Sentencia Civil Nº 266/2012, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 436/2012 de 03 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/Pardo Gimeno, 43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: Incidente sobre oposición a la aprobación de convenio nº 436/2012

Concurso Voluntario nº 91/2011

Sección Quinta

Parte demandante: INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL

Procurador: ROSARIO MARCOS FILIU

Abogado: VICENTE GUILARTE GUTIERREZ

Coadyuvante:Pedro y Luis Enrique

Procurador: JESÚS ZARAGOZA GÓMEZ DE RAMÓN

Abogado: FRANCISCO ZARAGOZA GÓMEZ DE RAMÓN

Parte demandada: ROYAL CLASS RESORT SL

Procurador: JOSE ANTONIO SAURA RUIZ

Abogado: LUIS FERNANDO ALONSO SAURA

Administración concursal

SENTENCIA NÚM. 266/12

En Alicante, a 3 de Septiembre de dos mil doce

El Ilmo. Sr. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Alicante , ha visto los presentes autos de incidente concursal de oposición al convenio de la concursada ROYAL CLASS RESORT SL promovido por INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL, representado por el Procurador ROSARIO MARCOS FILIU y asistido por el Abogado VICENTE GUILARTE GUTIERREZ, con la adhesión de Pedro y Luis Enrique , representados por el procurador JESUS ZARAGOZA GOMEZ DE RAMÓN y defendidos por el letrado FRANCISCO ZARAGOZA GÓME DE RAMÓN contra la concursada ROYAL CLASS RESORT SL , representada por el procurador JOSE ANTONIO SAURA RUIZ y asistida del letrado LUIS FERNANDO ALONSO SAURA, con la intervención de la Admón. Concursal, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.-Que la representación de INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se rechazase la aprobación de la propuesta de convenio anticipado de la concursada ROYAL CLASS RESORT SL.

Segundo-Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla, y se notificó la incoación del incidente a todas las partes personadas, personándose Pedro y Luis Enrique mediante la representación y asistencia referida, adhiriéndose a la demanda.

Tercero.-En tiempo y forma la concursada demandado/a ROYAL CLASS RESORT SL se opuso mediante la presentación de escrito de contestación, por los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, y de igual manera la admón concursal.

Cuarto-Precluido el trámite de contestación a la demanda, y no interesada prueba salvo la documental, ni señalamiento de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Quinto-En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a más de 260 el número de sentencias dictadas en 2012 a fecha del dictado de la presente resolución.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

1. Frente al convenio anticipado de la mercantil ROYAL CLASS RESORT SL se formula oposición por un acreedor - INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL -por los siguientes extractados motivos, cuya apreciación se ve dificultada por adolecer de precisión en su exposición, con remisiones a un escrito de otro acreedor -BBVA- cuya copia ni siquiera se acompaña:

1º) infracción de las normas reguladoras del convenio, por: a) omisión de información para la correcta conformación de las voluntades, con invocación del art. 128.1LC en relación con los arts 6 y 42 LC ; b) por existencia de acreedores vinculados y de maniobras que afectan a la composición de los votos decisivos para la aprobación del convenio, con infracción del art 128.1 in fine en relación con los arts 6.4 y 7.2 CC ; c) vulneración del principio de la pars condictio creditorum

2º) por inviabilidad objetiva de cumplimiento del convenio, con la alegación del articulo 128.2 LC

3º) De forma subsidiaria, se considere como únicamente aprobada la alternativa A) , pues la B) implica a) un fraude de acreedores y b) es contraria al art 104.2 LC al no existir petición de autorización de los limites del art 100.1 LC .

2. Los acreedores Pedro y Luis Enrique con invocación del art 193.2 LC se personan como coadyuvantes de la parte demandante.

3. La concursada ROYAL CLASS RESORT SL se alza por considerar inaplicables o injustificados los motivos de oposición.

4. Por su parte la Admon Concusal contra quien se dirige formalmente la demanda rechaza la oposición, sin que se comparta la postura de la actora de dirigir la demanda contra la AC, pues la posibilidad de intervención ex art 184.1 LC no la trasforma en parte pasiva.

5. Admitida a trámite la demanda de oposición, la LC se limita a decir que el juez emplazará a las 'demás partes' para que contesten, sin aclarar quiénes son esas 'demás partes', es decir quienes son los legitimados pasivamente para soportar la pretensión de oposición a la aprobación de convenio. Llama la atención el silencio legal frente a la regulación que se contiene en el artículo precedente que se ocupa de determinar con detalle la vertiente activa de la legitimación.

6. No obstante el tenor literal del art. 193.1 Ley Concursal según el cual en el incidente concursal se considerarán partes demandadas aquellas contra las que se dirija la demanda y cualesquiera otras que sostengan posiciones contrarias a lo pedido por la actora, atendiendo a la naturaleza del acto impugnado, quién formula la demanda y de quién procede el convenio impugnado, podemos diferenciar varias hipótesis: a) si el impugnante es un acreedor o la administración concursal: la demanda debe dirigirse contra el deudor. Ahora bien, si el convenio aceptado se formuló por los acreedores no solo habrá que demandar al deudor sino también a quienes formularon la propuesta y b) si el impugnante es el concursado: la demanda se dirigirá contra los acreedores que formularon la propuesta.

7. Junto a esta delimitación positiva igual de relevante aparece la delimitación negativa. Y al respecto indicar que no se cuestiona doctrinalmente que no es parte pasiva la administración concursal, pues ni es proponente ni esta vinculado por el mismo, siendo también criterio doctrinal coincidente el de que no es necesario demandar a todos los acreedores que puedan quedar sometidos al convenio, de igual modo que acontece como los acuerdos sociales. La consideración de negocio masa del convenio así parece justificarlo. Parecer asumido en el IV Congreso de los Jueces especialistas en los asuntos propios de los Juzgados de lo Mercantil, celebrado en Barcelona los días 29 y 30 de noviembre de 2007, sin perjuicio del derecho de los acreedores que hubiesen votado a favor del convenio para solicitar la participación en el proceso en calidad de intervención voluntaria de conformidad con el art. 193.2 LC y 13 LEC , de forma similar a lo previsto en el art. 206.4 LSC ( anterior art 117.4 LSA ) para la impugnación de los acuerdos sociales.

Segundo.- La infracción de las prescripciones legales reguladoras del convenio

8. Frente a la tesis expansiva que subyace en la demanda hay que precisar que las causas de oposición al convenio se regulan en los párrafos tercero y cuarto del apartado 1º del art 128 LC y en el apartado 2, tratándose de un numerus clausus, siguiendo la tradición de nuestro derecho concursal, como se deduce del adverbio 'sólo' que emplea el legislador al enumerar en el art 128.1.III LC , y que se suelen clasificar distinguiendo entre: a) causas de oposición por motivos formales, o por infracción del procedimiento; b) causas sustantivas o de fondo, por infracción sobre el contenido del convenio y c) causas funcionales por inviabilidad objetiva de cumplimiento,

9. Las dos primeras, susceptibles también de control de oficio ( art 131LC , sin quesea óbice para ello su previa admisión a trámite), a diferencia de la tercera que precisa petición de parte legitimada, se califican como vicios invalidantes de nulidad en tanto que la tercera como anomalía funcional de la causa del tipo de las acciones resolutorias (Ferrándiz Gabriel),

10. Centrándonos en las dos primeras, pues ninguna discriminación efectúa el actor, contemplan la infracción de las prescripciones legales reguladoras del convenio, pero no cualesquiera infracciones legal, sino que se reduce solo a las de la Ley Concursal ('esta Ley' como dice el art. 128.1 .III), sin que quepan interpretaciones extensivas (en este sentido, SAP Girona (Sección 1) de 06/11/2007 y STS de 10 de mayo de 2012 , FJ 6º, in fine), sin perjuicio de arbitrar el cauce de la nulidad del convenio ( art 143.1.4ºLC ) para eventuales vulneraciones de otras normas imperativas; cauce aquí no invocado, que delimita el pronunciamiento judicial ( art 218LEC ),

11. Las causas de oposición por motivos formales vienen constituidas por la quiebra de las normas que regulan el procedimiento de manifestación de voluntad de los interesados, contemplando la ley varias hipótesis que obedecen a las distintas modalidades de convenio que pueden existir. En el caso presente, tratándose de una propuesta anticipada de convenio, lo relevante es determinar si ha habido infracción de las normas sobre la forma y contenido de las adhesiones al convenio, que remite a las previsiones prescritas en los arts 103 y 108 LC ,

12. Con arreglo a estas consideraciones no puede prosperar la primera queja invocada relativa a la omisión de información para la correcta conformación de las voluntades, con invocación de los arts 6 y 42 LC por lo siguiente:

i) tales preceptos regulan aspectos distintos que no habilitan la oposición al convenio, ya que el primero se refiere a la documentación precisa que debe acompañar a la solicitud de concurso para su declaración, y cuyo defecto lo que provoca es el requerimiento para subsanación o inadmisión ( art 13 y 14), y en su caso si se consideraba improcedente la admisión , fue consentida por la actora al no interponer recurso en plazo ( art 20.4LC ), y el segundo establece el deber de colaboración del deudor con la AC y autoridad judicial, no respecto de cada uno de los acreedores, y cuyo incumplimiento en su caso lo que puede generar es la presunción de culpabilidad del art 165 LC ,

ii) confunde la infracción legal del art 128.1 por motivos formales con una eventual carencia de justificación de la viabilidad económica del convenio, pues el plan de viabilidad no forma parte del contenido del convenio, razón por la que no es admisible que se impugne el convenio por razones que únicamente guardan relación con el contenido del plan de viabilidad ( SAP de Barcelona de 24 de mayo de 2012 )

Que el plan de viabilidad pueda servir para que los acreedores conozcan el alcance de su voto o las condiciones en las que formulan su adhesión al convenio no convierte el contenido del plan de viabilidad en parte integrante del convenio, sin perjuicio de ser relevante el contenido del plan para examinar la viabilidad del convenio.

Por ello si lo que se imputa es que el convenio se asienta en bases absolutamente ficticias al no hacer referencia a las vicisitudes del proceso expropiatorio al que está afecto el campo de golf y demás terrenos de la concursada - principal fuente de ingresos para atender el plan de pagos - lo que se está impugnado es la viabilidad económica del convenio ( art 128.2LC ).

De igual modo ocurre con la aportación de contratos de gestión del campo de golf y demás elementos patrimoniales de la concursada, pues ello puede ser relevante a la hora de apreciar la viabilidad económica de la propuesta al ser esos contratos la fuente de ingresos de la concursada, pero no desde la óptica del art 128.1 LC .

Por último, la tercera merma documental relativa al documento de opción de compra del terreno donde se ubica el campo de golf no se explica de qué manera afecta al art 103 y 108 LC en relación con el art 128.1LC , limitándose su trascendencia al ejercicio de acción de reintegración entablada por la AC, que se sigue en incidente aparte.

iii) en todo caso consta desde el momento de la solicitud (según nota en inventario aportado) la sujeción de los bienes inmuebles de la concursada a expediente expropiatorio y la facilitación a AC de contratos de gestión del campo de golf y demás elementos patrimoniales de la concursada, ya en el momento de elaborar el informe del art 75LC ( antes de precluir el plazo para adherirse, art 108), sin que el que no se pudiese contar con ellos en el momento de emitir el informe de art 107LC le prive de validez, pues el posterior viene a complementar este aspecto, sin que en ningún momento conste que el actor, u otro interesado, haya solicitado la información cuya merma ahora dice que afecta a su proceso de formación de voluntad sobre la propuesta de convenio, que pone de manifiesto la falta de consistencia de la queja.

13. Respecto del segundo submotivo de oposición ( existencia de acreedores vinculados y de maniobras que afectan a la composición de los votos decisivos para la aprobación del convenio) la Ley Concursal configura como motivo autónomo los supuestos en que la adhesión o adhesiones decisivas para la aceptación (más preciso que aprobación término empleado en la ley) de una propuesta anticipada de convenio o tramitación escrita, o, en su caso, el voto o votos decisivos para la aceptación del convenio por la junta, hubieren sido emitidos por quien no fuere titular legítimo del crédito u obtenidos mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinarios.

14. La norma obedece en esencia al mismo fundamento que el hasta ahora analizado: quiebra de la reglamentación formal del convenio, al tratarse de supuestos en los que la voluntad decisiva para las mayorías está viciada. Como tales habrá que considerar aquellos en los que el voto o adhesión decisivos para la aprobación del convenio sea emitido por acreedores ficticios, falsos, aparentes o simulados (ya en cuantía ya en condición) distintos a los que figuren en los textos definitivos( arts 108 y 119 LC ), que fijan la masa pasiva a estos efectos, sin perjuicio de la previsión especial contemplada en el art 97ter.2 LC tras la reforma operada por la Ley 38/2011, o logrado mediante maniobras torticeras o inteligencias fraudulentas que quiebren la par condicio creditorum, siendo el supuesto clásico los pactos extraños al proceso mediante los cuales algunos acreedores entre ellos, o con el concursado, pactan el sentido del voto o adhesión a cambio de ciertas ventajas, que implican la desaparición de la igualdad de trato que preconiza el concurso. Ello no debe confundirse con la posibilidad legal de que el convenio contemple tratos singulares a ciertos acreedores, sujetos a las mayorías especificas del art 125.1 LC , pues lo que el art 128 lo que contempla son artificios o manejos extraconcursales, cuya prueba corresponde a quien lo invoca, sin que bastan meras sospechas ( SAP de Gerona de 6/11/2007 ).

15. La especialidad radica en que en estos casos se podrá alegar sin necesidad de previa denuncia (art 128.4), y constituye una expresión del principio de conservación de actos y negocios. Se trata de someter el resultado a la llamada 'prueba de resistencia ': si suprimidas las voluntades improcedentes/fraudulentas el resultado no cambia, la infracción no debe suponer la estimación de la oposición.

16. A la vista de estas apreciaciones no puede ser estimado el submotivo de oposición b) por lo siguiente:

i) con carácter general, la condición de acreedores ordinarios de los adheridos referidos en el hecho tercero de la demanda no fue impugnada en tiempo y forma, por lo que las dudas sobre su existencia ocalificación como subordinados deviene extemporánea, sin que puede elevarse ahora a causa de oposición, pues así lo impone la exégesis conjunta del art 97LC en relación con los art 108 y 119LC . En este sentido STS 10de mayo de 2012 (FJ 9º).

ii) en todo caso respecto de una serie de SL adheridas que se afirman vinculadas a la concursada (apartado a) del hecho tercero de la demanda) ni siquiera: a) se afirma con rotundidad la inexistencia del crédito ni su subordinación, al venir a admitir la calificación de ordinarios de la AC y b) no consta que suprimidos ( tanto en el quórum como en la adhesión) se alterase el resultado mayoritario a favor del convenio, según cálculo no impugnado efectuado de contrario.

iii) respecto de una serie de acreedores a lo que se imputa maniobras con la concursada para la obtención del voto (apartado b) y c) del hecho tercero de la demanda) no hay la más mínima prueba de ello , cuya carga corresponde a quien invoca la causa ( art 217LEC ), sin que se pueda derivar de la condición de alguno de ellos (profesionales que han prestado sus servicios a la concursada como el letrado o procurador en otros litigios previos al concurso, o la asistencia jurídica en temas administrativos, o el arquitecto o la decoradora) ni del dato que se hayan adherido a una quita de 50% con una espera de 5 años), pues la condición de ordinario de los acreedores no consta impugnada, siendo absurdo pretender deducir esa maniobra fraudulenta por el hecho de aceptar una quita y espera para las que la LC sIquiera considera necesaria autorización judicial al considerarla contenido ordinario de un convenio ( art 100.1LC ).

iv) la existencia de quitas y esperas son consuntanciales al convenio concursal , por lo que carece de sentido la alegación de abuso de derecho del art 7.2 CC y de fraude de ley del art 6.4 CC , pues ni hay quiebra del art 1902CC ni puede elevarse a norma de cobertura el art 133 y ss LC .

v) respecto del cómputo del letrado o procurador en otros litigios previos al concurso, a los que se refiere el otrosí 2º no puede motivar la estimación por: a) la inadecuación de su alegación, al no figurar en los hechos y fundamentos de la demanda ( art 399LEC ); b) no constar cuál es la infracción denunciada; c) la adhesión se tiene por el importe que resulta de la lista definitiva, por exigencia del art 108.2LC .

17. El tercer submotivo de oposición es la vulneración del principio de la pars condictio creditorum por inexistencia de razón objetiva que justifique el distinto trato previsto para algunas clase de acreedores y las propuestas alternativas

18. Aunque no se ubica sistemáticamente por la actora, parece que se refiere a una oposición por motivos de fondo, es decir, por la infracción de las normas que regulan el contenido del convenio, que nos aboca básicamente a los arts. 100 a 102 LC .

19. La queja tampoco pude ser estimada por lo siguiente:

i) la existencia de propuesta de convenio que atribuya un trato singular a ciertos acreedores o a grupos de acreedores ( en este caso acreedores por principal no superior a 20.000€ y acreedores por principal superior a 1.400.000€), que es a lo que se refiere la 2ª Propuesta (Alternativas a las principales) no implica quiebra de la paridad de trato, al ser una previsión legal ( art 125 LC ). La garantía legal es el especial sistema de mayorías que reclama este trato singular, como ya se indicaba en el fundamento jurídico 6º del auto de 28/6/2011 de declaración de concurso y admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, pues en ese caso la propuesta de convenio para que se considere aceptada será preciso, además de la obtención de la mayoría que corresponda conforme a las reglas generales del art 124, el voto favorable, en la misma proporción, del pasivo no afectado por el trato singular.

En todo caso no acredita la actora qué trascendencia ha tenido esa previsión, al no indicar qué acreedores se han adherido en esas condiciones especiales

ii) la existencia de propuesta de convenio con contenidos alternativos en las quitas y esperas no implica quiebra de la paridad de trato, al ser una previsión legal ( art 99.1 y 102LC ), sin que la ley imponga justificación objetiva alguna de las diversas alternativas, que se dejan a la libre elección de los acreedores, con la sola exigencia legal de determinar en la propuesta la aplicable en defecto de elección (art 102.1), siendo práctica forense habitual establecer una con unas condiciones más favorables para excitar el voto de los acreedores ante el riesgo de que si se obtienen la mayorías se vean sometidos los no adheridos/votantes a la alternativa que fija unas condiciones menos favorables.

Tercero.- La inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio

20. La introducción en el vigente sistema concursal de esta causa de oposición que precisa petición de parte (AC o acreedores que titulen el 5% de los créditos ordinarios, cualidad que se reconoce a la actora) implica un cambio respecto del derecho derogado al permitir la impugnación por motivos ajenos al control de legalidad. No se considera que con ello se trate de enjuiciar propiamente la bondad del contenido del convenio, sino si su cumplimiento desde un punto de vista objetivo es inviable, es decir, con previsibilidad razonable no se puede llevar a cabo.

21. Esta causa de oposición adolece de indeterminación, ya que no existe ninguna delimitación de su significado ni parámetro alguno legal alguno que nos diga cuándo el cumplimiento es viable o no, por lo que el casuismo es inevitable, como apunta la SAP de Valencia de 20/2/2007 que destaca la acogida desfavorable entre la doctrina 'bien porque se considera que constituye un juicio de oportunidad relativo a la aptitud y viabilidad misma del convenio más desde una perspectiva económica que jurídica, bien porque se valora que tal motivo de oposición está llamado a generar serios problemas en materia de prueba, y final y especialmente por la falta de criterios a aplicar para considerar que un convenio es objetivamente inviable' .

22. Siguiendo a la citada resolución'la expresión 'objetivamente inviable' requiere una valoración rigurosa de la situación, una constatación muy fundada y no una mera impresión o probabilidad incierta de que no pueda llevarse a término lo convenido, ni tampoco la mera intuición o sospecha, afirmándose incluso que inviabilidad ni es dificultad, ni gran dificultad sino imposibilidad, y que además ésta ha de ser objetiva y no referida exclusivamente a las circunstancias o capacidades subjetivas o personales del concursado, sino de cualquier deudor que se encontrara en la misma situación económica ' que añade que'la carga de la prueba de la inviabilidad objetiva incumbe a la parte que la alega, debiendo quedar cumplidamente demostrada por el impugnante, lo cual -atendido lo que constituye el objeto de la prueba y el juicio de oportunidad que representa la apreciación de tal motivo de oposición- no resultará fácil en la generalidad de las ocasiones, máxime cuando por razón de la propia situación de que deriva el concurso siempre existirá una razonable incertidumbre en orden a si un convenio aceptado será finalmente cumplido' por lo que estima que' Su aplicación ha de ser excepcional y de interpretación restrictiva, lo que implica la adecuada constatación probatoria y la necesidad de valoración rigurosa de la situación y constatación fundada sobre la viabilidad/ inviabilidad del cumplimiento del convenio, sin que sea admisibles las meras impresiones subjetivas, las probabilidades inciertas, ni pronósticos o hipótesis aleatorias';línea seguida por la AP de Barcelona en Sentencia de 24 de mayo de 2012 al decir 'Aunque aceptamos que esta causa de oposición debe ser interpretada en sentido restrictivo y que no basta la dificultad, ni siquiera la gran dificultad, no creemos que sea exigible una imposibilidad entendidaen sentido ontológico, esto es, una absoluta imposibilidad sino que basta con una imposibilidad práctica. Lo que creemos que ha querido establecer el legislador cuando hace referencia a la inviabilidad objetiva es que el convenio no podrá ser cumplido y que esa imposibilidad de cumplimiento resulte de los datos objetivos que se puedan extraer de la situación en la que se encuentra la concursada. Por consiguiente, de lo que se trata es de determinar si existen datos que nos permitan pensar apriorísticamente que el convenio no podrá ser cumplido' recordando' ... que la carga de la prueba de la imposibilidad pesa sobre quien la sostiene, esto es, sobre la impugnante. Ahora bien, lo que no creemos que sea exigible es una prueba de la certeza absoluta de que el convenio no se podrá cumplir sino que, como en todo hecho justiciable, debe bastar un razonable grado de certeza o probabilidad. Esto es, si bien la imposibilidad de cumplimiento no admite grados, en cambio sí los admite su prueba y no es exigible un mayor grado de esfuerzo probatorio que para cualquier otro hecho. Los medios de prueba a través de los cuales se puede acreditar ese hecho tampoco están sometidos a una especial exigencia, esto es, no es exigible que sean medios de prueba directos, sino que también son admisibles los indirectos, como las presunciones'.

23. En el supuesto presente el plan de viabilidad que acompaña al convenio pone de relieve que la concursada ROYAL CLASS RESORT SL es la titular de un campo de golf e instalaciones accesorias, así como de un conjunto inmobiliarios a su alrededor compuesto por hotel y 98 apartamentos turísticos que se explotan en régimen de arrendamiento por 'Green Valley Golf Resort SL ' y ' El Plantío Golf Service SL' , y que constituyen las fuentes de recuso previstas para el cumplimiento del convenio, figurando ambas SL como compromitentes en el cumplimiento del convenio ( art 99.2LC ).

24. La tesis de la demanda es que la viabilidad del convenio es imposible desde el momento en que los ingresos con los que va a sufragar tienen su origen en el campo de golf y apartamientos titularidad de la concursada, objeto de un proceso de expropiación en el que la beneficiaria es otra entidad - El Plantío glof Ressort SL - que suscribió con la concursada en noviembre de 2010 una contrato de opción de compra por importe de 3.500.000 € sobre la finca nº 52.008 donde se ubica el campo de golf y prácticas en tanto que en el hecho 4º señala que'resulta incomprensible y fuera de toda racionalidad el proponer una formula de pago en la que, al final del periodo ...... resulta un cash flow de beneficio final de 15.989.112€ o 14.302.848€ ...'

25. Limitada que la controversia en estos términos, no puede ser estimada la oposición, por las razones siguientes:

i) se sustenta en una doble hipótesis: que se ejecute durante la vigencia del convenio el proceso expropiatorio y que a consecuencia de ello, dejen las arrendatarias de explotar el campo de golf y conjunto inmobiliario titularidad de la concursada, sin que haya prueba o, en palabras de la AP de Barcelona, el razonable grado de certeza o probabilidad de tales hechos prueba, pues nada se aporta ni propone elemento alguno que dé soporte a su afirmación.

Al contrario, de la documental aportada - escritura de opción de compra de la finca nº 52.008- se deduce la obligación de El Plantío glof Ressort SL de respetar el contrato de explotación del campo de golf por Green Valley Golf Resort SL ( doc nº 3), aun prescindiendo del acta de manifestaciones ( doc num 4) al tratarse de una declaración testifical que debió haber propuesto como tal , y no en la forma pretendida.

ii) aun concurriendo la doble hipótesis, esa expropiación conllevará necesariamente unos ingresos extraordinarios para la concursada, que estimados en 7.496.321 € por la concursada (según precios de opciones de compra, que se estiman por la AC perjudiciales, objeto de otro incidente) que cubriría la totalidad del crédito concursal, y que permitirá su cumplimiento, según la previsión contenida en el párrafo 3º del folio 5º del convenio según el cual 'La mercantil deudora o sus fiadoras podrán ...anticipar los pagos en caso de existencia de ingresos no tenidos en consideración para realizar la previsión de pagos y cumplimiento del presente convenio ...'

iii) además de lo contradictorio que supone la tesis de la demanda al afirmar simultáneamente la inviabilidad del convenio y denunciar la existencia de beneficios para la concursada al final de periodo contemplado para su cumplimiento, el único documento que se pronuncia sobre la viabilidad es el informe de evaluación de la propuesta emitido por la administración concursal (art 107.2 ) que debe versar precisamente sobre el contenido del convenio en relación con el plan de pagos y, en su caso, con el plan de viabilidad que le acompañe, y aún con matizaciones, es favorable , reafirmado en este incidente por AC al considerarse que corresponde a supuestos factibles.

Quinto. La oposición parcial subsidiaria

26. De forma subsidiaria se interesa que únicamente se considere aprobada la alternativa A) ( quita del 50% con espera de 5 años, con 3 de carencia), dado que la B) (quita del 60% con espera de 10 años, con 2 de carencia) implica: a) un fraude de acreedores y es contraria al art 104.2 LC al no existir petición de autorización de los limites del art 100.1 LC .

27. La oposición está condenada al fracaso por lo siguiente:

i) con carácter general, es cuestionable esa aprobación parcial, pues la sentencia ' aprobará o rechazará el convenio, sin que en ningún caso pueda modificarlo ' ( art 129.1), por lo que esa mutación parcial puede implica una alteración de su contenido incursa en el límite legal a la decisión judicial

ii) la existencia de propuesta de convenio con contenidos alternativos en las quitas y esperas no implica quiebra de la paridad de trato ni fraude de acreedores, al ser una previsión legal ( art 99.1 y 102LC ), como ya se expuso en los apartados 16 y 19 que se dan aquí por reproducidos.

iii) no hay infracción del art 104.2 LC , al haber resuelto en el trámite correspondiente - fundamento jurídico 6º del auto de 28/6/2011 de declaración de concurso y admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio - la cuestión referente a la superación de límites de quita y espera.

Sexto- La aprobación del convenio y sus efectos

28. Con arreglo al art 109 en relación con el art 129 LC procede poner fin a la fase común de concurso y la aprobación del convenio, con los efectos previstos en los art 133 y ss y art 167 LC y en consecuencia, desde la fecha de esta resolución:

a) cesarán todos los efectos de la declaración de concurso, quedando sustituidos por los que, en su caso, se establezcan en el propio convenio, salvo los deberes de colaboración e información establecidos en el artículo 42, que subsistirán hasta la conclusión del procedimiento;

b) los administradores concursales rendirán cuentas de su actuación ante el juez del concurso, dentro del plazo de 15 días, conservando plena legitimación para continuar los incidentes en curso, solicitar la ejecución de las sentencias y autos que se dicten en ellos, hasta que sean firmes, así como para actuar en la sección sexta hasta que recaiga sentencia firme.

c) al superar las quitas y esperas los limites del art 167 LC , procede la formación de la sección sexta, que se encabezará con testimonio de esta sentencia y se incorporarán a ella testimonios de la solicitud de declaración de concurso, la documentación aportada por el deudor, el auto de declaración de concurso y el informe de la administración, y dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a esta sentencia, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable.

Séptimo. Costas

29. Las costas se imponen a la demandante INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL con arreglo al art. 394 de la L.E.C

Vistos los preceptos legales y demás de aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando la demanda incidental de oposición al convenio anticipado interpuesta por INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL, procede poner fin a la fase común de concurso, la aprobación del convenio anticipado presentado por la concursada ROYAL CLASS RESORT SL y la formación de la sección sexta, con los efectos y particulares indicados en el fundamento jurídico 6º

Las costas se imponen a la demandante INVERSIONES Y PROYECTOS MARBELLA SL

Llévesetestimoniodel fallo de la presente resolución a lasección primerapara constancia

Notifíquese a las partes y dese la publicidad prevista en los art 23 y 24 LC en el Registro Mercantil y de la Propiedad, en el Registro Público Concursal y en el tablón de anuncios de este Juzgado

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, a interponer ante este Juzgado en el plazo de 20 días,que se tramitará de forma preferente( art 197.5 LC )

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.-A la presente resolución se le ha dado la publicidad prevista por las leyes. Doy fe.