamo concedido en escritura pública con garantía hipotecaria, lo que no es más que la refinanciación de la deuda, y ello supone una alteración de la regla de paridad de trato en el concurso de acreedores, al obtenerse con aquellos actos un privilegio a favor de un acreedor en el concurso frente a los demás acreedores con clara alteración de la 'par condictio creditorum'. Resulta en el caso difícil admitir que la acreedora, aquí parte apelante, desconociese la difícil situación económica de la entidad concursada en ese momento, dadas las habituales y normales exigencias por las entidades financieras de previa acreditación de la situación económica de la persona o entidad que solicita la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, sustituyendo con la mayor parte de su importe deudas preexistentes propias, transformando las deudas personales en otra con garantía hipotecaria sobre el patrimonio del deudor, obteniendo de tal modo un crédito privilegiado sobre los demás acreedores en la posible situación concursal próxima de la deudora'.

En similares términos la SAP de Vizcaya (Cendoj: 1972/2010), de 14 de octubre de 2010 : 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro'; también la SAP de Valladolid, (Cendoj: 1192/2009), de 15 de octubre de 2009 , indica 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en dos ocasiones ( Sentencias de 3 marzo y 7 mayo 2009 ) en demandas que la Administración Concursal ha presentado contra otros acreedores. Y en el último de nuestros pronunciamientos (7 mayo), y cuando se hablaba de la inexistencia de perjuicios para la masa activa decíamos 'En la sentencia dictada por esta Sala, de fecha 23 de marzo de 2.009 , se indica que el concepto de 'perjuicio' no es puramente cuantitativo, sino que puede consistir en una disminución de la garantía de cobro, lo cual acontece cuando se hace un pago ignorando el principio de la 'par conditio creditorum'. Así se desprende del tenor de algunas de las presunciones que contiene el artículo 71 LC , en supuestos que no entrañan una disminución patrimonial, pero que no se consideran de carácter neutro, sino que resultan perjudiciales'. Por su parte, la SAP de Barcelona - citada por la anterior- de 8 de enero de 2009 (Cendoj: 1810/2009), dice: 'La norma, sin embargo, admite una noción de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos que de modo directo produzcan una disminución del patrimonio del deudor (generalmente por falta de equivalencia de las prestaciones o por tratarse de actos a título gratuito), sino que también alcanza a aquellos que supongan un perjuicio indirecto por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la preferencia y prelación concursal de cobro'. Por último la SAP de Madrid de 19 de diciembre de 2008 (Cendoj: 19166/2008 ), ya indicaba: 'El perjuicio para la masa activa también puede devenir de una reducción del activo, aunque le acompañe una minoración de pasivo, si de resultas de la misma se produce una disminución de la posibilidad de dar satisfacción a los acreedores, según la regla de paridad de trato, como consecuencia de la reducción del soporte patrimonial del deudor que habría de responder ante ellos. Si el acto objeto de la acción de reintegración por vía de la rescisoria concursal ha incidido, de modo desfavorable, en la posibilidad de dar una mejor satisfacción al colectivo de los acreedores concursales, lo que ocurre cuando se reduce la masa activa con la que atender el pago de las obligaciones contraídas, debe considerarse que existe el perjuicio patrimonial a que se refiere el nº 4 del artículo 71de la LC en relación con el n º 1 del mismo precepto legal .

Que la regla de la 'par conditio creditorum' subyace en la redacción del artículo 71 de la LC , y debe orientar su interpretación, lo demuestra el tenor de varias de las presunciones que se contienen en los números 2 y 3 del dicho precepto legal, en los que se contemplan algunas operaciones que no solo entrañan disminución del activo patrimonial, sino también del pasivo, pero que no se consideran de carácter neutro, sino perjudiciales, porque entrañan infracción del principio de paridad de trato a los acreedores.

Este criterio resulta de aplicación, a los efectos de rescindir negocios jurídicos, en principio eficaces y aunque se hubiesen realizado sin intención fraudulenta, con cierta proximidad a la manifestación externa de la insolvencia (dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso), cuando como consecuencia de aquéllos se satisfizo tan solo el derecho de un acreedor singular en perjuicio del interés del conjunto de los acreedores, que comprueban como se disminuyó el activo que a todos interesaba a costa de atender el interés particular de uno de ellos.

Se trata de una interferencia que el derecho concursal introduce en el principio de seguridad del tráfico, de mucho menos entidad, desde luego, que el antiguo principio de retroacción absoluta de la quiebra, en aras a garantizar la recuperación de aquellos bienes que hubiesen salido del patrimonio del deudor en un tiempo inmediatamente anterior a su declaración en concurso con la finalidad de posibilitar un trato más justo e igualitario al colectivo de afectados por la situación concursal mediante la reintegración de todo aquello que debiera formar parte del patrimonio a liquidar en el procedimiento universal '.

En el presente caso, y no obstante las alegaciones de las entidades CATALUNYA BANC y CAIXABANK, es de apreciar que la constitución de la garantía hipotecaria efectivamente supone un perjuicio para el resto de los acreedores, pues si bien se estableció un periodo de carencia, lo cierto es que respecto de dichas entidades bancarias la prueba documental aportada por la Administración Concursal permite concluir que la cantidad concedida en préstamo se destinó a atender obligaciones que la concursada tenía contraídas con anterioridad y que mayoritariamente se encontraban vencidas a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, obligaciones que no contaban previamente con ninguna garantía. Así, respecto de CATALUNYA BANC, cuyo préstamo ascendió en dicha operación a 2.185.000 euros, quedó pignorada la cantidad de 890.000 euros hasta el completo pago - previsto realizar el 20 de diciembre de 2009-del préstamo ICO que tenía concedido GARCAMPS; el resto, y según extracto de cuenta obrante al folio 228 de autos, se dedica -en los días inmediatamente siguientes- al pago de un préstamo que se cancela anticipadamente por importe de 1.173.251'77 euros, pagándose igualmente otras amortizaciones de préstamo, comisiones, etc, de modo tal que tres días después del abono del importe del préstamo en la cuenta de la concursada el saldo es de apenas cuatro mil euros. En el caso de CAIXABANK, el importe del préstamo fue de 780.000 euros, procediéndose en la misma fecha de su abono en cuenta al pago de la cantidad de 748.498'56 Euros con el concepto de 'cancelación de préstamo' (f. 245), por lo que tampoco en este caso es posible apreciar una refinanciación de la deuda en los términos pretendidos por dichas entidades apelantes, circunstancia ésta que viene a corroborar el documento consistente en el 'Plan de Financiación' de fecha 6 de marzo de 2009, elaborado por la entidad GARCAMPS (f. 340 y ss) y del que resultaría al mes de junio de 2009 un pasivo con entidades de crédito cercano a los quince millones de euros.

Cabe concluir, por tanto, que la operación fue realizada a fin de garantizar, siquiera parcialmente, la devolución de saldos pendientes de operaciones de financieras concertados con anterioridad y que se hallaban vencidas, sin perjuicio de la existencia de alguna pendiente de vencer cual es el caso del préstamo ICO de la entidad CATALUNYA BANC, a la fecha del otorgamiento de la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, procediendo la estimación de la acción rescisoria de conformidad con lo establecido en el artículo 71.3.2º LC en relación con el artículo 4.5 del Real Decreto 716/2009 , y, por ende, la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en lo que se refiere a este concreto pronunciamiento.



CUARTO.- No obstante ello, la Sala debe acoger los recursos de apelación formulados por las entidades bancarias en relación con el pronunciamiento relativo a la restitución de la cantidad abonada en concepto de comisión de apertura de la operación, pues como bien indican las recurrentes no es efecto propio del artículo 73 LC .

El apartado primero del citado precepto determina que 'la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses', y en el presente caso la AC solicitaba la ineficacia y rescisión de las hipotecas constituidas el día 26 de junio de 2009 a favor de las entidades bancarias demandadas, sin que la pretensión de la acción rescisoria alcanzara a la operación de préstamo que se otorga en dicho documento. Por tanto, no es estimable la pretensión relativa a que se restituya a la entidad concursada la cantidad abonada por el concepto de comisión comisión, pues según resulta del propio tenor literal de la escritura pública es la operación de préstamo la que genera aquélla al indicar la cláusula cuarta que 'el préstamo devengará por una sola vez, a favor de las ENTIDADES PRESTAMISTAS, una comisión de apertura del 0'50% sobre el principal del préstamo, cuya liquidación y pago se realiza el día de hoy, adeudándose en las cuentas señaladas para abono del capital prestado, y que se distribuye entre las ENTIDADES PRESTAMISTAS, conforme a sus respectivos préstamos'.

Si la comisión de apertura la genera la operación de préstamo y ésta no es objeto de rescisión, ningún motivo legal se da para que las entidades prestamistas vengan obligadas a su devolución por razón de la declaración de rescisión de las garantías hipotecarias constituidas.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la LEC , no se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO, en parte, los recursos de apelación interpuestos por las entidades CATALUNYA BANC SA y CAIXABANK SA, y estimando los recursos de apelación interpuestos por las entidades BANCO DE SANTANDER SA, BANKINTER SA, DEUTSCHE BANK SA, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA y BANCO DE VALENCIA SA, todos ellos contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia en autos de incidente concursal nº 618/12, revocamos parcialmente dicha resolución en el concreto pronunciamiento relativo a la condena a la restitución de las cantidades abonadas por la concursada en concepto de comisiones de apertura de la operación de préstamo, que se deja sin efecto, manteniendo el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y se acuerda la devolución a las entidades apelantes del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.