Sentencia CIVIL Nº 265/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 362/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00265/2018
Modelo: N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
Correo electrónico:
Equipo/usuario: SA
N.I.G. 19130 42 1 2017 0004471
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2018 -S
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000567 /2017
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO
Abogado: MARIA JOSE REAL AGUADO
Recurrido: Ricardo
Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ
Abogado: ALEJANDRO PITA ESCOBAR
ILMA. SRA. PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLEN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 265/18
En Guadalajara, a veintisiete de diciembre del dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de
procedimiento ordinario 567/17, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que
ha correspondido el Rollo nº362/18, en los que aparece como parte apelante CAIXABANK SA, representado
por el Procurador de los tribunales D.ANDRES TABERNE JUNQUITO , y asistido por el Letrado D.MARIA

JOSE REAL AGUADO, y como parte apelada Ricardo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª
FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistido por el Letrado D.ALEJKANDRO PITA ESCOBAR, sobre ACCION
DECLARATIVA DE NULIDAD Y RECLAMACION DE CANTIDAD, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra.
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- En fecha 28 de marzo del 2018,se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1.-ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de DON Ricardo contra la entidad CAIXABANK SA. 2.- CONDENAR a la entidad demandad a abonar a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo contenida en el préstamo hipotecario de 1 de diciembre de 2004, desde el 30 de diciembre de 2004 hasta el 9 de mayo de 2013 con los intereses legales desde la fecha de cada cobro y desde ésta resolución y hasta el completo pago, los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil , lo que será calculado en ejecución de sentencia.

3.- NO CONDENAR en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CAIXABANK S.A, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 18 de diciembre del 2018.



CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia núm. 4 de Guadalajara que estima parcialmente la demanda y condena a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo del préstamo hipotecario desde el 30 de diciembre de 2004 hasta el 9 de mayo de 2013 rechazando para ello la excepción opuesta de cosa juzgada.



SEGUNDO.- La decisión sobre la cuestión litigiosa que se plantea ha de partir de la eficacia de la cosa juzgada objeto de un amplio estudio jurisprudencial La excepción de cosa juzgada material recogida en el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una figura tutelar de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio (de eadem re non bis sit actio), que impone evitar decisiones jurisdiccionales contradictorias como exigencia derivada de la seguridad jurídica consagrada constitucionalmente ( art. 9.3 de la Constitución Española ). Su estimación se requiere que entre el pleito ya resuelto por sentencia firme y el promovido después exista identidad subjetiva, objetiva y causal.

Para apreciar la concurrencia total de la identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir se hace preciso establecer un juicio comparativo entre la sentencia o demanda anterior y las pretensiones del posterior proceso, puesto que de la paridad entre los dos litigios debe inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieran de base a la petición, requiriéndose para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (en este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 15-11-2001 , 7-9-2007 , 16-6-2010 y 9-1-2013 , entre otras).

A los efectos de la cosa juzgada opera el principio de preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reflejado en el art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en virtud del cual no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. Como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo, el art. 400 de la Ley Procesal Civil persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida y establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante, sino que extiende la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula ( sentencias de 7-10-2010 , 30-3-2011 , 19-11-2014 , 21-7-2016 y 13-12-2017 ).

Ya en relación con la materia que nos ocupa y en supuestos de ejercicio de la acción colectiva y posterior ejercicio de la acción individual por un consumidor podemos señalar la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 486/2017 de 20 Jul. 2017, Rec. 306/2015 : 'En relación con la invocada eficacia de cosa juzgada material del pronunciamiento contenido en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , que limitaba el efecto restitutorio derivado de la nulidad de las cláusulas suelo enjuiciadas a la publicación de esa sentencia, hemos reiterado en estos últimos meses que no vincula a los procedimientos posteriores en los que se ejercitaba una acción individual por consumidores que no consta hubieran sido determinados individualmente en aquella sentencia.

Así, en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero , justificamos por qué de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (contenida en la STJUE de 14 de abril de 2016), la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (contenida en la STC 148/2016, de 19 de septiembre, y otras posteriores) y la jurisprudencia de esta misma Sala Primera del Tribunal Supremo ( STS 375/2010, de 17 de junio ), entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetiva, puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material.

De tal forma que, como concluimos en la sentencia 357/2017, de 6 de junio , 'en relación con los consumidores que no se personaron en el procedimiento en que se ejercitó la acción colectiva, (...) el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley Una interpretación conjunta de los arts. 15 , 222.3 y 221 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1-1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

Múltiples han sido los pronunciamientos de la denominada jurisprudencia menor a raíz del cambio jurisprudencial en la materia en cuestión , esto es en cuanto al alcance de la retroactividad de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en relación a supuestos también diversos y así la Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2ª, Sentencia 66/2018 de 9 Feb. 2018, Rec. 657/2017 , examina un supuesto en el que no se había ejercitado previamente más que a la acción de nulidad sin interesar reclamación alguna, rechazando la cosa juzgada tras reconocer que es una materia polémica: 'En resumen, el art. 400 LEC establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero no determina el objeto de la pretensión, sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.

Reconociendo que la cuestión es controvertida en las Audiencias Provinciales, este Tribunal, en contra de lo resuelto por el Juzgado, considera, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, que en el caso el caso de autos no cabe apreciar la excepción de cosa juzgada del artículo 222 de la LEC por aplicación del principio de preclusión del artículo 400 de la LEC , pues son distintas las pretensiones formuladas en ambos procedimientos. En el anterior procedimiento seguido entre las partes solo se pidió la nulidad de la cláusula suelo (reservándose expresamente las acciones para reclamar las cantidades abonadas) y en el presente procedimiento se pide la condena de la demandada a reintegrar a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la referida cláusula suelo.' Recoge la excepción la Sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia, Sentencia 37/2018 de 13 Feb.

2018, Rec. 357/2017 : 'La aplicación de la doctrina precedente al supuesto concreto que se somete a la decisión de esta Sala debe determinar la ratificación del criterio del Juez a quo en lo relativo a la apreciación de la excepción de cosa juzgada material respecto del primero de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora del presente pleito (esto es, la declaración de nulidad por abusivas y faltas de transparencia de las cláusulas limitativas del tipo de interés en la escritura de préstamo hipotecario descrita en el expositivo primero de la demanda, suscrita por los actores con la entidad mercantil Bankia, S.A. en fecha 12 de diciembre de 2003 y posteriormente modificada en fecha 30 de diciembre de 2005), toda vez que esa concreta pretensión ya fue juzgada -y acogida- en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Segovia de 24 de enero de 2017 en el marco del juicio ordinario nº 414/2016 seguido entre las mismas partes, y ello a consecuencia del allanamiento expreso de la entidad prestamista Bankia, S.A. a la demanda interpuesta de contrario. La concurrencia de la identidad de todos y cada uno de los elementos que definen la cosa juzgada material entre esta pretensión de la demanda rectora del presente pleito y la planteada por la representación procesal Dª.

Eva y D. Luis Angel en el procedimiento previo en el que Bankia, S.A. mostró su expreso allanamiento ha de determinar la desestimación en este punto del recurso de apelación de la parte demandante, ya que no es de apreciar en la sentencia de instancia infracción de los preceptos legales y de la doctrina jurisprudencial referida a la excepción de cosa juzgada material.' Entiende la A. P. de Cáceres que si concurre la eficacia dela cosa juzgado por cuanto en el procedimiento anterior se ejercitó la acción de nulidad y sus consecuencias: Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, Sentencia 172/2018 de 19 Mar. 2018, Rec. 208/2018 : 'La Sentencia 183/2.016, de 26 de Julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 376/2.016, donde fueron partes actora y demandada las mismas que hoy lo son y con idéntico carácter, y cuyo objeto era coincidente -en los términos que, posteriormente, se explicitarán- en cuanto a la reclamación de las cantidades debidas (pagadas de más) por aplicación de la cláusula declarada nula (si bien en aquel Proceso se postuló, asimismo, la declaración de nulidad de la cláusula relativa a los límites a la variación de los tipos de interés -conocida como 'clausula suelo'-), dicha Sentencia -decimos- produce efectos de Cosa Juzgada sobre el presente Juicio Verbal 297/2.017 (del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres -Sentencia de fecha 26 de Diciembre de 2.017 -), aun cuando se pretenda defender que, en el presente Proceso, se ejercita una pretensión que no se dedujo en aquél, lo que no constituye un posicionamiento correcto. En efecto, lo que ahora se pretende no es sino una suerte de 'complemento' (diríamos, incluso, que una repetición de pronunciamientos) de la Sentencia de 26 de Julio de 2.016, que -como decimos- se dictó por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 376/2.016. En este primer Proceso, se ejercitó, tanto la acción de nulidad de la cláusula suelo, que fue declarada nula por abusiva, como la adopción de 'otros pronunciamientos' que se enunciaban con los términos: 'con los demás pronunciamientos favorables que jurisprudencialmente correspondan', los que -en rigor- no son otros que los pronunciamientos de condena sobre la reclamación de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, en la medida en que no existen otros pronunciamientos anudados a la referida declaración de nulidad; de tal modo que ahora lo que se pide es que se acomode esa decisión a la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dimanante de la Sentencia de fecha 21 de Diciembre de 2.016. Sin embargo, no cabe efectuar una suerte de reserva de acciones (ni aun implícita) para intentar modificar una Resolución Judicial firme en función del establecimiento de una nueva Doctrina Jurisprudencial, ya sea del Tribunal Supremo o ya lo fuera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea; por tanto, el efecto de la Sentencia firme de fecha 26 de Julio de 2.016, vincula a un ulterior Proceso -el presente- sobre el mismo objeto. En suma, el presente Proceso lo que pretende es obtener la aplicación de un pronunciamiento derivado de la nueva Jurisprudencia, acogida ya por el Tribunal Supremo, derivada de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016; lo que en modo alguno resulta admisible; es decir, esa acción cuyo ejercicio se reproduce (reclamación de las cantidades abonadas de más como consecuencia de la aplicación de una cláusula declarada nula) ha sido ejercitada en ambos Procesos; acción que no puede volver a ejercitarse con motivo de nuevas Doctrinas Jurisprudenciales que pudieran producirse, las cuales no afectan a la santidad de la cosa juzgada, que -sin género de duda alguno y como ya se ha adelantado- concurre incuestionablemente en la pretensión que, en la Demanda rectora de este Proceso, ha ejercitado la parte demandante.' Por su claridad va a citarse la Sentencia SAP, Civil sección 1 del 03 de octubre de 2018 ( ROJ: SAP PO 1567/2018 - ECLI:ES:APPO:2018:1567 que descarta también la cosa juzgada cuando en un pleito anterior se ejercitó solo la acción de nulidad y no de reclamación de cantidad: 'Tradicionalmente en nuestro derecho ha sido una máxima que la cosa juzgada cubre tanto lo deducido como lo deducible, sin embargo, concretar lo deducible que quedaba cubierto por el manto de la cosa juzgada entrañaba no pocas dificultades. La razón de aplicación de dicha máxima se buscaba en evitar juzgar dos veces la misma cosa, aunque no se hubiera deducido expresamente, y la seguridad jurídica. La sentencia firme que produce el efecto de cosa juzgada hace precluir la posibilidad de un nuevo proceso para plantear nuevos argumentos dentro de los límites objetivos de la acción ejercitada.

Ahora bien, antes de la vigente LEC el propio TS dejó de aplicar dicha máxima cuando los nuevos hechos, razones o argumentos esgrimidos determinaban una causa de pedir distinta, variando un elemento esencial de la acción, la causa de pedir, incluso aunque la petición de tutela fuera la misma.

Con la LEC 1/2000 queda positivizada en el art. 400 LEC la máxima de que la cosa juzgada cubre lo deducido y lo deducible, pero con perfiles diferentes a la jurisprudencia y doctrina anteriores. La cosa juzgada abarca a los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio si hubiesen podido alegarse en un juicio anterior. Pero sobre la base de 'lo que se pida'. El legislador ha querido que la petición de una concreta tutela quede definitivamente resuelta en un solo proceso judicial, sin admitir en otro juicio posterior la misma petición de tutela con fundamento en otros hechos o argumentos jurídicos. A sensu contrario, debe entenderse que la cosa juzgada y el efecto de preclusión relacionado con la misma y previsto ahora en el art. 400 LEC , no abarca aquellas cuestiones que no han sido objeto de petición en el proceso y, por lo tanto, no han conformado su objeto. En este razonar se considera que ya se trate de pretensiones complementarias, o efectos que puedan derivar de una acción principal, tales como la devolución de cantidades que aquí se plantea, o como pudiera ser una reclamación de daños y perjuicios derivados de un hecho daños cuya responsabilidad ha sido declarada en juicio previo, no han de incluirse bajo la previsión del art. 400 LEC , especialmente si, aun relacionados con la acción principal, tienen o pueden tener una configuración autónoma.

Aunque no hay un discurso unánime en la Jurisprudencia del TS. Pero en línea con lo anteriormente expuesto puede citarse la STS de 7 de noviembre de 2007 que admitió un segundo proceso sobre cuáles eran los efectos de declarar una parrillas inservibles, de forma que en el segundo proceso no se pide su reparación sino el pago del coste de su sustitución, admitiendo el alto Tribunal que el principio dispositivo que informa el proceso civil hace factible que el titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, es decir, que pueda solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio. Lo que se pretende con el art.

400 LEC es que si se pretende la nulidad de un negocio se aleguen todas las posibles razones o motivos que puedan fundamentarla, evitando ulteriores procesos en que sobre la misma petición se aleguen nuevos hechos, argumentos o títulos, pero no abarca a aquello que no ha sido pretendido aun cuando esté relacionado con la pretensión ejercitada. No es lo mismo los hechos o fundamentos sobre la que se funda una petición o pretensión, que son a los que se refiere el art. 400 LEC , y peticiones o pedimentos que pudiendo haberse alegado, no lo fueron en un juicio previo. Estos no están en el ámbito del art. 400 LEC .



TERCERO.- Trasladando lo anteriormente expuesto al caso que nos ocupa, nos encontramos en la misma línea que la plasmada en la SAP Palencia, de 23 de diciembre de 2016 , o la SAP León de 8 de febrero de 2017 . Examinando esta misma cuestión señala la primera resolución citada: En definitiva, sin dejar de considerar que el artículo 400 de la LEC es un precepto de difícil contracción en cuanto a sus efectos y alcance, es lo cierto es que una interpretación demasiado formalista del mismo puede conducir a restricciones del derecho defensa y sobre todo del derecho a la tutela judicial efectivo ( art.

24 de la C.E .), cerrando el camino a nuevas acciones cuando éstas se planteen entre quienes ya han sido partes en un juicio anterior. Por ello parece razonable entender que cuando dicho precepto cierra el camino a la alegación de nuevos hechos y fundamentos jurídicos, se está refiriendo a la acción ya ejercitada en la que se ha debatido una concreta pretensión, pero no a las nuevas acciones cuyo contenido lo integran pretensiones no ejercitadas con anterioridad pues, como señala la doctrina constitucional, faltaría en este caso la identidad subjetiva que reclame el Instituto de las cosas juzgadas '. No puede obviarse el hecho de que el propio artículo 400 de la LEC comienza su relación refiriéndose de forma explícita a lo que se pide la demanda (1. Cuando lo que se pide la demanda pueda fundarse...'), lo que parece centrar el contenido del precepto en aquello que ha sido pedido en el primer proceso, máxime cuando la previsión del número 2., es subordinada de ese primer párrafo, según ha considerado la jurisprudencia, para quien' únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca- en las demandas de uno y otro- igual pretensión ( SS Tribunal Supremo 25 junio 2009 , 8 de octubre de 2014 y Auto Tribunal Supremo 2 de diciembre de 2015 ).

Precisamente la doctrina del Tribunal Supremo también ha seguido en los últimos pronunciamientos igual tesis al afirmar que el artículo 400 LEC , no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito, relegando la aplicación de la cosa juzgada a aquellos procesos en que se produzca igual pretensión en las demandas de uno y otro. Es en tal caso, cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil obliga a estimar bien la excepción de litis pendencia si el primer proceso se haya pendiente o la de cosa juzgada, si en él mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material. ( Sentencia TS de 25 de junio de 2009 , de 10 de marzo y 30 de marzo de 2011 , 9 de enero y 5 diciembre 2013 , 8 de octubre y 19 noviembre 2014 , 2 de diciembre de 2015 y 21 julio 2016 ).....

...... Por su parte la STS de 5 de diciembre de 2013 también ha interpretado el reiterado artículo 400 en iguales términos: Del texto del precepto se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda'; añadiendo la STS de 19 noviembre 2014 , que 'lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a los mismos hechos tenga contra el demandado'. Conforme a esta doctrina el artículo 400 de la LEC permite tener aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior: 'La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas' ( STS de 19 de noviembre de 2014 ). Por ello para que sea efectiva la previsión que contiene el artículo 400 de LEC se requiere como presupuesto previo, la existencia de identidad de pretensión y que está, como resulta obvio y la propia norma exige,- que se haya formulado en demanda o en su caso en reconvención ( STS de 10 de marzo de 2010 ), siendo exigible para que pueda aplicarse el efecto preclusivo que sea igual lo que se pida en la demanda en uno y otro proceso. ( STS 14 de julio de 2014 ).

En definitiva lo que excluye el artículo 222 de la LEC , es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC que excluye la posibilidad de ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegrarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014). Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC .

Asumida la anterior doctrina por esta Sala, lo cual supone una variación de criterio en el caso concreto respecto de lo acordado en su momento en la sentencia de 3 de junio de 2016 , no es posible aceptar la petición que la parte apelante hacer su recurso.

La condena al pago de cantidad dineraria es una acción sustancialmente distinta de la mera declaración de nulidad de una cláusula contractual y ello aunque la primera presuponga la segunda, pues que una acción sea presupuesto de otra no quiere decir que el actor venga obligado a agotar todo aquello que puede pedir contra un demandado; Por el contrario, y dependiendo de cada caso, un demandante puede no ejercitar, según su interés y posibilidades, alguna pretensión subordinada, accesoria o derivada para, como ocurre en este caso concreto, adaptarse a la doctrina jurisprudencial existente en el momento y que por haber cambiado posibilita el planteamiento de una cuestión que hasta ese momento no podía serlo de forma eficaz. Lo que envié el artículo 400 de la LEC , es otra cosa, que con el pretexto de nuevas alegaciones que pudieron hacerse en el pito anterior se reproduzcan los mismos pedimentos.

Como se desprende de la ya citada sentencia de Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 , la situación del actor que pide en un primer proceso la declaración de la existencia de su derecho para dejar la determinación de la deuda para un procedimiento posterior es similar al derecho que le permite ejercitar el artículo 219.3 de la LEC : Se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades, o productos cuando ésta sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades'. No en vano la sentencia del citado tribunal de 17 de abril de 2015 ha hecho aplicación de este artículo para permitir al demandante reclamar a una compañía de seguros la indemnización que resultaba de una previa sentencia en la que se había reconocido su derecho a ser indemnizado, pero sin que se determinasen en ese primer procedimiento las cantidades a percibir.

En consecuencia, el ejercicio inicial de la acción de nulidad de la denominada cláusula suelo existente en el contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes no puede considerarse excluyente o preclusivo del actual ejercicio de la acción de reclamación de las cantidades cobradas en exceso por la entidad bancaria como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula en el primer proceso y hasta el momento en que tal declaración se produjo. Debe en consecuencia, confirmarse el razonamiento que contiene la sentencia apelada, así como su conclusión condenatoria, máxime cuando tal criterio es el que ya rige en casos sustancialmente idénticos en la doctrina de Audiencias Provinciales ( SS AP de Jaén de 10 de junio de 2015 , de Zaragoza de 1 de julio de 2016 ),..'.

Se considera que la pretensión, en diferente proceso, de devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula contractual que posteriormente se declara nula, ya se considere como una acción diferente e independiente como acción de condena de la previa acción declarativa de nulidad de la cláusula, ya como una pretensión complementaria ligada a la anterior por ser un efecto de la misma, no quedan comprendidas bajo las previsiones del art. 400 LEC cuando no se han ejercitado en un proceso previo de declaración de nulidad. Supuesto que abarca tanto los casos en que en el proceso previo no se pretendió devolución alguna de cantidades como aquellos en los que, obligados por la jurisprudencia mayoritaria en relación al efecto devolutivo en supuestos como el presente, solo se interesaba la devolución desde la fecha de la STS de 9 de mayo de 2013 , pero sin pretensión alguna respecto de lo cobrado indebidamente en aplicación de la cláusula nula con anterioridad al 9 de mayo de 2013.

Máxime en un supuesto como el presente en que, precisamente, el efecto devolutivo que nos ocupa ha adquirido una clara autonomía y contornos propios, justificando incluso una decisión prejudicial del TJUE, concretamente la que resuelve su sentencia de 21 de diciembre de 2016, centrada precisamente en los efectos de esa declaración de nulidad en la forma más acorde para cumplir con los dictados de la Directiva 93/13.

De ahí que también la eficacia del Derecho comunitario y la Jurisprudencia que lo interpreta, especialmente en esta materia de protección de consumidores para restablecer en su derecho al afectado por una cláusula abusiva, apunta también en la interpretación restrictiva del marco de aplicación del art. 400 LEC .

Como ya hemos señalado en otras resoluciones anteriores, como nuestra sentencia de 1 de febrero de 2018 , no estamos ante un supuesto de revisión de lo acordado en sentencia firme por cambio sobrevenido de la doctrina jurisprudencial, sino ante una pretensión nueva no afectada por la cosa juzgada' Es importante esta sentencia, pues se refiere, para descartar la cosa juzgada no solo al supuesto en que el pleito anterior no se reclamara cantidad alguna, sino al supuesto, como el de autos, en que se hubiera reclamado con la limitación temporal derivada de la jurisprudencia imperante esto es el límite del 9 de mayo 2013.

Vista la anterior doctrina, es importante poner de manifiesto como por otro lado se mantienen posturas por los tribunales que mantienen con apoyo en el artículo 1303 que la acción es única y aunque no se reclama la restitución de cantidad alguna se puede fijar en sentencia.

Como es sabido, el art.1303 del CC establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con sus intereses. Es el efecto denominado en doctrina de 'la repristinación' de la situación jurídica (in pristinum restituere), que no es sino el restablecimiento de la legalidad. Ya de antiguo se planteó a cuestión de si la declaración de nulidad llevaba consigo la declaración de que se restituyan recíprocamente las cosas entregadas (ej. en la compraventa, precio y cosa vendida), o si era preciso ejercitar una nueva acción (reivindicatoria, por ejemplo). Como señala reputada doctrina, la duda se ha superado en consideración a la idea de que quien recibe algo indebidamente, tanto por este motivo ( art. 1895 CC ) como por la declaración de nulidad ( art. 1302) está obligado a restituirlo, salvo imposibilidad física o jurídica ( arts. 1305 , 1306 CC ).

No es consecuencia de la voluntad de las partes; se trata de un efecto retroactivo provocado por el propio sistema legal.

La doctrina jurisprudencial confirma lo dicho; el Tribunal Supremo ha declarado que: 1º. La finalidad del art. 1303 del CC 'es conseguir que las partes afectadas por la nulidad vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador ( SS 30 Dic. 1996 y 26 Jul. 2000 ); así resulta de la dogmática jurídica de la nulidad que conlleva como consecuencia ineludible e implícita el restablecimiento de la situación económica previa a la misma; y a la misma conclusión conduce la aplicación del principio que veda el enriquecimiento injusto, complementario del sistema liquidatorio de las consecuencias de la nulidad negocial (S 26 Jul. 2000), pues de no acordarse el efecto examinado se aprovecharía la otra parte, precisamente quién dio lugar a la patología contractual.' ( STS de 22-4-2005 ).

2º. La restitución a que dicho precepto se refiere es aplicable tanto a los supuestos de nulidad radical o absoluta como a los de anulabilidad o nulidad relativa ( SSTS de 28-9- 1996 , 30-12-1996 , 11-2-2003 ).

3º. La restitución que proclama el art. 1303 es un efecto ex lege que no nace del contrato anulado, sino de la ley ( SSTS de 23-10-1983 , 24-10-1989 , 24-2-1992 , 23-6-2008 ). Se trata de consecuencia natural e ineludible que va necesariamente vinculada a la nulidad ( STS de 8-1-2007 ). De ahí que, de mantenerse esta postura, no precise de una petición expresa de la parte (STS de 26- 6-2006), razón por la que el tribunal puede acordar la restitución en virtud del principio iura novit curia, sin que por ello el juez incurra en incongruencia ( SSTS 10-6-1952 , 22-11- 1983 , 8-1-2007 , 24-2-1992 , 6-10-1994 , 20-6-2001 y 11-2-2003 ).

Va más allá la Sentencia Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia 223/2018 de 27 Jun.

2018, Rec. 19/2018 en este segundo procedimiento, en rigor, no se plantean unas nuevas causas de pedir ajenas a las aducidas en aquel primer procedimiento en que se solicitó la nulidad de la cláusula suelo, sino que nos encontramos ante una petición necesaria y derivada directamente de aquella declaración de nulidad que ya se obtuvo, siendo por tanto una consecuencia directa e inmediata de la misma, al establecer al respecto el artículo 1303 del Código Civil que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse las cosas que hubieran sino materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses', y siendo doctrina jurisprudencial, como recuerda la STS de 10 de marzo de 2015 que ' la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que le son aplicables de oficio ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'.

Y como hemos señalado recientemente, en la citada sentencia de 22 de noviembre de 2017 , 'siendo la que nos ocupa una cuestión deducible y no deducida, porque la parte así lo decidió libremente, no puede ahora eludir el efecto negativo de la cosa juzgada', debe apreciarse la concurrencia de cosa juzgada'.

En esta tesitura y considerando que en aquel procedimiento se ejercitó una acción, con unas consecuencias derivadas de la doctrina jurisprudencial vigente hay que matizar el alcance dela cosa juzgada y no deduciéndose en aquel un efecto general de la nulidad, sino, insistimos, limitado a lo señalado por el TS, se comparte el criterio recogido por la Juez de instancia de descartar tal efecto. SAP, Civil sección 1 del 03 de octubre de 2018 ROJ: SAP PO 1567/2018 - ECLI:ES: APPO:2018:1567.



CUARTO.- Se comparte en definitiva el criterio de sentencias como la de la AP de Oviedo que se transcribe a continuación SAP, Civil sección 6 del 27 de julio de 2018 (ROJ: SAP O 2549/2018 - ECLI:ES:APO:2018:2549.

'En lo que se refiere a la excepción de cosa juzgada invocada por la demandada para impugnar la sentencia de instancia, este Tribunal tiene dicho desde su sentencia de 1 de diciembre de 2017 (Rollo 396/2017 ) que la resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de enero de 2017 había dejado meridianamente claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva.

En base a ello la sentencia de Pleno del TS de 24 de febrero de 2017 rectificó su propia doctrina sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, adaptándolos a los pronunciamientos del TJUE en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo reconociendo que la doctrina sentada en su sentencia de 9 de mayo de 2013 se oponía al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivalía a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Examinando todo ello a la luz de la cosa juzgada en nuestro derecho interno hemos de precisar que el auto del TS de 4 de abril de 2017 aborda una cuestión estrictamente técnica ligada a la caracterización del recurso de revisión como un remedio extraordinario basado en motivos estrictamente tasados y por tanto responde al interrogante de si una sentencia del TJUE posterior a la resolución cuya revisión se pretende tiene la consideración de 'documento recobrado' a los efectos previstos en el art. 510.1.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, dicha resolución no es trasvasable a este procedimiento en el que el debate gira en torno a los efectos que la sentencia dictada en el juicio ordinario 317/15 del J.P.I. nº 1 de Oviedo es cosa juzgada que impide conocer de la pretensión que nos ocupa.

Para ello constatamos que la demanda iniciadora de dicho procedimiento acotó deliberadamente su pretensión a la restitución de las cantidades cobradas en aplicación de la mentada cláusula desde la interposición de aquella, por lo que, 'stricto sensu', lo sucedido con anterioridad no fue examinado en dicho pleito ni recibió respuesta en la sentencia que le puso fin.

Así pues, lo que se plantea es si con arreglo al artículo 400 de la L.E.C ., puede y debe entenderse que la posibilidad de haber reclamado lo indebidamente cobrado en el periodo anterior provoca que los demandantes hayan perdido definitivamente la oportunidad de hacerlo.

Sentado lo que antecede, partiremos en esta resolución de que el TJUE ha recordado reiteradamente que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales interpretar las disposiciones del Derecho nacional, en la medida de lo posible, de forma que puedan recibir una aplicación que contribuya a la ejecución del Derecho de la Unión y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por éste ( sentencia Lucchini, C-119/05 , EU:C:2007:434 , apartado 60 y sentencia Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 27, además de las que en esta última se citan y sentencia Klausner C-505/14 , apartado 31).

Ese principio de interpretación conforme no llega sin embargo al punto de obligar al juez nacional a inaplicar las normas procesales de su derecho interno que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho de la Unión en que hubiera incurrido la resolución de que se trate ( sentencias Kapferer, C-234/04 , EU:C:2006:178 , apartado 22; Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , C:2009:506, apartado 23; Comisión/República Eslovaca, C-507/08 , EU:C:2010:802 , apartado 60; Impresa Pizzarotti, C-213/13 , EU:C:2014:2067 , apartado 59, y Târia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartado 29, y Klausner C-505/14 , apartado 39).

En cambio, en cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión el principio de efectividad obliga a analizarla teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como del desarrollo y de las peculiaridades de éste, ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional, tales como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (véanse, en este sentido, las sentencias Fallimento Olimpiclub, C-2/08 , EU:C:2009:506 , apartado 27, y Târ5 7;ia, C-69/14 , EU:C:2015:662 , apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada).

Pues bien, desde esa perspectiva debe decirse que la extensión del principio de preclusión a una pretensión que, stricto sensu, no llegó a ser planteada ni por tanto resuelta por las justificadas razones que antes aludíamos sería contrario a los principios de interpretación conforme y de efectividad a que antes aludíamos y, en consecuencia, descartaremos que concurra la excepción de cosa juzgada en relación a lo ocurrido en cumplimiento del contrato en el periodo previo a la interposición de la anterior demanda.

Ello es así porque además tampoco cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero en tanto ese modo de proceder sería contrario a la propia literalidad del precepto y por tanto habíamos concluido que el precepto no obligaba al demandante a acumular en la demanda cuanto pueda pedir al demandado que nazca de una misma causa o relación jurídica, pues bien puede reservarse el demandante para un pleito posterior, por el motivo que sea, la reclamación de distintos conceptos, partidas etc., y también pueda reclamar en un pleito posterior determinados conceptos que, aunque nacidos de la misma relación jurídica o causa, no pudo reclamar en el pleito anterior, como es el caso de daños sobrevenidos.

Dicho de otro modo, este precepto legal no impone la acumulación subjetiva u objetiva de acciones que, según los arts. 72 y 73 LEC , sigue teniendo carácter facultativo ( sentencia, sección 6ª de 24 de febrero de 2003 ).

Así lo refrenda la STS de 21 de julio de 2016 cuando advierte que 'la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.' Esa afirmación tampoco es contradictoria con el alcance de la cosa juzgada a las cuestiones deducibles, entendiendo por tales aquellas que confluían en una misma pretensión, aunque no hubieran sido planteadas expresamente por las partes, cual sucedía señaladamente con los procesos en que se ventilaban acciones de cumplimiento o resolución de los contratos posponiendo a otro litigio la discusión sobre su validez; así, quienes mantenían una concepción más estricta de la cosa juzgada decían que no podía extenderse la decisión del juez a pronunciamientos que exceden del enjuiciamiento que realizó, mientras que otros afirmaban que todas aquellas cuestiones que eran presupuesto de dicho pronunciamiento debían entenderse enjuiciadas conjuntamente en ese primer proceso, de modo que no era posible ejercitar una acción de nulidad de un contrato después de haberse litigado sobre su cumplimiento pues la decisión recaída a este respecto partía de que el contrato era válido y eficaz.

Ello es así porque si bien el T.S. venía extendiendo la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y más en concreto en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales (Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ), precisaba que por tales solo podrían entenderse aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.); así se había pronunciado cuando se planteaban en un segundo juicio 'cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final' ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.) Sin embargo en el caso que nos ocupa reiteraremos que el pleito anterior se plegó a la doctrina establecida por el TS de la retroactividad limitada de la nulidad de las llamadas cláusulas suelo y por ello la parte ciñó el suplico a la restitución de las cantidades satisfechas por los consumidores como consecuencia de aquel pacto desde la interposición de demanda; por consiguiente es obvio que lo ocurrido en el intervalo anterior fue excluido deliberadamente del debate y no puede invocarse la doctrina de la cuestión deducible o la preclusión sancionadora del art. 400 LEC , antes bien, debe entenderse que no fue sometido a enjuiciamiento por razones más que justificadas y tampoco ha recibido respuesta de los tribunales por lo que se desestima la impugnación de la sentencia'.

Las especiales circunstancias de la materia en cuestión con cambios jurisprudenciales y discrepancias varias llevan a rechazar el recurso al no haberse reclamado en el procedimiento anterior los efectos retroactivos de la nulidad que en el presente se reclaman sin hacer pronunciamiento de las costas procesales de la alzada dado lo polémico de la materia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirmamos dicha sentencia en todos sus términos, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal .

Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala.

Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.