Sentencia Civil Nº 266/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 320/2014 de 03 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00266/2014

RECURSO DE APELACION (LECN) 320/14

En OVIEDO, a tres de Noviembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 266/14

En el Rollo de apelación núm. 320/14, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 253/13 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Grado, siendo apelante DON Everardo , demandante en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA MARIA JESUS CRESPO RELLAN y asistido por el Letrado DON RAUL BOCANEGRA SIERRA; y como parte apelada AYUNTAMIENTO DE BELMONTE DE MIRANDA,demandado en primera instancia, representado por el Procurador DON JOSE ANTONIO MENENDEZ ARANGO y asistido por la Letrada DOÑA MARIA TERESA HEVIA PATALLO; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado dictó Sentencia en fecha 29 de Mayo de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación de D. Everardo frente al AYUNTAMIENTO DE BELMONTE DE MIRANDA, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de todas las pretensiones en su contra deducidas, con imposición al demandante de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 29-10-2014.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestimó la demanda en la que el actor, en su cualidad de propietario de la finca rustica denominada ' DIRECCION000 ', sita en la localidad de Castañera concejo de Belmonte de Miranda, solicitaba se condenara al Ayuntamiento de este ultimo a reponer las cosas al estado anterior a las obras ejecutadas en el camino publico que han alterado el curso natural de las aguas y provocado las inundaciones en su finca , así como a indemnizar los daños causados en esta, en los términos reflejados en el informe pericial que adjuntaba.

La citada pretensión se fundaba en la vulneración por el Ayuntamiento demandado de la denominada servidumbre natural en materia de aguas recogida en el Art. 552 del CCivil y Art. 47.1 de la Ley de Aguas , invocándose en su apoyo que el citado camino publico, se encontraba a menor altura que las fincas colindantes, entre ellas la del actor, y esa menor altura hacia que fuera el desagüe natural de las aguas pluviales, situación que se había alterado por la acumulación de escombros realizada por el Ayuntamiento o vecinos con su autorización, que provoco que el mismo ganara altura, quedando entonces su finca a menor, de modo que en lugar de servir de desagüe natural provocó el estancamiento del agua sobre el camino, que comenzaron a filtrarse a su finca, con la producción de daños en su cierre que se recogen en el informe pericial adjuntado a la demanda.

La razón de la desestimación estriba en reputar la juzgadora de primera instancia que no concurren los presupuestos para la aplicación de la servidumbre natural de aguas, al no haber situación de predio inferior y superior en el sentido exigido por el Art. 552 CCivil, de que el inferior haya visto agravada la servidumbre ya existente por las obras ejecutadas o dejadas ejecutar a otros vecinos por el Ayuntamiento, sino unas filtraciones producidas por esa acumulación de escombros, y derivación de agua productora de filtraciones, a predio que inicialmente no la recibía, al no estar en cota inferior, actuación esta estimaba por ello tendría mejor encaje en la acción de responsabilidad extracontractual del Art. 1902 del CCivil, no ejercitada y que en todo caso hubiera exigido la prueba por el actor del carácter publico demanial del camino que aquí estima no estaba además acreditada.

El recurso del actor reitera la pretensión inicial centrando su impugnación en un doble orden de razones, estimar que en contra de lo apreciado en la recurrida, si concurren los presupuestos o requisitos legalmente exigidos en el Art. 552 del CCivil, para el ejercicio de la acción ejercitada en la demanda de vulneración del mismo, en cuanto su finca al estar situada a superior cota del camino, antes de la acumulación de escombros sobre el mismo no recibía agua de lluvia que desaguaba sobre el camino, dándose en la actualidad la situación contraria, y por otra que esta bien dirigida la citada acción frente al Ayuntamiento, en cuanto a su juicio la demanialidad o naturaleza publica del camino, está fuera de toda duda, ya que además de no haber sido nunca desconocida por el Ayuntamiento en las sucesivas reclamaciones previas que le fueron efectuadas, tampoco fue negada por el mismo dado que no contesto a la demanda, limitándose a apuntar tal extremo en forma absolutamente extemporánea en el acto del juicio, tras la practica de prueba, lo que le habría generado evidente indefensión, al no haber tenido oportunidad de proponer prueba sobre la naturaleza, a su juicio notoria, de publico del citado camino. Se estima por ello que tal situación es subsumible en el Art. 552 y no en la acción extracontractual apuntada en la recurrida, que además en este caso no podría ejercitarse al estar atribuida la competencia para su enjuiciamiento al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

SEGUNDO.-Comenzando por obvias razones de lógica procesal, por abordar el problema acerca de la naturaleza publica o privada del camino, ya que ello incide en la propia legitimación pasiva ad causam del Ayuntamiento demandado, pues tratándose la acción de incumplimiento de la servidumbre natural de aguas de una acción real entre predios solo estaría legitimado para soportarla el titular del mismo, el motivo de impugnación debe ser acogido.

Ello es así porque si bien no puede reputarse concurrente irregularidad procesal causante de indefensión alguna por el hecho de que el Ayuntamiento demandado, al no contestar a la demanda y haberle precluido por ello el tramite de alegaciones, no hubiera negado la naturaleza publica afirmada del camino sino hasta la fase de celebración del juicio, toda vez que esa situación de rebeldía inicial no obsta a que la carga de probar los hechos delimitadores de la pretensión corresponda al actor, y entre ellos esa naturaleza publica del camino litigioso, dado que el tratamiento de la rebeldía se equipara en nuestro derecho a una oposición aunque tacita a los pedimentos del actor, que mantiene por ello al carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, siendo doctrina jurisprudencial consolidada, recordada entre otras en la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2007 , y en la actualidad elevada a rango de ley en el Art. 496 de la L.E.Civil , la que ya con anterioridad a la misma declaraba que la rebeldía del demandado, aun cuando pueda ser calificada de voluntaria o consentida, por haber sido emplazado personalmente, no ' será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario'. Subsiste así pese a la misma en la parte actora la carga de acreditar la concurrencia de los requisitos de prosperabilidad de la acción ejercitada, conforme los principios de distribución de la carga de la prueba hoy recogidos en el Art. 217 de la L.E.Civil .

Ello no obstante, en este caso un nuevo examen y valoración conjunta de la prueba obrante en autos ha de llevar a reputar que el citado camino tiene una naturaleza pública.

No siempre es fácil determinar con carácter general si un camino tiene naturaleza publica o privada, pues en cada caso serán las características del mismo las que determinan una u otra condición, conforme ya ha tenido ocasión de declarar con anterioridad esta Sala, entre otras en su sentencia núm. 291/ 2011 de 9 de septiembre , la jurisprudencia del TS, ( Cf. Por todas sentencia de 11 de julio de 1989 , con cita de las precedentes de 11 de diciembre de 1963 y 11 de febrero de 1981 ) la determinación de si un camino es vía de uso publico o privado es una cuestión de hecho, determinable por el uso publico e inmemorial del mismo, por la afectación a un servicio publico o por su inclusión en inventario, bien que en relación a la inclusión en el Inventario de Municipal de Bienes, también ha declarado que al ser el mismo un mero registro Administrativo no quita ni prueba la pertenencia a la Corporación careciendo así por si solo de fuerza probatoria acerca del dominio, no pasando de constituir un indicio mas a tomar en consideración por los Tribunales, de este orden civil de la jurisdicción a quienes corresponde declarar a quien pertenece ( STS 2 de mayo de 2000 , con amplia cita de precedentes).

Pues bien en este caso, es indiscutido el uso publico del citado camino por todos los vecinos de la zona, destino o uso publico que es uno de los elementos decisivos para su calificación como tal tomados en consideración en el Art. 339.1 en relación con los arts. 343 y 344.1, todos del Código Civil , y a esa naturaleza contribuye igualmente su propia configuración y trazado diferenciado de las fincas con la que colinda en este caso, perfectamente delimitadas y cerradas con relación al citado camino, según resulta del reportaje fotográfico adjuntado al informe pericial, fincas que además, concretamente la del actor, fijan su lindero, con el mismo, otro indicio mas de que este no forma parte integrante de la misma. No se alude en el titulo del actor a que el camino sea servidero o serventía, esto es un camino privado al servicio común de los propietarios colindantes, y lo cierto es que el amplio trazado que al mismo da el plano catastral obrante al f. 14, y el citado reportaje fotográfico, casa mal con tal naturaleza. Si a ello se une la circunstancia de que el Ayuntamiento demandado ha reconocido en el acto de la audiencia previa haber realizado actos que de suyo suponen haber considerado publico el citado camino, pues no de otra forma puede ser valorado el hecho de haber dictado Resolución en diciembre de 2011, que pretendió aportarse a estos autos en tal momento, siendo rechazada por extemporánea, autorizando precisamente el relleno de su trazado con escombros a vecino no identificado, todas esas son circunstancias que avalan esa naturaleza publica del citado camino.

TERCERO.-Esto sentado, ya abordando el enjuiciamiento del fondo propiamente dicho del asunto. El Art. 552 del Código Civil contempla la mal denominada 'servidumbre natural de aguas' dado que, como es comúnmente resaltado por la doctrina, no responde a la naturaleza de una auténtica servidumbre, sino que se trata de una limitación del dominio, de interés público, derivada de la necesaria coexistencia entre los predios. Enlaza, por tanto, con la función social del dominio que reconoce el Art. 33 de la Constitución .

La citada norma, de acuerdo igualmente con la opinión mayoritaria tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, tiene por finalidad la defensa del curso natural de las aguas, que descienden de forma natural de predios situados en cotas de mayor altura, mas que propiamente las relaciones de vecindad entre los predios ubicados sucesivamente en el curso de una corriente, pues en relación al conflicto de intereses que puedan surgir entre los mismos lo único que establece es: por una parte, la regla general de no proceder indemnización del inferior por daños padecidos por el natural discurrir de las aguas procedentes del superior, en cuanto de su propio tenor literal resulta que concurriendo los presupuestos legales para su aplicación, el titular del predio inferior viene obligado a soportar la caída de aguas y otros materiales que desciendan de los situados a mayor cota de forma natural, bien que el titular del predio superior no pueda hacer obras que agraven la 'servidumbre', esto es, el riesgo de padecer daños, o incrementar el importe de los que puedan ser ocasionados por el curso natural de las aguas y, por otra, la prohibición a este ultimo, de realizar obras que alteren su decurso natural,.

El TS entre otras en su sentencia de 14 de marzo de 1997 , ha señalado cuales son los presupuestos para que surja dicha servidumbre de aguas, no otros, según la misma que los siguientes: ' a) que las fincas afectadas deben estar situadas en línea descendente las unas de las otras. b) que a tenor de lo que dice la sentencia de esta Sala de 12 de enero de 1.906 , las fincas en cuestión han de ser de naturaleza rústica, nunca urbana. c) que el discurrir de las aguas debe estar constituido por un curso natural de las mismas, sin intervención, en mucho o en poco de la mano del hombre'.

Pues bien en este caso, todos esos requisitos, mas concretamente el primero y el tercero, han de reputarse concurren, en contra de lo razonado en la recurrida. Así el primero porque, es indiscutido y en todo caso está debidamente acreditado con el informe pericial aportado con la demanda, que la finca propiedad del actor a que afecta la acción ejercitada está situada por encima del camino publico, esto es a cota superior, de modo que el decurso natural de las aguas antes era por el camino y no es sino como consecuencia de las obra o vertido de escombros sobre el mismo llevado por el Ayuntamiento, o como en este caso sucede por vecino no identificado autorizado por el mismo, cuando su finca se ha situado a cota inferior del camino recibiendo las aguas que antes naturalmente desaguaban por él.

Las filtraciones se producen por ello, a causa de haber sido modificado ese decurso natural de las aguas, por la actuación que se imputa al Ayuntamiento, y que este no solo no niega sino que implícitamente ha aceptado, según resulta del contenido de la propia Resolución que pretendió aportar en el acto de la Audiencia previa, ya citada, de haber autorizado a un vecino no identificado de la zona, a ejecutar sobre el citado camino que antes recibía naturalmente el curso de las aguas, la obra consistente en el vertido y acumulación de escombros, con lo que en la practica se alteró, modificándolo, el curso natural de las aguas que antes se recogían en el mismo.

Esa acción del Ayuntamiento, como titular del predio inferior, es la que está produciendo los daños por filtraciones en la finca y cierre del actor, que con anterioridad al encontrarse a mayor altura del camino, no recibía, y supone por ello un claro incumplimiento por el mismo del deber jurídico de recibir las aguas naturales y la consiguiente prohibición de realizar por si mismo o autorizar su ejecución a otro vecino, obras que impiden u obstaculicen ese normal discurrir anterior que las aguas de lluvia tenían, acción esta perturbadora y productora de daños por filtraciones en la finca y cierre del actor, que encuentra por ello encaje en el Art. 552 del CCivil, lo que determina que deban ser acogidas las pretensiones ejercitadas en la demanda, dirigidas, por una parte, al cese de la misma y, por otra, la accesoria indemnizatoria de daños y perjuicios, en los términos recogidos, sin contradicción alguna, puesto que ninguna otra prueba con tal objeto de ha practicado en estos autos, en el informe pericial adjuntado con la demanda, oportunamente ratificado por su autor en el acto del juicio.

CUARTO.-Las razones precedentes determinan que el presente recurso y la demanda rectora deban ser estimados en su integridad, así como que por ello deban ser impuestas a l Ayuntamiento demandado las costas causadas en la primera instancia y que no proceda hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada, esto ultimo de acuerdo con lo dispuesto respectivamente en los arts. 394. 1 º y 398. 2º de la L.E.Civil .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se acoge en su integridad el recurso de apelación deducido por DON Everardo contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Grado en autos de juicio ordinario núm. 253/2013 a que el presente rollo se refiere, seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE BELMONTE DE MIRANDA, la que se REVOCA EN SU INTEGRIDAD.

En su lugar ,se estima la demanda y se condena al Ayuntamiento demandado a reponer las cosas al estado anterior a las obras ejecutadas en el camino publico que han alterado el curso natural de las aguas y provocado la inundación y filtraciones en la finca del actor, así como indemnizarle por los daños causados en la misma en los términos que recoge el informe pericial de Sr. Torcuato adjuntado a la demanda.

Las costas de la primera instancia se imponen a la entidad local demandada.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.