Sentencia CIVIL Nº 265/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 68/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 75
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000068/2019
NIG: 3501642120180011825
Resolución:Sentencia 000265/2019
Proc. origen: Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) Nº proc. origen: 0000483/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Delfina ; Abogado: Antonio Ruyman Perez Garcia; Procurador: Carmen Viera Cabrera
Apelante: Inversiones Gumacar Sl; Abogado: Alberto Manuel Rodriguez Perera; Procurador: Elisabet
Fatima Rivero Marrero
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Carlos Augusto García van Isschot
MAGISTRADOS: Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a tres de junio de dos mil diecinueve;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados (Juicio Verbal de desahucio en precario
nº 483/2018) seguidos a instancia de la entidad mercantil INVERSIONES GUMACAR, S.L., parte apelante,
representada en esta alzada por la procuradora doña Elisabet Fátima Rivero Marrero y asistida por el letrado
don Alberto Manuel Rodríguez Perera, contra doña Delfina , parte apelada, representada en esta alzada
por la procuradora doña Carmen Viera Cabrera y asistida por el letrado don Antonio Ruyman Pérez García,
siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. 9 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: 'Que DESESTIMANDO TOTALMENTE la demanda formulada por la procuradora de los Tribunales doña ELIZABET RIVERO MARRERO en nombre y representación de la entidad INVERSIONES GUCAMAR, S.L. (CIF B-35508084) debo ABSOLVER y ABSUELVO a Delfina (DNI NUM000 ) de los pedimentos que se venían haciendo en su contra.

Condeno en costas a los demandantes'

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 30 de octubre de 2018 , se recurrió en apelación por la parte actora, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para discusión, votación y fallo el día 28 de mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que en juicio verbal de desahucio en precario desestima íntegramente la demanda al considerar existe 'cuestión compleja' cuya resolución excede del ámbito del procedimiento y ello en cuanto existe constancia de que se suscribió por el causante de la actora un contrato de arrendamiento con el padre de la demandada en fecha 1 de septiembre de 1977 y que tras su fallecimiento se subrogó (en ignorada fecha) quien fuera su esposa doña Lidia , madre de la demandada, quien murió el 15 de junio de 2017. Afirma la sentencia apelada que tras el fallecimiento de dicha subrogada 'se inicia la discusión' de si doña Delfina tiene o no derecho a la subrogación prevista en el art. 58 LAU de 1964 pese a no haber existido comunicación en legal forma y que ello no puede resolverse en el presente procedimiento.

Frente a dicha resolución se alza la entidad actora sosteniendo la adecuación del procedimiento, error en la valoración de la prueba, existencia de precario por carencia de título habilitante y subsidiariamente, improcedencia de la condena en costas.



SEGUNDO.- Goza de razón la parte recurrente cuando afirma que en el juicio de desahucio en precario pueden discutirse todas las cuestiones que afectan a la posesión los demandados, a su derecho a poseer, sin posibilidad de relegar su decisión a un juicio posterior.

Como ya ha dicho esta misma sección 5ª en Sentencia de 17 de febrero de 2017, nº 49/2017, rec.

582/2016 : " Y es que, como ha dicho la AP Madrid, sec. 18ª, en Sentencia de 28-11-2016 (nº 494/2016, rec.

663/2016 ) con cita en la de Pontevedra de fecha 13 de febrero de 2013 : 'Constituyendo la finalidad del proceso de desahucio por precario la de recuperar la posesión de una finca del poseedor sin título o con título inhábil para mantenerse en la posesión, su ámbito se circunscribe al análisis de la legitimación activa o derecho del actor para obtener la tutela jurídica recuperatoria, por ostentar la posesión real de la finca a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, así como a la situación del demandado como poseedor sin título. Por eso, no es impropio del juicio de desahucio por precario , ni entraña complejidad alguna, decidir sobre la suficiencia, del título jurídico esgrimido por el demandante para acreditar la posesión real que lo legitima para promoverlo o del esgrimido por el demandado para mantenerse en la posesión, porque ello es materia propia del juicio de desahucio, aunque sin dilucidar sobre la plenitud de su eficacia, que requiere la discusión en un proceso más amplio y de mayores garantías, para evitar que al amparo de supuestas y artificiosas cuestiones complejas , alegadas por el demandado, pueda enervarse la acción de desahucio y mantenerse posesiones abusivas' " Y más recientemente la Secc. 3ª de esta misma Audiencia en Sentencia de 26 de marzo de 2018, nº 162/2018, rec. 738/2017 , que: "

TERCERO. Precario y cuestión compleja 1. Dispone el de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el Artículo 250 Ámbito del juicio verbal. 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

La principal novedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil es privar al precario del carácter de procedimiento sumario, pues su Sentencia tiene plenos efectos de cosa juzgada. No está recogido en el Artículo 447: Sentencia. Ausencia de cosa juzgada en casos especiales. [...]2. No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias.

Y así lo explica la Exposición de Motivos, apartado XII: 'En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad...'.

Con la nueva regulación no cabe alegar la existencia de una 'cuestión compleja ' para evitar la aplicación de este procedimiento. Lo decisivo es que, acreditada la propiedad por el actor, el demandado aporte algún título posesorio suficiente, ya que 'la situación de precario no cesa por el hecho de que sea consentida durante cierto tiempo por el propietario, lo que por el contrario resulta habitual, y la doctrina de esta sala es clara al respecto en el sentido de que la carga sobre alegación y justificación del título posesorio corresponde al poseedor no propietario...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 26 de octubre de 2017 , Sentencia: 581/2017 Recurso: 1844/2015 "

TERCERO.- La demandada, contrariamente a lo que afirma la sentencia, no ha alegado en su contestación la posibilidad de subrogación en el contrato locativo de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria segunda (apartados 4 y 5) de la vigente LAU . En su contestación se limitó a afirmar que dado el desconocimiento de su derecho a tal subrogación nada comunicó al arrendador pero que pese a que la entidad actora venía reclamando pactar una renta de 500,00 € mensuales la demandada ha venido pagando una renta de 300,00 € concluyendo que 'nos encontramos por tanto en una discusión en cuanto al precio del contrato verbal' En su interrogatorio la demandada reconoce, además de la falta de notificación de la subrogación, que se negocio el pago de renta por la entidad actora exigiendo dichos 500,00 € pero que ella solo podía abonar 300,00 € sin perjuicio de que se le fuera aumentando sucesivamente; pero que le 'dijeron que o 500,00 € o a la calle'.

En definitiva, no existe discusión en relación a una posible subrogación contractual y, de haber existido, nada hubiera impedido conocer en el seno del presente procedimiento sobre su efectividad a efectos de legitimar la posesión de la demandada. De haberse alegado tal subrogación, que no se ha hecho - insistimos - la demandada debiera haber justificado en primer lugar todas las circunstancias que la permiten la subrogación acreditando, primero, la filiación materna para con la primera subrogada; la fecha de la primera subrogación, a fin de determinar si era de aplicación la causa prevista en el apartado 4 o en el 5 de la citada disposición transitoria y además el requisito de la convivencia durante los dos años anteriores al fallecimiento de la subrogada. Obviamente debiera además haber justificado que comunicó - lo que es negado por la actora y reconocido por la demandada - en forma la voluntad de subrogación. En definitiva, no podría en este procedimiento reconocerse un derecho a poseer de la demandada en base a una posible subrogación.

La demandada únicamente alegó como causa legitimadora de su posesión la existencia de 'contrato verbal'. Sin embargo, siendo el contrato un acuerdo de voluntades y existiendo discusión, como reconoce la propia demandada, en orden al precio - elemento esencial del contrato de arrendamiento - es evidente que no puede afirmarse la existencia de contrato alguno por más que hayan existido tratos preliminares que no han obtenido resultado y por más que la demandada haya vendido mutu proprio ingresando cantidades a favor de la actora.

En definitiva, no ostentando la demandada titulo hábil posesorio alguno que la legitime para mantenerse en la posesión de la vivienda litigiosa, hallándose por tanto en situación de precario, procede, con estimación del recurso, la íntegra estimación de la demanda.



CUARTO.- Al estimarse íntegramente la demanda procede imponer a la demandada las costas causadas en el curso de la primera instancia conforme a las previsiones del art. 394 LEC al no apreciarse que el caso presente serias dudas de hecho ni de derecho.

ÚLTIMO.- Estimándose el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil INVERSIONES GUMACAR, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 30 de octubre de 2018 en los autos de Juicio Verbal de desahucio en precario nº 483/2018, revocando dicha resolución que se deja sin efecto y, en su lugar, estimamos íntegramente la demanda y Primero.- Declaramos que doña Delfina ocupa la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM001 , NUM002 , 35004, de Las Palmas de Gran Canaria, en situación de precario dando lugar al desahucio solicitado.

Segundo.- Condenamos a doña Delfina a dejar dicho inmueble libre, vacuo y expedito, a disposición de la actora, en legal plazo bajo apercibimiento de lanzamiento.

Tercero.- Condenamos a doña Delfina al pago de las costas causadas en el curso de la primera instancia.

Cuarto.- No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada, debiéndose proceder tras su firmeza a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC ), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC ). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.