Sentencia CIVIL Nº 265/20...re de 2016

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10/03/2017

Sentencia CIVIL Nº 265/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 4/2012 de 01 de Diciembre de 2016

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Orden: Civil

Fecha: 01 de Diciembre de 2016

Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia

Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO

Nº de sentencia: 265/2016

Núm. Cendoj: 30030470022016100241

Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:4950

Núm. Roj: SJM MU 4950:2016

Resumen:
SIN DEFINIR

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00265/2016

SENTENCIA

En Murcia, a 1 de diciembre de 2016.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 134/2009, promovidos por la administración concursal de ENCOFRADOS GUTIERREZ SA, defendido por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, y por el Ministerio Fiscal, contra ENCOFRADOS GUTIERREZ SA, representado por el Procurador CASTILLO GOMEZ y defendido por el Letrado BO SANCHEZ, contra Pascual , contra Antonieta , contra HORYTRANS OLIVA SA, contra HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL, contra OBRAS Y CONTRATAS EG, y contra Luis Alberto , Baltasar , Ezequiel , Leopoldo y Laura , y compareciendo en la vista como acreedor Virginia representada por la Procuradora NAVAS CARRILLO y defendida por el Letrado MARCOS CAMBRILS, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 24 de febrero de 2012 se dictó auto por este Juzgado por el que finaliza la fase común y se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO:Que en fecha 11 de mayo de 2012 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita los siguientes pronunciamientos;

1º) Calificar como culpable el concurso de ENCOFRADOS GUTIERREZ SA

2º) Que se declare persona afectada por la presente calificación a Pascual .

3º) Que se declare cómplices a HORYTRANS OLIVA SA y a HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL afectando a los administradores sociales que lo fueron desde 2008 y que son Baltasar , Ezequiel , Leopoldo y Laura .

4º) Que se condene al administrador social y a los cómplices mencionados a responder con su propio patrimonio de las deudas de la concursada que quedasen pendientes de pago una vez finalizada la liquidación de la masa activa.

Que en fecha 30 de mayo de 2012 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal solicitando adicionalmente la declaración de persona afectada por la calificación de la apoderada Antonieta y como cómplices de OBRAS Y CONTRATAS EG cuyo administrador es Luis Alberto .

TERCERO: Que por ENCOFRADOS GUTIERREZ SA se presentó escrito de oposición a la calificación del concurso como culpable. Que por HORYTRANS OLIVA SL se presentó escrito solicitando se tengan no opuestos a la declaración de cómplices.

CUARTO: Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados compareciendo la administración concursal, la representación de Virginia y la representación de la concursada . En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en la demanda y la demandada se opuso a la misma, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente, con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de los indicados en el suplico como personas afectada por la calificación y como cómplices, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.. 2 º y 5 º y 165.1º LC . Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

La demandada comparecida se opone a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectada por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.

4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.

3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: Cuestiones previasVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Con carácter previo al análisis de las concretas causas de imputación y de sus consecuencias, procede resolver sobre algunas cuestiones previas a fin de clarificar el objeto de debate.

En primer lugar, en cuanto al escrito formulado por Virginia y su participación en el presente proceso , conviene recordar que los hechos e imputaciones que pudieran realizar terceros acreedores en esta fase de calificación no tendrán relevancia en tanto que no hayan sido introducidos igualmente por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal. Tal y como recuerda la SAP Valladolid de 10 de junio de 2013 cuando afirma 'Tras la reforma operada en el art. 168 de la LC entendemos que la legitimación para plantear pretensiones en materia de calificación del concurso, para la determinación de personas afectadas por la misma y por complicidad y para interesar la condena de cualquiera de los implicados entendemos continúa confiada en exclusiva por la ley a la Administración concursal y al Ministerio Fiscal. No se ha legitimado ni a los acreedores ni a ninguno de los otros interesados que se hubieren podido personar en la pieza la iniciativa para formular tal tipo de pretensiones. Las facultades de estos se constriñen a poner en conocimiento de dichos órganos toda la información que entiendan relevante para la calificación del concurso y a ofrecer la prueba que la respalde, coadyuvando con la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal para que estos puedan plantear en beneficio de todo el colectivo de afectados, una vez analizada y filtrada toda la información de la que ya disponían y la que les haya sido aportada, las pretensiones concretas que entiendan más convenientes. Estas pretensiones y solo estas son las que determinan las imputaciones de las que han de defenderse el concursado y las personas por ellos identificadas como afectadas o como cómplices, quedando en dichos términos conformado el debate en la fase alegatoria de la sección de calificación. Restarán por tanto fuera del objeto del proceso todas las alegaciones de los interesados que no hubieran tenido reflejo en el informe de la administración concursal y/o en el dictamen del Ministerio Fiscal.'

En segundo lugar, en cuanto a las acusaciones que se formulan frente a OBRAS Y CONTRATAS EG, frente a Luis Alberto y frente a Antonieta . La administración concursal no narra hechos, ni formula acusaciones frente a los mismos. Es solo el Ministerio Fiscal el que se limita a pedir su declaración como afectados o cómplices. Pero más allá de esta petición, no se narran hechos en relación a los mismos, ni se indican las causas por las que se pide su declaración como afectados o cómplices. Parece que la concreta petición pudiera venir referida a los hechos narrados en el escrito de personación de Virginia , pero, como decíamos en el párrafo anterior, estas informaciones no se trasladan al informe del Ministerio Fiscal, ni de la administración concursal, por lo que procederá dictar sentencia absolutoria frente a los mismos.

En tercer lugar, en cuanto al trámite de traslado dado a las partes después del escrito de oposición y en el que se dan nuevos argumentos por todas ellas, conviene recordar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, que dicho trámite no resulta procedente conforme a lo dispuesto en la LC, y, por tanto, las manifestaciones efectuadas y las pruebas solicitadas a través de los escritos que se presentaron no podrán ser valoradas en la presente sentencia.

En cuarto lugar, y en cuanto a la petición de suspensión por prejudicialidad penalen relación a los procedimientos penales que se siguen por Virginia frente a la concursada y a los aquí afectados, ya se resolvió por providencia no recurrida que no cabía la suspensión, lo cual se reitera en esta sentencia siendo que la existencia de un procedimiento penal, que por otro lado no mantiene relación con los hechos de esta calificación, no puede paralizar la obligatoria sección de calificación del procedimiento concursal.

CUARTO;La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC

Entrando a conocer sobre las causas de calificación del concurso como culpable, en primer lugar, el Ministerio Fiscal considera que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2º LC , es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.

El Ministerio Fiscal se limita a citar esta causa de calificación en su escrito, junto con una mínima alusión al artículo 164.1 LC . No existiendo más datos en dicho informe ni en el de la administración concursal para considerar que concurre alguno de dichos supuestos, no se posible calificar el concurso como culpable por esta causa.

QUINTO: La presunción iuris et de iure del artículo 164.2.5 LCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.5 LC , es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

Sobre esta cuestión afirma la administración concursal, lo cual es reconocido por el administrador social de la concursada en el acto de la vista, y por la concursada en su escrito de contestación, que entre septiembre de 2007 y octubre de 2008 el administrador de la concursada emitió y recibió documentos constitutivos del llamado 'papel pelota'. Es decir, estableció una relación con las entidades HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL, sin negocio subyacente alguno, por la que ambas se entregaban recíprocamente pagarés sin contraprestación alguna con el fin de que cuando llegue el vencimiento se pueda acudir a operaciones de descuento con las entidades bancarias, y obtener así financiación de manera irregular sin, como decíamos, negocio subyacente alguno.

Dicha operativa se debe tener por probada, a la vista del reconocimiento de las partes, y aun no contando con el reconocimiento de HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL, dado que se desprende con claridad de los pagarés obrantes en autos y de las cuentas de la concursada analizadas por la administración concursal.

Estas operaciones se realizaron por cuantía superior a los dos millones de euros, y la única finalidad por parte de todas las entidades participantes, y en concreto de la concursada, como ha declarado su administrador en el acto de la vista, era obtener financiación. Y ello tras afirmar que había acudido en busca de financiación a las entidades bancarias sin resultado positivo, siendo que la concursada precisaba liquidez para pagar a trabajadores y proveedores.

Dado que dichas operaciones resultaron en parte fallidas, resulta indubitado de las cuentas de la entidad un perjuicio directo en la suma de 453.324,17 euros que HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL todavía adeudan a la concursada a consecuencia de aquellas operaciones.

Acreditado lo anterior, no cabe duda de que con dichas operaciones salió del patrimonio del deudor la suma de 453.324,17 euros. Y dicha salida debe considerarse fraudulenta. Y ello partiendo de que obtener financiación por dicha vía es un claro fraude a la entidad que descuenta tales documentos de pago. Y aunque pueda afirmarse que es un medio habitual de financiación en el mercado, se trata de un uso reprobable, que genera una liquidez ficticia, amparada en documentación que carece de sustento, y que puede llevar a consecuencias como las sufridas por la concursada, es decir, a la pérdida de sumas que se adeudan por dicha operación fraudulenta.

A la vista de la presunción que transcribimos más arriba, para la declaración de concurso como culpable por esta causa no es preciso que concurra el dolo o la culpa grave. Si bien es evidente que en el presente caso concurre dicha culpa grave, al haber realizado el administrador de la concursada una arriesgadísima operación financiera ficticia que en el presente caso finalizó como pérdidas cuantificadas en al menos 453.324,17 euros.

A la vista de lo anterior, el concurso debe declararse culpable por esta causa.

SEXTO: La presunción iuris tantum del artículo 165.1º LCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003/29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

En segundo lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

En el presente caso, la administración concursal afirma en su escrito de calificación que desde septiembre de 2007, en que se inicia la operativa indicada en el fundamento anterior, la concursada ya estaba en situación de insolvencia siendo que el concurso se declara el 25 de marzo de 2010 en virtud de solicitud de un acreedor de 26 de junio de 2009.

La demandada niega la situación de insolvencia a pesar del uso de ' papel pelota' para financiarse, y afirma que solicitó la declaración prevista en el 5 bis de la LC el 23 de septiembre de 2009 cuando advirtió su situación de insolvencia.

Para determinar en que concreto momento se inicia la insolvencia de la concursada, y, por tanto, cuando se inicia el plazo de dos meses para solicitar el concurso o el procedimiento del artículo 5 bis LC , hubiera sido deseable que cualquiera de las partes hubiera aportado listado de acreedores a la fecha de la solicitud con la fecha de antigüedad de los créditos.

No obstante esta falta de aportación, las alegaciones de la administración concursal y las manifestaciones del representante de la concursada en el acto de la vista acreditan que efectivamente sobre septiembre de 2007 ya concurría la situación de insolvencia. Así, el citado representante legal afirma 1. que les hacía falta liquidez para pagar a trabajadores y demás, 2. que acudió a entidades de crédito que le denegaron financiación, 3. que finalmente acudió al mecanismo del llamado 'papel de pelota' para obtener financiación.

Pudiera haber acreditado la concursada que en septiembre de 2007 se recibían ingresos y se hacían pagos con normalidad, al margen de este mecanismo fraudulento, pero ninguna prueba se ha realizado en dicho sentido. Es por ello que si se acudió a esta irregular forma de financiación es porque en 2007 la concursada ya se encontraba en situación de insolvencia.

Otros datos corroboran esta conclusión, como es la propia situación económica general muy desfavorable en aquella época, que resulta notoria y que la concursada destaca en sus escritos ante el juzgado.

Cuestión distinta es que, como afirma la concursada, otros factores le llevaran a la insolvencia o crearan o agravaran la situación de concurso, pero es evidente que mantener una empresa insolvente activa desde septiembre de 2007 hasta marzo de 2010 ha contribuido necesariamente, aunque solo sea con gastos de funcionamiento, intereses, costas y demás, a la agravación de la insolvencia, por lo que el concurso debe calificarse igualmente como culpable por esta causa.

SEPTIMO:Efectos de la calificación como culpable

Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad del artículo 164.2.5º LC y del artículo 165.1º LC , tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Pascual , administrador de la concursada, la persona afectada por la calificación.

Como decíamos en el tercer fundamento no se ha aportado hecho o razón alguna que permita analizar la declaración como afectada de su esposa y apoderada de la entidad Antonieta .

En cuanto a la complicidad que se solicita. En primer lugar debemos entenderla solicitada únicamente respecto de HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SA. Y lo anterior se afirma ya que si bien se cita a sus administradores, no se aportan pruebas adicionales de que estos tuvieran un comportamiento propio, ajeno a la entidad, por el que puedan ser declarados cómplices. No cabe duda de que los citados administradores, respecto de los cuales tampoco se individualiza la culpa, actuaban por cuenta de las sociedades, y, por tanto, los cómplices únicamente pueden ser dichas entidades.

Dicho esto, efectivamente HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SA en la medida en que ha resultado acreditado que participaron en la operativa fraudulenta, y, por tanto, al menos con culpa grave, del llamado 'papel de pelota' que ha producido unas pérdidas a la concursada de 453.324,17 euros, que agravan notoriamente su insolvencia, y que son una de las causas de que el concurso se declare como culpable, deben ser consideradas cómplices conforme al artículo 166 LC

Procede en aplicación legal acordar la sanción a Pascual de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de cuatro años daños, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos anteriormente descritos.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a Pascual , HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal por aplicación del artículo 172 LC .

En segundo lugar, se solicita la condena a los citados a cubrir en su integridad el déficit patrimonial de la concursada tras la liquidación.

Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).

En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.

En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.

Vistas las peticiones de la administración concursal, podemos entender como congruente que, en primer lugar, frente a Pascual , HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL se está solicitando la oportuna indemnización de daños y perjuicios por la cuantía de 453.324,17 euros que perdió la concursada con la operativa llamada de 'papel de pelota'. Es evidente que dicha cuantía es un daño a la sociedad, producido por la negligencia grave de las tres partes citadas, utilizando para la financiación de la concursada y propia una actuación negligente y gravemente peligrosas para el buen fin de las operaciones. La condena deberá ser solidaria pues no consta una mayor o menor intervención de los tres citados.

Y entrando en el análisis de la oportuna cobertura del déficit, conviene indicar que en el presente caso a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable, se unen las justificaciones añadidas exigidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para proceder a la condena. Y ello dado que como se ha indicado en los razonamientos anteriores, el retraso en la solicitud de presentar el concurso desde septiembre de 2007 en que concurría la situación de insolvencia hasta marzo de 2010 en que finalmente se declaró ha debido causar evidente perjuicios a la concursada, aunque solo sea en relación a gastos de funcionamiento, salarios, intereses y costas. Es cierto, y no lo niega la administración concursal que la situación de insolvencia se deriva igualmente de la grave situación económica con falta de financiación, clientes que no pagaban o desisten de las compras que habían solicitado. Por todo ello, la cobertura del déficit patrimonial a la que se condena a Pascual se estima prudente fijarla en un 15% del déficit, teniendo en cuenta que por el concreto daño generado por la financiación irregular también ha sido objeto de condena económica.

En base a lo anterior, procede acceder a las citadas condenas económicas en los términos que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución.

e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu

OCTAVO:Costas

En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima íntegramente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando parcialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de ENCOFRADOS GUTIERREZ SA, defendido por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, y por el Ministerio Fiscal, contra ENCOFRADOS GUTIERREZ SA, representado por el Procurador CASTILLO GOMEZ y defendido por el Letrado BO SANCHEZ, contra Pascual , contra Antonieta , contra HORYTRANS OLIVA SA, contra HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL, contra OBRAS Y CONTRATAS EG, y contra Luis Alberto , Baltasar , Ezequiel , Leopoldo y Laura , debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de ENCOFRADOS GUTIERREZ SA debe calificarse como culpable.

2.- que resultan afectado por esta declaración Pascual y como cómplices HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL

3.- que acuerdo la sanción a Pascual de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante cuatro años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que Pascual , HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL pierdan cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- debo condenar y condeno a Pascual , HORYTRANS OLIVA SA y HORYTRANS HORMIGONES Y ASFALTOS SL solidiariamente a indemnizar a la concursada por la suma de 453.324,17 euros.

6.- debo condenar y condeno a Pascual a indemnizar a la concursada al abono del 15% déficit patrimonial que finalmente resulte de la liquidación de la masa activa.

7.- que debo absolver y absuelvo a Antonieta , OBRAS Y CONTRATAS EG, Luis Alberto , Baltasar , Ezequiel , Leopoldo y Laura de las peticiones formuladas frente a los mismos en las presentes actuaciones.

8.- debo condenar y condeno a las partes objeto de condena al abono de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

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