Sentencia Civil Nº 265/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 29/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0013564

Recurso de Apelación 29/2016 -3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 394/2014

APELANTE:D./Dña. Porfirio

PROCURADOR D./Dña. JOSE MIGUEL MARTINEZ-FRESNEDA GAMBRA

APELANTE:INMUEBLES CEREZO SA

PROCURADOR D./Dña. YOLANDA LUNA SIERRA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 29/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA

Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ

En Madrid, a seis de mayo de dos mil dieciséis .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 394/2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Madrid a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 29/2016, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante-apelado INMUEBLES CEREZO S.Arepresentado por la Procuradora Dª. Yolanda Luna Sierra y, de otra, como demandado y hoy apelante-apelado D. Porfirio representado por el Procurador D. José Miguel Martínez-Fresneda Gambra; sobre Reclamación de cantidad.

SIENDO MAGISTRADA PONENTE LA ILMA. SRA. Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Madrid, en fecha trece de mayo de dos mil quince se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que, ESTIMANDO parcialmente la DEMANDA formulada por INMUEBLES CEREZO S.Arepresentada por la Procuradora de los Tribunales doña Yolanda Luna Sierra contra DON Porfirio , representado por el Procurador de los Tribunales don José Miguel Martínez, CODENO al expresado demandado a satisfacer; al actor: .- a) Las mensualidades de renta de los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011, por el importe que resulte de aplicar la clausula de actualización prevenida en la estipulación cuarta del contrato de arrendamiento de 15 de febrero de 2011, lo que se determinará en ejecución de sentencia previa presentación de la oportuna liquidación..- b) Asimismo deberá pagar los recibos de IBI de 2011 por importe de 7512,28 euros.- c) También deberá satisfacer la indemnización por la anticipada resolución del contrato, si bien la cuantía deberá calcularse conforme a lo establecido en la clausula segunda del contrato de 15 de febrero de 2011 y atendiendo al importe de la renta en el mes de noviembre de 2011 calculada conforme a los criterios a indicados en el apartado a) de la presente resolución..- d) Por último se condena al demandado a satisfacer los intereses legales devengados por dichas cantidades, desde el 20 de diciembre de 201..- e) No procede efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en la presente instancia.'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de las partes demandante y demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, los cuales fueron admitidos, y, dándose traslado del mismo a las contrapartes, se opusieron a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día cinco de mayo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas por la entidad INMUEBLES CEREZO S.A. (como arrendadora) contra D. Porfirio (en su condición de fiador solidario de la entidad arrendataria), se presenta recurso de apelación por ambas partes.

La reclamación pretendida por la demandante quedó concretada en el importe adeudado por rentas impagadas, gastos de devolución y recibos de IBI, la indemnización por la resolución anticipada del contrato de arrendamiento, minorado con el importe de la fianza arrendaticia, por lo que el importe total ascendía a 62.308,68 Euros. La Sentencia estimaba parcialmente la reclamación en cuanto considerada adecuado que el fiador respondiera del importe de las rentas inicialmente pactadas más la actualización correspondiente tras la aplicación del IPC, así como del importe del IBI. Respecto a la indemnización por resolución anticipada del contrato arrendaticio se declara procedente el periodo reclamado pero no su importe en aplicación del criterio de actualización previamente reseñado. Dicha resolución fue posteriormente aclarada.

D. Porfirio invoca en apoyo de su recurso:

1º.- La improcedencia de todos los pronunciamientos de condena al no extenderse la fianza a las obligaciones económicas de la nueva arrendataria SINCROSTAR S.L. (empresa absorbente), en virtud de la interpretación que realiza de los artículos 1.827 , 1.204 y 1.847 del Código Civil , porque a la fecha de generarse la deuda el apelante se encontraba totalmente desvinculado de la citada empresa.

2º.- Subsidiariamente solicita la revocación del pronunciamiento de condena a indemnizar por la resolución anticipada, puesto que la misma estaba excluida expresamente del contrato, porque la resolución fue aceptada por la arrendadora, y porque no fue parte en el procedimiento concursal en el que la concursada Sincrostar S.L. y la arrendadora llegaron a un acuerdo.

La mercantil INMUEBLES CEREZO S.A. alega:

1º.- Error en la valoración de la prueba e incorrecta interpretación de los artículos 1.827 del Código Civil y 32.2 y 3 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , por cuanto considera que la fianza prestada en su día comprendían todas las obligaciones dimanantes del contrato, incluido el incremento de la renta en un 20% derivado de la restructuración de la empresa arrendataria, y la concurrencia de vinculación del demandado en el momento en que se realiza la fusión por absorción.

2º.- Incongruencia extrapetita porque la Juzgadora de Instancia estima, en relación a la indemnización por resolución anticipada, no solo la aplicación del índice de actualización de la renta (IPC), sino la penalización prevista en la cláusula segunda del contrato, como criterio para el cálculo de lo debido, pero dicha cláusula penalizaba el retraso en la entrega, lo que no se ha solicitado, debiendo aplicarse analógicamente el criterio indemnizatorio previsto en el artículo 11.2 LAU para viviendas.

3º.- Incongruencia omisiva, porque no se pronuncia sobre los gastos de devolución, que fue uno de los conceptos que integraban la reclamación.

SEGUNDO .- Atendiendo a los motivos expuestos por ambas partes, la cuestión esencial de la que se derivan el resto de los pronunciamientos, es la referida a los efectos y extensión de la fianza solidaria prestada por el Sr. Porfirio en el contrato arrendaticio que ligaba a ambas partes, suscrito con fecha 15 de febrero de 2.002, en el que se pactaba un plazo de duración de 12 años, señalada la fecha de extinción el 28 de febrero de 2.014, siendo la arrendataria la mercantil MUÑOZ LAMATA S.A.

La cláusula tercera del citado contrato recoge la fianza solidaria prestada por el demandado, que tal y como está redactada comprendía cualquier incumplimiento del contrato por parte de la arrendataria. Por consiguiente, se trataba de una fianza solidaria, simple e indefinida.

La doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha sentado que ' el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4-95 ).

El contrato de fianza es, por su propia naturaleza, un acto dotado de la característica de la accesoriedad. Así, dice la RDGRN de 4 de marzo de 2005 que la fianza guarda una relación de dependencia respecto de la obligación principal a la que garantiza. Como añade la doctrina iusprivatista, para la existencia efectiva de la fianza se precisa de una obligación principal (...); por lo que respecta a su extensión, la obligación de garantía no podrá sobrepasar el ámbito de la obligación principal y (...) una vez constituida, la fianza no puede subsistir sin la obligación garantizada. Esto es así porque, en cuanto garantía, la fianza precisa de una obligación a la que garantizar (obligación principal), cuya suerte y vicisitudes habrá de seguir la obligación del fiador. La accesoriedad afecta al régimen jurídico que el Código Civil otorga a la fianza, y ejemplos de la presencia de tal principio pueden inducirse de la regulación contenida en preceptos como lo de los artículos 1824 , 1825 , 1826 o 1827 de la citada ley . Además, como indica el artículo 1847 del Código Civil , la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor, y por las mismas causas que las demás obligaciones.

Se insiste por el demandado en que se ha producido una novación subjetiva en la persona de la arrendataria con respecto a la cual ya no tenía vinculación alguna a la fecha en que se genera la deuda. Lo que pretende es que se considere que la fianza prestada quede sin contenido por extinción de la misma. Sin embargo ésta petición no puede atenderse por lo siguiente:

1º.- La fianza solidaria debe someterse al régimen aplicable que deriva de lo concretado en la Sección Cuarta, Capítulo Primero del Título Primero de este Libro ( artículo 1.144 y demás concordantes del Código Civil ). En tal sentido se ha pronunciado la Sala Primera del Tribunal Supremo en varias ocasiones, destacando entre otras las Sentencias de 11 de Junio de 1.987 , la de 10 de Abril de 1.995, (recurso 551/92 ) y las más recientes de 17 de Septiembre de 2.002 (recurso 627/1997 ) y de 27 de Febrero de 2.004, (recurso 1174/1998 ), de cuyo contenido se transcribe lo que sigue: '...El aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el deudor... a parte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario... puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor...'.

2º.- Como recogía la SAP Las Palmas sección 5 del 22 de junio de 2006 , proclamada la autonomía e independencia de la relación existente entre el acreedor y el fiador solidario de aquella otra que existe entre el primero y el deudor que podríamos denominar principal, ' la conclusión que se alcanza es que una mera novación modificativa, de carácter subjetivo y formal, que es la que se produce cuando se cambia a la entidad que figura como arrendataria por otra, en nada afecta a la pervivencia de la relación ya existente entre la entidad actora y la fiadora solidaria.'

La relación principal concretada en el contrato de arrendamiento objeto de litigio entre arrendador y arrendatario no desaparece por el cambio de la entidad arrendataria debido a una fusión por absorción, como es el caso, ya que se subroga en todos los derechos y obligaciones de la anterior. Si atendemos al tipo de operaciones de restructuración empresarial debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 32.3 LAU 'No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior.'

3º.- La fusión por absorción producida en este caso no extinguió la relación contractual entre arrendador y arrendataria, puesto que la absorbente sucede contractualmente a la absorbida y la sucede universalmente en los derechos y obligaciones primitivas asumidas por ésta. En este sentido se reitera la STS de 8 de febrero de 2.007 citada por la Juzgadora de Instancia y la STS de 30 de abril de 2.007 que expresa ' La Ley 19/1.989, de 25 de julio, que dio nueva redacción al art. 31.4 LAU ( art. 19), ordenó imperativamente que no se reputará causado el traspaso en los casos de transformación, fusión o escisión de sociedades. No condicionó a la voluntad del ente social surgido el que la relación arrendaticia continuase o no. El art. 31.4 LAU no es más que una consecuencia de lo dispuesto en el art. 233 TRLSA de 1.989, en cuanto a las clases y efectos de la fusión de sociedades, en las que se produce una sucesión universal de los derechos y obligaciones por parte del nuevo ente social, o por parte de la sociedad absorbente, sin que se haga por el legislador ninguna excepción en cuanto a los arrendamientos.'

Y la STS de 17 de mayo de 1.999 que expresamente recoge la subsistencia del aval en supuestos de fusión por absorción ' si bien se produce la extinción de la personalidad de la sociedad absorbida, la absorbente adquiere el patrimonio de la sociedad absorbida y se produce la adquisición por sucesión universal de los derechos y obligaciones de ésta, de forma que la sociedad absorbente queda vinculada, activa y pasivamente, por las relaciones contractuales que ligaban a la sociedad absorbida con terceros'.. ' no siendo causa de extinción de la relación contractual de aval o afianzamiento, la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad a cuyo favor se prestó el aval, precisamente por esa sucesión universal a favor de RPA S.A. que se produce por la fusión por absorción, como establece el artículo 233, párrafo primero, de la vigente Ley de Sociedades Anónimas , habida cuenta, además, que las relaciones comerciales de las que nace la deuda cuyo cumplimiento se reclama son idénticas que las inicialmente avaladas frente a IC S.A.'

3º.- No consta en modo alguno ni en las diversas comunicaciones practicadas por las consecutivas empresas que se hicieron titulares del contrato de arrendamiento, ni tampoco en el acuerdo transaccional alcanzado en sede concursal, referencia alguna a la extinción de la fianza prestada. No puede obviarse que el Sr. Porfirio no solo continuó como Consejero de la entidad absorbente (Sincrostar S.L.) hasta el 16 de agosto de 2.007, conforme consta en la hoja registral aportada en autos, al folio 104, es decir, una vez finalizadas sobradamente las operaciones de restructuración, venta o fusión de las empresa, sino que por ello necesariamente resultaba consciente de que permanecía vinculado en el contrato arrendaticio, tras dichas operaciones, en su calidad de fiador solidario, y sin embargo nada hizo al respecto, ni en cuanto a sus relaciones internas con la arrendataria respecto a la fianza, ni en relación a la parte arrendadora frente a la que se mantenía obligado. No solo no fue ajeno o desconocedor del cambio de arrendataria, sino que fue un participe activo en las diversas vicisitudes societarias producidas previa y coetáneamente a la discutida fusión por absorción.

El art. 1.847 CC dispone que la obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor y por las mismas causas que las demás obligaciones. En este caso ha resultado evidente que las obligaciones de pago del deudor no se extinguieron, no se ha producido una novación subjetiva propiamente dicha, no concurre pago o cumplimiento; pérdida de la cosa debida, condonación de la deuda, confusión de los derechos de acreedor y deudor, y no hay aquí compensación.

La SAP Madrid secc 14ª de 19 de noviembre de 2012 ya recogía que 'la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza, con el fin de superar la rigidez de la accesoriedad propia de la fianza y de evitar la aplicación de la excusión, de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, entre ellas las que se fundan en una clara inexistencia o cumplimiento de la obligación garantizada'.

Consecuencia de lo expuesto es que no concurre infracción alguna de los artículos 1.827 , 1.204 y 1.847 del Código Civil , porque en este caso, aun siendo cierto que se produjo la extinción de la personalidad de la entidad absorbida, y por tanto se produjo una novación subjetiva en la persona del deudor, ésta es de carácter impropio pues no ha implicado novación extintiva alguna ya que las consecuencias de la fusión por absorción, tal y como hemos referido anteriormente, implica que la persona garantizada siga siendo la misma, por la sucesión universal operada, respecto de la que quedó y queda obligado el fiador del cumplimiento de la obligación garantizada.

Por tanto, el primer motivo del recurso del Sr. Porfirio se desestima.

TERCERO.- Partiendo de la pervivencia de la fianza declarada, atendiendo a la cuestión relativa a la extensión de la fianza, la entidad INMUEBLES CEREZO S.A. mantiene que la garantía prestada debía comprender las rentas impagadas incrementadas en un 20%, que derivaba de la restructuración empresarial a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.3 de la Ley de Arrendamiento Urbanos .

La Juzgadora de Instancia ha considerado la improcedencia de dicha pretensión considerando que el Sr. Porfirio fue ajeno al pacto de incremento de la renta, por lo que sólo cabría que respondiese de las mensualidades de renta actualizadas conforme al IPC, aplicando la fórmula de actualización pactada en el contrato arrendaticio.

El motivo de apelación se desestima. A tenor del criterio jurisprudencial imperante la interpretación en materia de fianzas debe ser literal y restrictiva, y no puede extenderse a más de lo contenido en ella, según dispone el art. 1827 Código Civil . Y para ello resulta irrelevante que el fiador se encontrase o no aun vinculado a la sociedad absorbente cuando se pacta el incremento de renta, pues evidentemente éste no consistió expresamente afianzar un importe distinto o actualizado de manera distinta a la pactada contractualmente en el momento en que prestó la garantía, tanto en aplicación de la doctrina expuesta en el fundamento de derecho anterior, como atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.204 CC ('Para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'), y al artículo 1.827 CC citado.

Porque una cosa es el afianzamiento solidario prestado por el fiador, que aparece inequívocamente pactado en el propio contrato de arrendamiento, y que se mantiene tras la restructuración empresarial producida, y otra que éste se extienda a nuevos convenios o pactos que, por tanto, no fueron previstos inicialmente, a los que el fiador no ha dado consentimiento expreso. Así la STS 27 Octubre de 2005 , afirma ' La sentencia de esta Sala de 3 de julio de 1999 alude a la necesidad de interpretar restrictivamente la fianza «excluyendo toda posibilidad de extensión de la garantía a obligaciones distintas de las comprendidas en la misma ( SS. de 18-11-1963 , 1-6-1964, 22- 12-1972 y 5-2-1992 )»; y la de 21 de mayo de 2004 señala que «la fianza debe ser expresa y no deba extenderse a más de lo contenido en ella, como dice el artículo 1827 del Código Civil , de lo que se desprende que la interpretación debe ser restrictiva en beneficio del deudor».

CUARTO.- El siguiente pronunciamiento condenatorio que se impugna por ambas partes es el relativo a la indemnización señalada por la resolución anticipada operada por la arrendataria, quien no cumplió el plazo de preaviso previsto contractualmente en el contrato.

Este fue el único supuesto previsto (preaviso de tres meses), conforme lo pactado en la cláusula segunda del contrato que eximía a la arrendataria y al fiador solidario de cualquier exigencia por la resolución anticipada atendiendo al tiempo que faltare para la finalización contractual. Y partiendo de ello, consta en autos que la arrendataria no cumplió con el preaviso de tres meses previsto en la citada clausula, razón por la que la Juzgadora de Instancia, a la vista de ello y de la Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 11, en el incidente concursal 354/12, reconoció dicha indemnización a la arrendadora atendiendo al allanamiento de la entidad arrendataria a las pretensiones de la arrendadora. Sentencia firme que, con claros efectos prejudiciales en éste, exime de volver a considerar si la indemnización, conceptualmente entendida, era o no conforme a lo pactado en el contrato arrendaticio.

No obstante lo expuesto solo cabe añadir que, contrariamente a lo que entiende el apelante fiador, su obligación no nace del allanamiento u acuerdo que pudiera haberse alcanzado entre arrendadora y arrendataria en el procedimiento concursal, sino de las obligaciones pactadas en el contrato de arrendamiento del que trae causa su obligación de afianzar en los límites pactados y del incumplimiento previo de las obligaciones de la arrendataria, sobradamente acreditado. Por otra parte, los tres meses de preaviso no son parte del periodo de cumplimiento del contrato, sino que integra el periodo indemnizatorio porque la fecha de abandono del local es anterior. Y finalmente tampoco se estima la apreciación de que la resolución no fue improcedente porque la arrendadora la aceptó. Ante el abandono del local por la arrendataria ningún margen de actuación tenía la arrendadora para obligar a la arrendataria a permanecer en él, salvo el ejercicio de las acciones extrajudiciales y judiciales emprendidas a las que no ha renunciado como ha resultado obvio.

Ello conduce a desestimar el recurso de apelación del Sr. Porfirio .

Se alega por la apelante arrendadora que la Juzgadora de Instancia incurre en incongruencia extra petita porque aplica un criterio distinto al previsto en el artículo 11.2 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , que fue el aplicado por la citada apelante, porque en la Sentencia apelada se hace constar que ' El demandante la calcula atendiendo a lo pactado en la cláusula segunda....Estableciendo que por cada día se cobrará una cantidad consistente en la cantidad obtenida de multiplicar por dos el resultado de dividir por treinta la renta mensual a la fecha de finalización del contrato'.

Este motivo ha de prosperar en este sentido porque en la página 14 de su demanda se remite para su cálculo al artículo 11.2 LAU , que inicialmente previsto para arrendamientos de viviendas, es usualmente utilizado analógicamente para arrendamientos de locales, y es el criterio que debe utilizarse, como también fue reconocido en la Sentencia del Juzgado de los Mercantil nº 11, en el incidente concursal 354/12. La indemnización o compensación prevista en la cláusula segunda se refiere al supuesto de 'retraso en la entrega', no de resolución anticipada.

Sin embargo, en cuanto a los conceptos de los que parte, se comparte el criterio de la Juzgadora de Instancia en cuanto señala que la mensualidad de renta que sirve de base para el cálculo habrá de ser la que hubiere satisfecho el arrendatario en el año 2.011 actualizada conforme lo pactado en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento (IPC) que se determinará en periodo de ejecución de Sentencia, y ello conforme a los argumentos expuestos en el fundamentos de derecho anteriores sobre la extensión de la fianza.

QUINTO .- Finalmente, se advierte que, efectivamente, en el cálculo total de la reclamación del importe por rentas pendientes, gastos de IBI y gastos de devolución del recibo de septiembre de 2.011, la Juzgadora de Instancia, en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, no incluye este concepto porque declara que no acepta la cuantía reclamada excepto en lo relativo a los recibos de IBI. Luego sí existe pronunciamiento concreto excluyendo los gastos de devolución, aunque no lo explicite.

En este aspecto, haciendo uso de la facultad revisoria de las actuaciones en esta alzada, debe concluirse que si bien, conceptualmente, la penalización derivada de la devolución indebida de los recibos mensuales de 'renta' se encuentra prevista en el contrato, consistente en los gastos bancarios generados más el 3% del importe del recibo, y aun considerando acreditado que dicho impago de septiembre de 2.011 se produjo a la vista del reconocimiento y allanamiento de la arrendataria en el incidente concursal, también se advierte que la cuantía reseñada en la factura obrante al folio 154 en tal concepto (461,42 Euros más IVA) no aparece justificada, ya que no se corresponde con el 3% de la renta impagada (incluyendo el 20% de incremento ya pactado que no sería aplicable al fiador), y su cálculo tampoco puede extraerse de los autos, ni siquiera en periodo de ejecución de Sentencia porque ni se aporta la factura correspondiente al mes de septiembre de 2.011, ni el importe de los supuestos gastos bancarios generados.

Por consiguiente, no concurre incongruencia omisiva alguna, desestimando este motivo de apelación.

SEXTO.- COSTAS .

Habida cuenta de la desestimación del recurso de apelación promovido por D. Porfirio , y la estimación parcial del recurso de apelación presentado por INMUEBLES CEREZO S.A., las costas derivadas en esta alzada del recurso del Sr. Porfirio se imponen a éste, sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las derivadas del recurso de la entidad Inmuebles Cerezo, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

DEBEMOS ESTIMAR YESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad INMUEBLES CEREZO S.A. BANKIA, S.A. y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio contra la Sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2.015 , y Auto de aclaración de 16 de junio de 2.015 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 26 de Madrid, en los autos de juicio ordinario 394/14, y en consecuencia, se revoca parcialmente la misma en el único sentido de:

1º.- Dejar sin efecto el pronunciamiento c) del fallo de ambas resoluciones, y en su lugar, se condena al demandado a satisfacer a la parte actora la indemnización por resolución anticipada del contrato conforme al artículo 11.2 Ley Arrendamientos Urbanos , atendiendo al importe de renta en el mes de noviembre de 2.011 calculada conforme a los criterios indicados en el apartado a) de la citada Sentencia tras la aclaración de la misma, lo que se determinará en periodo de ejecución de Sentencia.

2º.- Se confirman el resto de los pronunciamientos de la Sentencia, tras la aclaración dictada.

3º.- Todo ello sin imposición de las costas de derivadas del recurso de apelación presentado por la entidad INMUEBLES CEREZO S.A a ninguna de las partes y devolución del depósito para recurrir a ésta, e imposición de las derivadas del recurso de D. Porfirio a éste, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.