Sentencia CIVIL Nº 265/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 130/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00265/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15019 41 1 2018 0000681
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000238 /2018
Recurrente: D. Cecilio
Procurador: Dª. NARCISA BUÑO VÁZQUEZ
Abogado: D. CAMILO CARRAL RODRÍGUEZ
Recurridos: D. Conrado , Dª. Carmen , Dª. Estela , D. David , Dª. Clemencia , Dª. Consuelo , Dª. Covadonga
, D. Eleuterio .
Procurador: D. RAFAEL OTERO SALGADO
Abogado: D. JESÚS EDUARDO VARELA SÁNCHEZ.
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María-José Pérez Pena
Don Rafael-Jesús Fernández-Porto García
En A Coruña, a 15 de septiembre de 2020.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por los Ilmos. señores
magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 130-2020 el recurso de apelación

interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado
de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo , en los autos de procedimiento ordinario registrado
bajo el número 238-2018, siendo parte:
Como apelante, el demandado DON Cecilio , mayor de edad, vecino de A Laracha (A Coruña), con domicilio
en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 NUM000 , provisto del documento nacional de
identidad número NUM001 , representado por la procuradora de los tribunales doña Narcisa Buño Vázquez,
y dirigido por el abogado don Camilo Carral Rodríguez.
Como apelados, los demandantes:
DOÑA Carmen , mayor de edad, vecina de Carballo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002
, lugar de DIRECCION003 NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM003 .
DOÑA Estela , mayor de edad, vecina de Arteixo (A Coruña), con domicilio en RUA000 NUM004 , NUM005
, provista del documento nacional de identidad número NUM006 .
DON David , mayor de edad, vecino de Carballo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION002 ,
lugar de DIRECCION003 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM007 .
DOÑA Clemencia , mayor de edad, vecina de A Laracha (A Coruña), con domicilio en la RUA001 NUM008 ,
NUM009 , provista del documento nacional de identidad número NUM010 .
DOÑA Consuelo , mayor de edad, vecina de Arteixo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de DIRECCION004
, lugar de DIRECCION005 NUM011 , provista del documento nacional de identidad número NUM012 .
DOÑA Covadonga , mayor de edad, vecina de Arteixo (A Coruña), con domicilio en la parroquia de
DIRECCION006 , lugar de DIRECCION007 , NUM013 , provista del documento nacional de identidad número
NUM014 .
DON Conrado , mayor de edad, vecino de A Laracha (A Coruña), con domicilio en la parroquia de
DIRECCION008 , lugar de DIRECCION009 , provisto del documento nacional de identidad número NUM015 .
DON Eleuterio , mayor de edad, vecino de A Laracha (A Coruña), con domicilio en la parroquia de
DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 NUM016 , provisto del documento nacional de identidad número
NUM017 .
Todos ellos representados por el procurador don Rafael Otero Salgado, bajo la dirección del abogado don
Jesús-Eduardo Varela Sánchez.
Versa la apelación sobre acción reivindicatoria de camino de serventío.

Antecedentes

PRIMERO.- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 12 de diciembre de 2019, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el procurador de los tribunales, don Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de Conrado , Carmen , Estela , David , Clemencia , Consuelo , Covadonga y Eleuterio frente a Cecilio y en consecuencia: 1. Debo declarar y declaro que el camino que discurre por todo el viento oeste del labradía DIRECCION012 , que comienza en la carretera denominada DIRECCION000 ', en dirección sur comenzado por las parcelas catastrales NUM018 y NUM019 , hasta llegar al Labradío DIRECCION010 , tal y como consta en el informe pericial del Sr. Samuel pertenece, con su correspondiente macizo, cunetas y atajeas en copropiedad a Conrado , Carmen , Estela , David , Clemencia , Consuelo , Covadonga y Eleuterio y demás actuales propietarios de las fincas que resultaron adjudicadas en la división de la herencia de doña Lidia .

2. Debo declarar y declaro que Cecilio ha procedido de forma ilegítima a la invasión de una porción del camino que alcanza a una superficie de 93,52 metros cuadrados y viene delimitada por el exterior del muro y por las coordenadas del límite de propiedad del demandado que se contienen en el plano número 5 llamado 'Definición de Invasión' de los que forman el informe pericial del Sr. Samuel aportado a autos.

3. Debo condenar y condeno a Cecilio a realizar las obras necesarias para la reposición de la propiedad de los demandantes a su estado original.

Que debo condenar y condeno a Cecilio al pago de las costas procesales.

Asimismo acuerdo la incorporación de un testimonio del informe pericial del Sr. Samuel a esta sentencia para una mejor comprensión como anexo.

Modo de impugnación: recurso de apelación, que se interpondrá ante el Tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente de la notificación de aquélla.

Dicho recurso carecerá de efectos suspensivos, sin que en ningún caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto ( artículo 456.2 L.E.C .).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el en la cuenta de este expediente indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil- Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación' En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo».



SEGUNDO.- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Cecilio , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días.

Se formuló por doña Carmen , doña Estela , don David , doña Clemencia , doña Consuelo , doña Covadonga , don Conrado y don Eleuterio escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 18 de febrero de 2020, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 2 de marzo de 2020, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 3 de marzo de 2020, registrándose con el número 130-2020. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 29 de mayo de 2020 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO.- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora de los tribunales doña Narcisa Buño Vázquez en nombre y representación de don Cecilio , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como el procurador de los tribunales don Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de doña Carmen , doña Estela , don David , doña Clemencia , doña Consuelo , doña Covadonga , don Conrado y don Eleuterio , en calidad de apelado.



QUINTO.- Señalamiento .- Por providencia se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.



SEXTO.- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten íntegramente los detallados y exhaustivos fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El 10 de septiembre de 1972 se otorgó escritura pública de aprobación y protocolización del cuaderno particional de la herencia de doña Lidia . Los comparecientes, el viudo don Apolonio y sus nueve hijos Ambrosio , establecieron, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 3.- Por mutuo acuerdo entre los herederos de la partición, se estableció un camino para servidumbre de las fincas de esta herencia por todo el viento Oeste del labradío ' DIRECCION012 ' que ya quedó amojonado y no se incluyó en su superficie, hasta llegar al labradío ' DIRECCION010 ' que en este punto tomará dos direcciones, una hacia el viento Este, hasta tocar en la parcela del mismo nombre adjudicada al heredero don Victorio y otra hacia el Sur-Oeste, hasta llegar al labradío ' DIRECCION011 ' adjudicado a la heredera doña Carmen , cuyo camino se incluyó en la superficie de las parcelas adjudicadas a doña Covadonga y don Ángel Daniel . Igualmente se incluyó en la superficie de la finca el camino que el labradío ' DIRECCION011 ' prestará a todos los herederos de esta sucesión por el viento Sur. Todos estos caminos quedan para servicio y uso de los herederos de esta sucesión sin limitación alguna.

Y a tal fin: C) Hacen constar los comparecientes que los hermanos Ambrosio y el padre de los mismos Apolonio , se comprometen y obligan por décimas partes iguales a construir en el plazo de cinco meses a contar desde esta fecha, una pista con su correspondiente macizo, cunetas y atajeas, por todo el viento Oeste del labradío DIRECCION012 , bordeando dicha finca hasta tocar en el labradío DIRECCION010 quedando señalado ya su trazado y al llegar al citado labradío, tomar dos direcciones, una hasta tocar el labradío DIRECCION011 y otra hasta tocar en la parcela del labradío DIRECCION010 primera del Este. Estableciendo como condición que si alguno de ellos se negase a ello indemnizará a los otros con la cantidad de cincuenta mil pesetas, en dinero metálico, y además, abonará los gastos y costas a que diere lugar con tal motivo.

Este camino o pista se construyó en la realidad, siendo utilizado exclusivamente por los causahabientes de los primitivos propietarios de las fincas a las que servía, quienes cuidan y limpian las cunetas. No acceden por él los otros propietarios de fincas colindantes.

2º.- Don Cecilio es en la actualidad el propietario de la finca catastral NUM020 , que linda por el Oeste (su parte trasera) con el camino o pista.

3º.- Don Cecilio habló con los titulares del camino o pista, a fin de que le autorizasen a pasar por él para acceder a su propiedad por la parte posterior, ofreciéndose -según afirmó- a ceder parte de terreno para incrementar el ancho del camino en esa colindancia, pero no se le autorizó a utilizar el camino.

Ante ello proyectó realizar un muro de cierre en la colindancia, solicitando la correspondiente licencia municipal de obras. En el Ayuntamiento -según sostuvo don Cecilio - le informaron que no tenía que dejar ninguna distancia al borde del camino, que desde el Concello habían solicitado a los propietarios del camino que se les cediese para uso público y se habían negado.

4º.- En agosto de 2017 don Cecilio realizó el muro de cierre en la colindancia con el camino, pero al ejecutar el encachado y cimentación se extralimitó, ubicando la zapata en la hendidura de la cuneta, adelantando el muro con respeto al primitivo cierre lateral, así como en relación al mojón o marco delimitador de las propiedades con el camino o pista.

5º.- El 14 de mayo de 2018 los demandantes, todos ellos titulares de fincas que traen causa de la partición de 10 de septiembre de 1972, dedujeron demanda en procedimiento declarativo por razón de la cuantía contra don Cecilio , exponiendo que el camino, con el macizo, cunetas y atajeas, les pertenece en copropiedad, así como a los demás propietarios de fincas de la herencia de doña Lidia . El demandado había invadido el camino con la construcción de muro, apropiándose de una porción de terreno de unos 93,52 metros cuadrados, solicitando que se declarase la propiedad del camino, así como que se condenase al demando a reponer el camino a su estado original.

6º.- El demandado contestó a la demanda excepcionando la falta de legitimación activa porque no sabía si el camino era público o privado; la falta de título de dominio, al no acreditarse que el camino sea el que se describe en la partición hereditaria, falta de identificación de la finca así como dimensiones y anchura del camino; negando la extralimitación en la construcción.

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda, con imposición de costas al demandado. Pronunciamientos frente a los que este se alza.



TERCERO.- Incongruencia de la sentencia .- En el primer motivo del recurso de apelación se alega la incongruencia de la sentencia apelada, con infracción de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, porque el primer pronunciamiento de la resolución judicial no es coincidente en su tenor literal con la primera petición de la demanda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, bajo la rúbrica «principio de justicia rogada», que «los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales». Contempla dos de los principios informadores del proceso civil: principio dispositivo y principio de aportación; para concretar que el Tribunal está vinculado por la pretensión procesal delimitada por las partes [ STS 29 de octubre de 2010 (Roj: STS 5524/2010, recurso 1077/2006)]. El Tribunal tiene que respetar el objeto del proceso, delimitado por la pretensión del demandante, y la oposición del demandado. Limitación que impone dos consecuencias: (a) La correlación entre el principio de justicia rogada y la congruencia de la sentencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Si el Tribunal está limitado por las aportaciones de hechos, pruebas y alegaciones de las partes, sin que ello determine que la resolución judicial no pueda ignorar unos hechos en beneficio de otros, ya porque no los considere probados, ya porque entienda que carecen de trascendencia jurídica para el fallo del litigio. El principio de justicia rogada simplemente determina a quién corresponde la iniciativa de la incoación del proceso [ STS 10 de octubre de 2011 (resolución 731/2011, en el recurso 1557/2008)]. Nuestro sistema reconoce a los particulares la iniciativa para la tutela de sus derechos e intereses y les faculta para acudir ante los Tribunales y definir el objeto del proceso aportando hechos y pruebas y formular pretensiones; ahora bien, la decisión de un pleito una vez iniciado, sobre la base de los hechos, pruebas y pretensiones de las partes, que es el ámbito a que parece referirse la dicción literal del citado artículo 216, ya no encuentra su fundamento en el citado principio, sino en otras reglas y criterios, tales como el principio de congruencia que le obliga a enjuiciar dentro de los límites objetivos y subjetivos marcados por los pretensiones de las partes, como preceptúa el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ SSTS 4 de octubre de 2011 (resolución 661/2011, en el recurso 162/2010) y 30 de junio de 2011 ( Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008)].

(b) La segunda aparece vinculada al principio de aportación de prueba, cuya desatención puede dar lugar a la emisión de una sentencia adversa para la parte, y consecuentemente con este principio de aportación, la aplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando no se acredite suficientemente los hechos impeditivos, dictando una resolución que atienda a la actividad de las partes en el ámbito probatorio conforme a los requisitos internos que impone la sentencia de exhaustividad, la congruencia y la motivación.

Este precepto ha de ponerse en relación con el primer inciso del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual 'en la contestación a la demanda habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor' y con el artículo 281.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que 'están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes'. Por tanto, los hechos admitidos por las partes en sus escritos de alegaciones están exentos de prueba y el tribunal, para decidir el litigio, no puede obviar estos hechos admitidos si son pertinentes y relevantes [ SSTS 14 de noviembre de 2013 (Roj: STS 5373/2013, recurso 1920/2011) y 23 de octubre de 2013 (Roj: STS 5475/2013, recurso 838/2011)].

Para sostener que una sentencia ha infringido el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesario acreditar que el tribunal se ha valido de hechos o pruebas distintas de las aportadas por las partes o que no se ha ajustado a las pretensiones de las mismas [ STS 2 de octubre de 2014 (Roj: STS 3690/2014, recurso 2231/2012)].

En la sentencia no hay mención alguna a pruebas o hechos distintos de los vertidos por las partes; y se está resolviendo sobre la acción reivindicatoria ejercitada.

2º.- El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo el título «Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación», preceptúa, en lo que aquí interesa, que «Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...». El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (ultra petita), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (infra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito [ SSTS 267/2020, de 9 de junio (Roj: STS 1583/2020, recurso 3442/2017), 165/2020, de 11 de marzo (Roj: STS 780/2020, recurso 4513/2017); 81/2020, de 4 de febrero (Roj: STS 171/2020, recurso 2494/2017); 59/2020, de 28 de enero (Roj: STS 160/2020, recurso 1891/2017); 569/2019, de 4 de noviembre (Roj: STS 3420/2019, recurso 1022/2017), 379/2019, de 1 de julio (Roj: STS 2245 /2019, recurso 3353/2016), entre otras].

La incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido) -que es la alegada por el apelante-, solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes, alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada) [ SSTS 579/2019, de 5 de noviembre (Roj: STS 3427/2019, recurso 1914/2017)]. Cuando los razonamientos, que sirven de base al pronunciamiento estimatorio o desestimatorio, son extravagantes y sorprendentes para las partes, en tanto en cuanto sitúan el debate en un campo completamente ajeno a los planteamientos de los litigantes, de modo que éstos no han podido razonablemente alegar sobre tal cuestión, al haberse modificado sustancialmente el componente jurídico de sus pretensiones [ STS 82/2020, de 5 de febrero (Roj: STS 306/2020, recurso 100/2017)]. Pero no puede olvidarse que el tribunal está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, pero no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes [ SSTS 188/2018, de 5 de abril (Roj: STS 1226/2018, recurso 2463/2015) y 24 de marzo de 2015 (Roj: STS 1086/2015, recurso 1418/2013)].

3º.- Lo pedido en el primer apartado del suplico de la demanda es: «1.- Que el camino que se describe en el hecho primero de la presente demanda, que se crea con motivo de la partición hereditaria de fecha 10 de septiembre de 1972 pertenece, con su correspondiente macizo, cunetas y atajeas, en copropiedad a los demandantes y demás actuales propietarios de las fincas que resultaron adjudicadas en la división de la herencia de doña Lidia ».

Y lo acordado en la sentencia: «1.- Debo declarar y declaro que el camino que discurre por todo el viento oeste del labradía DIRECCION012 , que comienza en la carretera denominada DIRECCION000 ', en dirección sur comenzado por las parcelas catastrales NUM018 y NUM019 , hasta llegar al Labradío DIRECCION010 , tal y como consta en el informe pericial del Sr. Samuel pertenece, con su correspondiente macizo, cunetas y atajeas en copropiedad a Conrado ..., Carmen ..., Estela ..., David ..., Clemencia ..., Consuelo ..., Covadonga ... y Eleuterio ... y demás actuales propietarios de las fincas que resultaron adjudicadas en la división de la herencia de doña Lidia ».

Se respeta correctamente la congruencia: Se detalla de distinta forma la identificación del mismo camino o pista, se cita su origen en la partición de la herencia de doña Lidia , y que es propiedad de sus causahabientes (en el fallo se identifica a los demandantes con mayor detalle para realzar su legitimación). La congruencia no es un servilismo de la literalidad del suplico.



CUARTO.- La prueba testifical .- Intentando ordenar los distintos alegatos del apelante sobre la prueba y su valoración, debe analizarse en primer lugar el relativo a cuestionar el testimonio prestado por don Roque , sobre el que se aduce que estuvo emigrado en Suiza, y que es cuñado de una de las demandantes, lo que silenció al ser preguntado.

El argumento no puede ser compartido.

El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que «los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, recurso 1795/2008), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010)].

La tacha de testigos solo pretende acreditar las circunstancias que afectan a la imparcialidad del testigo para el caso de que éste no las reconozca al ser interrogado. La finalidad de la 'tacha' de los testigos ( artículo 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) es poner de manifiesto al tribunal determinadas circunstancias que puedan influir en la valoración del testimonio y que no hayan sido reveladas con anterioridad.

El tribunal, visualizando la grabación de la declaración del testigo mencionado, hace suyas todas las apreciaciones del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que presidió el juicio, y que se detallan en la sentencia apelada en un meritorio análisis de la prueba practicada. Si la parte considera que concurre una causa de tacha, podía haberla aducido en su momento. Lo que no puede aceptarse es que ahora se deslicen unas supuestas causas de tacha que ya no pueden ser contestados ni corroborados.

Pero, además, las declaraciones de don Roque es un medio de prueba más en todo un elenco de elementos objetivos (muros, mojones, cunetas), e incluso en el propio reconocimiento que hizo el demandado don Cecilio al ser interrogado, amén del clarificador reconocimiento judicial, cuya grabación obra en el expediente judicial.

Es más, oído interrogatorio de don Cecilio y la declaración del titular de la empresa que llevó a cabo la obra (don Conrado ) casi resultaría innecesaria el resto de la prueba: es un reconocimiento palmario de lo que hicieron.



QUINTO.- El título de dominio .- Se alude a las divergencias entre los distintos títulos de los demandantes, porque en algunos hay una referencia a servidumbres, o servicios para fincas. Es incuestionable que el título primitivo sería el contenido de la partición de 1972, en la que se refleja que se va a ejecutar esa pista, con sus atajeas y cunetas, por dónde, con qué trazado, y que está amojonada de las fincas ajenas a la heredad.

Y también se demostró que los actuales demandantes son causahabientes los partícipes. Se califique como servidumbre, como serventía o como 'servicio', es indudable que discurre por sobre terrenos de la propia herencia, y desde luego ajenos al demandado, ahora apelante. Y como tal disposición no exige, como parece pretender el apelante, que se hubiese creado una finca segregada de las demás sobre la que se constituiría ese camino. La corrección jurídica de una u otra opción no desvirtúa lo esencial: se constituye un camino sobre terrenos de la herencia. Y ese título se transmite a los sucesores.

Prueba de la existencia y reconocimiento del título de dominio es que don Cecilio , al ser interrogado, lo primero que reconoció es que el camino es privado. Pese a que en la contestación a la demanda se hacen alusiones a la posibilidad de que fuese público, su primera respuesta es un reconocimiento explícito de la condición de privado. Reconocimiento que viene de atrás, pues acto seguido explicó que había pedido a los dueños, a los demandantes (luego los reconoce como titulares de ese camino) que le dejaran pasar por él, y así tener otro acceso a su propiedad por la parte trasera, y que se le denegó (ergo podían impedírselo); y ante el rechazo es cuando decide ejecutar el muro de cierre de esa zona de su finca.

Por otra parte, el ingeniero técnico agrícola que informó a instancia de la parte demandante fue rotundo en las aclaraciones formuladas al alegar que no existía duda alguna sobre la coincidencia entre la realidad física y el camino que detalladamente se describe en el cuaderno particional protocolizado.



SEXTO.- Identificación .- También cuestiona la identificación de la finca, porque no hay prueba sobre la correspondencia entre el camino que se describiría en el cuaderno de 1972, no constando sus dimensiones, ni tampoco su anchura.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El requisito de la 'identificación exacta de la finca' [ SSTS 9 de marzo de 2015 (Roj: STS 691/2015, recurso 920/2013), 23 de noviembre de 2012 (Roj: STS 8521/2012, recurso 1343/2009), 12 de mayo de 2010 (Roj: STS 2408/2010, recurso 1260/2006), 21 de diciembre de 2006 ( RJ Aranzadi 53 de 2007)] quiere decir que corresponde al demandante acreditar con la debida claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca a cuyo dominio se llama, de modo que no pueda dudarse cuál es la finca discutida. La 'identificación' se desarrolla en un doble aspecto: (a) El documental, que consiste en que en el título de dominio que se invoca aparezca correctamente determinado la situación, cabida y linderos.

(b) El práctico, situando la finca que se reclama sobre el terreno, sobre la realidad física. Y así hacer una comparación, de tal forma que se acredite en el juicio que la parcela concreta que se reclama es la que se describe en el título, en el primer aspecto de la identificación se refiere. Es decir, que la ubicación, cabida y linderos que figuran en el título coincide con la ubicación, cabida y linderos de los cuatro puntos cardinales de la finca que el demandante señala en la realidad física como suya. Lo que no excluye que puedan existir pequeñas discrepancias en linderos o cabida [ sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 4 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 4847)], pues lo importante es que no exista duda sobre cuál es la finca objeto del procedimiento.

Pero no puede exacerbarse el requisito: Lo que se pretende conseguir con la 'identificación' es que no se susciten dudas racionales sobre cuál es la finca que se reivindica, demostrando que el predio reclamado es el mismo al que se refieren los títulos, lo que exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular. La finalidad, como se indica en la última resolución citada, es verificar que la finca que figura en el título y la que se reclama es la misma y no otra. Adquiere especial relevancia cuando en la contestación se opone que el predio no es el mismo, que está en otro lugar, o simplemente que no está allí. Cuando se generan dudas sobre dónde está esa finca. En sentido contrario, si no se plantea duda alguna sobre cuál es la finca, el requisito pasa a un segundo plano.

2º.- Pese a la oposición formal, es evidente que no discute la identificación. Cuál es el camino, cuál es la finca de don Cecilio , y por dónde hizo la obra no son objeto de debate. El litigio versa exclusivamente sobre si invadió o no el terreno del camino al ejecutar el muro. No hay posibilidad de confusión con otra finca distinta, ni con otro camino. Es más, vasta visionar la grabación del reconocimiento judicial para corroborar que ambas partes van señalando las distintas propiedades, el trazado del camino y la colindancia. En lo único en que se discrepa es si don Cecilio invadió o no el camino, pero no dónde está, por dónde discurre su trazado, o que sea colindante. Esa es la identificación.

3º.- Es más, yendo más allá del concepto de identificación, resulta incuestionable por dónde discurría el lindero que separaba la finca de don Cecilio del camino: (a) El informe pericial es concluyente. No deja lugar a duda alguna sobre cuál es el camino, cuál es la finca del demandado, la colindancia y la invasión. Opinión técnica que es corroborada por el informe policial y las fotos obtenidas por los agentes cuando se estaba realizando la obra. Se ve claramente dónde estaba el camino y la porción que se invade.

(b) Se puede observar claramente el mojón o marco que definía el lindero por uno de sus lados de la finca con el camino. Extremo corroborado en el informe pericial y en el exhaustivo reconocimiento judicial.

(c) Tanto en las fotografías como en los planos se comprueba por dónde discurría la cuneta, teniendo en cuenta que esta forma parte de la propiedad del camino, tanto por cómo se describe en el título como porque existe desde el inicio de su trazado. Si la cuneta fuese de la finca de don Cecilio solamente existiría en ese frente con el camino, y no en el resto del camino.

(d) También se comprueba por la determinación de hasta dónde llegaba el muro de cierre lateral del otro extremo. El muro de cierre lateral se suplementa con un añadido para llegar hasta la ubicación del muro de cierre de la parte trasera.

(e) Y se culmina en la tajea. Hay una tajea que atraviese el camino por debajo, que recogía las aguas de la cuneta que discurría por todo el lindero de colindancia y las conducía al otro lado del camino. Si no hay cuneta que conduzca allí el agua, la tajea carece de utilidad. Y desde luego no se hizo en su día para recoger las aguas del apelante, que ahora se vio forzado a dejar una salida en su muro para evacuarlas hacia la tajea, como se comprueba en la grabación del reconocimiento judicial.

La delimitación entre finca y camino está determinada por tres puntos, por lo que no ofrece duda alguna la identificación. No se discute la ubicación de finca y camino, y se sabe perfectamente cuál es el terreno y porción de camino reivindicado.

SÉPTIMO.- Ocupación .- También se niega que don Cecilio haya invadido el terreno del camino, que se haya extralimitado a la hora de cerrar su finca.

El planteamiento debe rechazarse.

1º.- Que al ejecutar el muro de cierre se invade de forma ostensible el camino está exhaustivamente probado.

Así lo acredita el informe pericial presentado por la parte demandante, que es concluyente, y no deja lugar a duda alguna. Invasión que es corroborada por el informe de la Policía Local y las fotos obtenidas por los agentes cuando se estaba realizando la obra, donde se ve cómo se está ejecutando la cimentación aprovechando la hendidura de la cuneta.

Se parte del mojón o marco que definía el lindero. Y el constructor reconoció que lo había dejado dentro del muro, y que este se adelanta significativamente sobre la posición primitiva del mojón. Extremo corroborado en el informe pericial y en el exhaustivo reconocimiento judicial.

Tanto en las fotografías como en los planos se comprueba que utilizó la cuneta, que pertenece al camino y que existe en su trazado desde su inicio, para introducir en encachado y cimentación del muro. La invasión es innegable.

También se pudo comprobar, tanto en el informe pericial como en el reconocimiento judicial, que el muro de cierre del otro lado se suplementó para llegar unos metros más adelante y coincidir con el cierre de la zona invadida.

2º.- Se alude a la falta de medición de las distintas fincas, como si el perito hubiese incurrido en un elemental error, pues así se podría comprobar que no hay pérdida de superficie. Se silencia que esta cuestión fue respondida por el técnico en aclaraciones en el acto del juicio: carece de sentido intentar comprobar superficies de fincas medidas en 1972, quizá con cinta corrida, y posteriormente compararlas con las mensuras que podrían obtenerse en la actualidad con GPS. Y, añadió, que demás no aportaría nada, pues las diferencias en el camino, con la invasión de un metro de ancho, no serviría para acreditar o desvirtuar nada en esas medidas.

La invasión es relativamente poca, por lo que la medida de las fincas no detectaría ningún posible error con exactitud, y que las diferencias incluso podrían estar en la propia forma de medición en 1972. La medición actual de todas las fincas para compararlas con las medidas del año 1972 no es un método científico viable.

3º.- Ítem más, don Cecilio , al ser interrogado, claramente desliza que preguntó en el Ayuntamiento, y 'alguien' le dijo que no tenía que dejar ninguna distancia de su muro al lindero, que lo levantara al límite; y -mostrando su enfado por haberse rechazado su petición de poder utilizar el camino- cerró 'su' finca 'al límite'. Se trasluce una clara intención de apurar lo que considera suyo al máximo.

Por su parte, el constructor del muro narró que 'decidieron todos' -en ese 'todos' incluía a sus propios albañiles- por dónde iba el cierre; pintaron en el suelo y ya está. No se usó ningún método más o menos serio y riguroso para delimitar las propiedades, despreciándose los signos evidentes de la invasión (mojón, muro, cuenta).

Simplemente, se adelanta la finca y se aprovecha para incluir también la cuneta dentro y utilizarla como hueco para la cimentación.

En conclusión, ambos testimonios reflejan que se levantó el muro por donde consideraron conveniente, optando por la solución más cómoda de aprovechar la cuneta, pues así ya estaba ejecutado parte del hueco de cimentación.

OCTAVO.- Pericial .- Se pretende cuestionar la valoración de la pericial rendida por el ingeniero técnico agrícola autor del informe acompañado con la demanda, y resaltar la efectuada por la técnica de igual clase que informó a su instancia.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 29 de junio de 2015 (Roj: STS 3156/2015, recurso 1553/2013), 10 de abril de 2015 (Roj: STS 1404/2015, recurso 401/2013)].

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes [ SSTS 471/2018, de 19 de julio (Roj: STS 2848/2018, recurso 3663/2015); 3 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4716/2016, recurso 2552/2014), 10 de octubre de 2016 (Roj: STS 4631/2016, recurso 358/2014), 5 de octubre de 2016 (Roj: STS 4271/2016, recurso 879/2014), 21 de julio de 2016 (Roj: STS 3639/2016, recurso 2218/2014), 17 de mayo de 2016 (Roj: STS 2261/2016, recurso 2429/2013) y 15 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5619/2015, recurso 2006/2013)].

Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad [ STS 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008)]. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran [ STS 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006)].

La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso [ SSTS 17 de junio de 2015 (Roj: STS 2572/2015, recurso 1275/2013), 13 de febrero de 2015 (Roj: STS 253/2015, recurso 2339/2013), 29 de mayo de 2014 (Roj: STS 2039/2014, recurso 888/2012), 24 de octubre de 2013 (Roj: STS 5030/2013, recurso 1263/2011), 28 de mayo de 2012 (Roj: STS 3662/2012, recurso 1116/2009), 11 de mayo de 2012 (Roj: STS 3067/2012, recurso 1563/2009), 7 de mayo de 2012 (Roj: STS 3439/2012, recurso 865/2009)].

2º.- Ambos técnicos tienen la misma titulación. El perito de la parte demandante presenta un exhaustivo informe, fruto de un estudio detallado y explicado, que amplía posteriormente. Como ya se recoge en la sentencia apelada, la técnica que auxilia a por la parte demandada no presenta un verdadero informe pericial, sino una mera constatación de diversas mediciones del ancho del camino. Incluso aludió a su anterior intervención en una segregación de fincas a favor del demandado, y no se unieron a los autos ni tales mediciones, ni los planos de la segregación. Como se indica en la resolución, el informe de mediciones nada aporta. Pero, sobre todo, deben tenerse en consideración las detalladas y exhaustivas explicaciones dadas en el acto del juicio a cada una de las cuestiones que se le planteaban, siguiendo criterios lógicos y racionales, que se adveraban en la realidad física. Por lo que la valoración de la prueba pericial contenida en la sentencia apelada se comparte íntegramente.

NOVENO.- Registro de la Propiedad .- Se hacen alusiones a que la finca de don Cecilio está inmatriculada en el Registro de la Propiedad. Pero no se desarrolla el argumento.

Aunque se ignora qué se pretende acreditar con el argumento, si lo que se sostiene es una protección registral.

1º.- Si lo que se quiere aducir, sin citarlo, es el contenido del artículo 38 de la Ley Hipotecaria ( «A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos»), y por lo tanto que si su asiento registral pregona que tiene una concreta superficie, con unos linderos determinados, tal extremo constituiría una presunción iuris et de iure. Pero el razonamiento no puede compartirse. Es doctrina jurisprudencial reiterada que los asientos registrales actúan asegurando la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantizan la exactitud de los datos de hecho descriptivos de las fincas, a los que sólo confiere una presunción iuris tantum, y por lo tanto susceptible de ser desvirtuada por la prueba adversa, porque nuestro Registro de la Propiedad es un registro de títulos, de derechos reales, no de fincas rústicas.

La fe pública registral asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas. El Registro de la Propiedad no ampara la delimitación gráfica de la finca, no gozando ese dato de la presunción de veracidad derivada del artículo 38 de la Ley Hipotecaria, pues no ha sido objeto de comprobación y calificación en el Registro de la Propiedad, y por tanto, no puede obtener ningún efecto jurídico añadido por el mero hecho de su mención en el folio registral, pues el Registro ampara los «derechos reales», los títulos jurídicos, no las circunstancias de hecho que se recogen en la inscripción, como la extensión de la finca, la situación exacta en el terreno, las características de éste (secano o regadío, edificada o no) o los nombres de los titulares de las parcelas lindantes. El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca). No cabe la invocación de las normas sobre protección registral de la inscripción para discutir cuestiones de mero hecho cuales son la extensión superficial de las fincas, sus linderos y la posible incorporación a una finca registral de terrenos que pertenecen a otra [ SSTS 9 de marzo de 2015 (Roj: STS 691/2015, recurso 920/2013), 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008), 5 de junio de 2000 (RJ Aranzadi 4400), 31 de diciembre de 1999 (RJ Aranzadi 9756), 27 de mayo de 1994 (RJ Aranzadi 3755), 15 de junio de 1989 (RJ Aranzadi 4690), 3 de junio de 1989 (RJ Aranzadi 4290), 16 de abril de 1968 (RJ Aranzadi 2169), 29 de abril de 1967 (RJ Aranzadi 3256), 22 de febrero de 1966 (RJ Aranzadi 2607), 4 de julio de 1961 (RJ Aranzadi 2880), 16 de noviembre de 1960 (RJ Aranzadi 3480), 17 de junio de 1960 (RJ Aranzadi 2095), 10 de octubre de 1958 (RJ Aranzadi 2967), 21 de diciembre de 1957 ( RJ Aranzadi 175 de 1958), 21 de marzo de 1953 (RJ Aranzadi 912), 5 de diciembre de 1949 (RJ Aranzadi 1448), 6 de febrero de 1947 (RJ Aranzadi 142), entre otras, así como, por ejemplo, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 9 de octubre de 2015 y 22 de septiembre de 2015].

Además, en este caso la descripción que obra de la finca del demandado, ahora apelante, según la nota simple aportada con la contestación a la demanda, figura que linda por el Este con el camino en cuestión; no hay concordancia catastral, y lógicamente no se indica por dónde discurre el lindero.

2º.- A mayor abundamiento, se soslaya que don Cecilio es inmatriculante, a medio de escritura de agrupación de fincas como título otorgado el 8 de marzo de 2017, y por la vía del artículo 205 de la Ley Hipotecaria. El artículo 207 de la Ley Hipotecaria regula que «Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha». La cuestión radica en la limitación de efectos que establece la norma citada cuando la inmatriculación que se ha hecho conforme el artículo 205 de la Ley Hipotecaria. Jurisprudencialmente [ SSTS 413/2019, de 10 de julio (Roj: STS 2436/2019, recurso 2788/2015), 19 de mayo de 2015 (Roj: STS 2336/2015, recurso 530/2013), 22 de enero de 2010 (Roj: STS 58/2010, recurso 2638/2005, o RJ Aranzadi 160), 15 de enero de 2001 (Roj: STS 115/2001, recurso 3678/1995, o RJ Aranzadi 1311), 18 de abril de 2000 (Roj: STS 3356/2000, recurso 2157/1995, o RJ Aranzadi 2975), y 21 de enero de 1992 (Roj: STS 290/1992)] se ha indicado que: (a) El artículo 207 mencionado supone que el principio de fe pública registral en beneficio del tercero hipotecario deja de actuar durante el plazo de dos años a contar de la inmatriculación. Lo que no es más que una medida que suspende la fe pública registral respecto a una inmatriculación que se ha obtenido por un medio que al legislador le merece una sospecha de irregularidad y que si realmente ha producido una inexactitud del Registro de la Propiedad no pueda quedar consagrada por aquel principio, que, por ello, queda suspendida su eficacia. Por tanto, el alcance del artículo 207 de la Ley Hipotecaria es la limitación o paralización de la protección que brinda el artículo 34 de la misma Ley. Este es el efecto que produce la norma y constituye su calificación: es una limitación del efecto esencial del Registro de la Propiedad. Es un resorte cautelar que emplea la Ley por la desconfianza que entraña aquel procedimiento excepcional, y prueba de ello es que el lapso carencial establecido en el precepto sólo atañe a los regulados por los artículos 205 y 206 del mismo texto.

(b) Ahora bien, matizando que el inmatriculante no queda protegido ni antes ni después de los dos años desde la fecha del asiento de presentación. Lo que quiere decir el artículo 207 de la Ley Hipotecaria es que el adquirente del inmatriculante, al amparo del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, no queda protegido hasta transcurridos dos años de la inscripción primaria, en consonancia con el artículo 34 de la misma Ley. Proteger al inmatriculante supondría atribuir mejor condición a los títulos inmatriculados por el cauce excepcional del artículo 205 de la Ley Hipotecaria, que a los que lo fueron por procedimientos ordinarios. Y como quiera que los demandados son los inmatriculantes, no pueden verse protegidos por el principio de fe pública registral.

El Registro de la Propiedad protege al «tercero» que adquiere conforme al Registro, a título oneroso. Y el inmatriculante nunca es tercero. Es decir, don Cecilio nunca estará amparado por el Registro de la Propiedad, y cuando se presentó la demanda en el año 2018 ni siquiera lo estaría un tercero de buena fe que hubiese comprado a don Cecilio . Bien entendido que, en cualquier caso, nunca ampararía cuestiones de mero hecho.

DÉCIMO.- La imposición de costas en primera instancia .- En el último motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la imposición de las costas de primera instancia al recurrente, por considerar que no se produjo una estimación sustancial de la demanda, sino que solamente prosperó en parte.

La cuestión planteada puede resumirse en la siguiente forma: En el suplico de la demanda, como tercer pronunciamiento, primero de condena se solicita textualmente que «se condene al demandado don Cecilio a estar y pasar por estas declaraciones y a realizar las obras necesarias para la reposición de la propiedad de los demandantes a su estado original, absteniéndose en los sucesivo de realizar acto alguno posesorio sobre la misma...» .

En el penúltimo fundamento de la sentencia se rechaza esa condena de abstención afirmándose que es «una petición retórica vacía de contenido real. La parte actora interesa que se condena al demandado a que el futuro se abstenga de realizar actos que atente o inquiete la posesión de los actores. Dicha aseveración sería una condena de un comportamiento futuro respecto al que no cabe pronunciamiento, máxime cuando esta petición es consustancial al derecho de propiedad y a la facultad de exclusión inherente a esta. Por ello no se contendrá en el fallo». Por ese motivo, en el último fundamento, relativo a la imposición de costas de la primera instancia, se establece que «En este caso la demanda ha sido sustancialmente estimada (a excepción de un pronunciamiento retorico) por lo que por aplicación del principio de vencimiento el demandado habrá de abonar las costas procesales, no existiendo serias dudas de hecho o de derecho».

Y lo que plantea el recurrente es que no se trata de una estimación sustancial, sino de una estimación parcial, porque la condena de abstención era una petición autónoma y diferenciada de las demás.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Es doctrina jurisprudencial reiterada [ SSTS 715/2015, de 14 de diciembre (Roj: STS 5222/2015, recurso 2833/2013), 14 de septiembre de 2007 (RJ Aranzadi 5307), 15 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 5426), 5 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3424), 9 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3358), 29 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10399), 18 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10125), entre otras] que el sistema general de imposición de costas se basa fundamentalmente en dos principios: (a) El del vencimiento objetivo, si bien con la pauta limitativa de la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho), por lo transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En materia de imposición de las costas del procedimiento devengadas en la primera instancia, rige el principio objetivo del vencimiento; siendo de preceptiva imposición a la parte cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas, por imperativo de lo dispuesto en artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo que se aprecie la concurrencia de circunstancias fácticas o jurídicas que merezcan el calificativo de excepcionales que justificasen su no imposición.

(b) El de la distribución, también llamado compensación, que tiene carácter complementario para integrar el sistema, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad, pese a no estimarse la demanda en su totalidad ( artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por otro lado, se complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda opera cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, sirve para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada, equiparándose así una estimación sustancial a la total, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho [ SSTS 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018, recurso 1315/2016), 51/2018 de 31 de enero (Roj: STS 208/2018, recurso 2542/2015), 715/2015, de 14 de diciembre (Roj: STS 5222/2015, recurso 2833/2013), 3 de diciembre de 2013 (Roj: STS 5761/2013, recurso 2434/2011), 18 de julio de 2013 (Roj: STS 4245/2013, recurso 1791/2010), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007), 18 de junio de 2008 (RJ Aranzadi 4254), 21 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 5500)]. Doctrina especialmente útil en supuestos en que: i) Las variaciones entre lo solicitado en la demanda y lo estimado en la sentencia son mínimas, como sucede cuando se rechazan peticiones accesorias de intereses, repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, u otros conceptos de pequeña entidad. La demanda se ha estimado en lo sustancial, y se han rechazado todas las pretensiones de la demandada [ SSTS 733/2018 de 21 de diciembre (Roj: STS 4356/2018, recurso 1315/2016), 143/2018, de 14 de marzo (Roj: STS 860/2018, recurso 2583/2015), 51/2018 de 31 de enero (Roj: STS 208/2018, recurso 2542/2015), 7 de julio de 2011 (Roj: STS 4491/2011, recurso 2295/2007), 25 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4353), 5 de octubre de 2006 (RJ Aranzadi 8702), 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 4784), y 14 de marzo de 2003 (RJ Aranzadi 2746), entre otras].

ii) Se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios, en los que la fijación de la cantidad reclamada es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo inicial ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas [ STS 5 de marzo de 2008 (RJ Aranzadi 4037)]. Ahora bien, esta doctrina de la «estimación sustancial» no es aplicable sin más a todos los supuestos resarcitorios, pues no puede hablarse de que la demanda se ha estimado en lo sustancial en supuestos tales como reclamar cuarenta millones y que se concedan dieciséis (150%) [ STS 9 de junio de 2006 (RJ Aranzadi 3358)]; o se pidan ochenta y cinco millones y se condene a pagar cincuenta y nueve (44%) [ STS 21 de diciembre de 2006 (RJ Aranzadi 396 de 2007)]; o se solicitan cincuenta y un millones, y finalmente se reducen a cuarenta y cinco (11%) [ STS 29 de noviembre de 2002 (RJ Aranzadi 10399)]; o cuando se postulaba una indemnización de dieciséis millones, y la condena es por dos millones de pesetas menos (16%) [ STS 18 de diciembre de 2000 (RJ Aranzadi 10125)].

Debiendo destacarse que no sólo debe tenerse en consideración la cantidad global (que en cifras importantes es significativa), sino también en su caso el porcentaje diferencial en importes de menor cuantía.

2º.- La frase utilizada en el suplico de la demanda relativa a la admonición al reivindicado sobre la abstención en el futuro de realizar actos que desconozcan, contradigan o de cualquier otra forma interfieran la propiedad del reivindicante, como muestra de respeto al derecho de propiedad ajeno, era un clásico de uso forense. Si bien es cierto que carece de real contenido jurídico -cualquier invasión ulterior deberá ser objeto de una nueva impetración del auxilio judicial- era habitual su uso tanto en las peticiones de la demanda como en los fallos de las resoluciones judiciales, como forma de reiterar la obligación de reconocer el derecho de propiedad del demandante y respetarlo en todo su contenido. Al igual que otros muchos formalismos de los escritos rectores, o expresiones de de las resoluciones judiciales, quizá hayan quedado en desuso. Pero no pueden calificarse de incorrectas peticiones. Eran meras frases formales, o formulismos que actualmente ya no suelen emplearse.

Como también cambió la retórica empleada en los informes, o la forma de redactar los escritos, donde se persigue una mayor practicidad.

La petición de abstención sí es un pronunciamiento carente de practicidad. Pero aunque se rechace recogerlo en la sentencia no puede equipararse siquiera a una estimación sustancial de la demanda. En consideración del tribunal la demanda se estimó íntegramente, se incluya o no esa admonición.

En cualquier caso, y como expone la parte apelada, la demanda sí se habría estimado en las pretensiones sustanciales: La propiedad del camino a favor de los causahabientes de los intervinientes en la partición, entre ellos los propios demandante; que don Cecilio invadió el camino al ejecutar la obra de cierre de su finca; y la obligación del demandado de retirar el cierre y reponer el camino a su estado previo. Si se dice que la admonición carece de contenido jurídico, la negativa a recogerla en el fallo tampoco tiene afectación jurídica.

UNDÉCIMO.- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

DUODÉCIMO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandado don Cecilio , contra la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2019 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 238-2018, y en el que son demandantes doña Carmen , doña Estela , don David , doña Clemencia , doña Consuelo , doña Covadonga , don Conrado y don Eleuterio .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

3º.- Imponer al apelante don Cecilio las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía, superando esta 3.000 euros y no excediendo de 600.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el «acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página «www.poderjudicial.es». Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación. Es preceptivo que el recurrente comparezca representado por procurador de los tribunales y defendido por abogado en ejercicio.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0130 20 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0130 20 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre; 79/2004, de 5 de mayo; 5/2001, de 15 de enero]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael-Jesús Fernández-Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-