Sentencia Civil Nº 266/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 364/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0110340

Recurso de Apelación 364/2015

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Pozuelo de Alarcón

Autos de Ejecución Hipotecaria 683/2011

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS

APELADO:D./Dña. Hipolito

PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO

SENTENCIA Nº 266/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veintinueve de junio de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Ejecución Hipotecaria 683/2011 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón a instancia de CAIXABANK SA apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. ELENA MEDINA CUADROS y asistida de Letrado,, D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS y defendido por Letrado, contra D./Dña. Hipolito apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/12/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Pozuelo de Alarcón se dictó Sentencia de fecha 22/12/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimo la oposición al lanzamiento efectuado por Don Hipolito frente a BUILINGCENTER S.A. y debo declarar y declaro haber lugar al lanzamiento de los ocupantes de la finca registral inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM000 , libro NUM001 , olio NUM002 finca nº NUM003 y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte ejecutante' .

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 11 de junio de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de junio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los expuestos en el Auto apelado,

PRIMERO.-Instada por la entidad Caixabank ejecución contra la mercantil Balaustrada, S.L., con base a escritura de préstamo y constitución de hipoteca de fecha 30 de septiembre de 2011 sobre la finca NUM003 del Registro de Pozuelo de Alarcón sita en ésta localidad, CALLE000 NUM004 , fue despachada mediante Auto de fecha 28 de octubre de 2011. Tras dos diligencias negativas de notificación practicadas en dicho domicilio, y previa averiguación de domicilio, fue notificado a la ejecutada en la CALLE001 nº NUM005 de Madrid el día 25 de julio de 2012.

Mediante Diligencia de Ordenación de fecha 15 de abril de 2013 fue señalada la celebración de subasta para el día 26 de abril de 2013, compareció ante el Juzgado D. Hipolito manifestando ser arrendatario de la finca objeto de ejecución y aportando contrato de arrendamiento de 1 de diciembre de 2004, suspendiéndose dicho señalamiento. No obstante, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 7 de mayo de 2013 se acordó señalar la celebración de la subasta para el día 4 de julio de 2013. Dicha resolución fue notificada al poseedor en fecha 15 de mayo de 2013.

Celebrada la subasta sin licitador, la ejecutante cedió el remate a la mercantil Buildingcenter, S.A., en fecha 29 de julio de 2013, dictándose Decreto de fecha 29 de julio de 2013 por el que se acuerda la adjudicación de la finca NUM003 . Mediante Diligencia de Ordenación de 2 de septiembre de 2014 se acordó señalar el lanzamiento y entrega material de la finca para el día 25 de septiembre de 2014. El día 19 de septiembre de 2014 D. Hipolito presentó escrito en el Juzgado aportando de nuevo el contrato de 2004 y solicitando el nombramiento de abogado y procurador, así como la suspensión del lanzamiento señalado, acordándose la suspensión mediante Diligencia de Ordenación de fecha 22 de septiembre de 2014. Efectuada la pertinente designación, mediante Decreto de 20 de noviembre de 2014 se alzó la suspensión, señalándose la celebración de vista conforme a lo dispuesto en el art. 675.3 LEC . En dicho acto, la cesionaria solicitó la entrega de la finca y la demandada se opuso.

La sentencia dictada en primera instancia rechaza en primer lugar la falta de legitimación opuesta por la parte oponente por apreciar que cedido el remate por Caixabank a Buildingcenter, S.A.U., quien actúa es ésta última y no la entidad ejecutante. Con relación al contrato ocupante aportado por D. Hipolito de la vivienda ubicada en la CALLE000 nº NUM004 , considera no pude ser considerado válido al no cumplir los requisitos exigidos para ser calificado como contrato de arrendamiento, apreciando además que la fecha de dicho contrato es de 1 de diciembre de 2004, cuando en fecha 30 de septiembre de 2005 se constituyo el préstamo hipotecario manifestándose ante notario que la vivienda estaba libre de cargas y gravámenes así como de arrendatarios y poseedores. Así mismo razona que se desconoce al arrendador ya que el administrador único de la sociedad según escritura de constitución de la hipoteca es D. Luis Carlos y no Dª Amanda , que otorgó el contrato aportado en representación de la mercantil Balaustrada, la cual, fue nombrada administradora única por acuerdo en la junta de general en fecha l9 de febrero de 2007. No obstante aprecia que si bien no consta renta mensual en el nuevo contrato presentado el día de la vista, firmado por las partes en fecha 1 de diciembre de 2010, sí fija su duración hasta el 1 de diciembre de 2015, sin que haya quedado acreditado el carácter fraudulento de este contrato, ni su simulación con objeto de evitar el lanzamiento de la finca. Por todo ello declara improcedente acordar el lanzamiento de los ocupantes, dejando a salvo el derecho de los intervinientes para ejercitar en el procedimiento que corresponda 1os derechos de cada uno de ellos.

Y frente a dicha resolución se alza la cesionaria de la finca subastada alegando error en la valoración de la prueba, por entender que el contrato de 1 de diciembre de 2010 aportado en el acto de la vista, no es un nuevo contrato sino una modificación del contrato supuestamente firmado el 1 de diciembre de 2004, que la Juez a quoconsidera en el párrafo anterior de su Sentencia como no válido y por tanto tampoco puede ser válido este documento. En el motivo segundo alega que los contratos de 2004 y 2010 son simulados argumentando en torno a los indicios que a su entender así lo acreditan. Por último impugna el pronunciamiento relativo a las costas aduciendo la mala fe del ocupante al aportar en el acto de la vista un contrato de 2010 a fin de dotar de validez al de 2004 que ya sabía no podía tenerla, cuya mala fe debe conllevar no imponer las costas a la ahora apelante.

SEGUNDO.-La revisión de lo actuado lleva a este Tribunal a discrepar de la apreciación de la Juzgadora de instancia relativa a la validez del contrato de 2010 y a compartir por el contrario las alegaciones del recurso.

Partiendo de que el contrato aportado por el aquí apelado en sus dos comparecencias previas en el Juzgado de fecha 1 de diciembre de 2004 no puede ser calificado de arrendamiento en cuanto carece de los elementos esenciales de duración y de precio, el documento aportado en el acto de la vista de 2010 por el poseedor de fecha 1 de diciembre de 2010 es intitula 'Anexo al contrato de arrendamiento urbano de la vivienda sita en la CALLE000 , al número NUM004 ....', lo que en principio ya indica que el mismo forma parte integrante del contrato de 2004, lo que se corrobora con su clausulado. Así, de nuevo Dª Amanda en representación de Balaustrada, S.L., como arrendadora, manifiestan reunirse 'para llevar a cabo la adopción de un acuerdo modificativo del contrato de arrendamiento que vincula a las partes cuyo objeto es la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM004 , en Pozuelo de Alarcón..'. En la estipulación tercera se establece que 'la relación arrendaticia... que comenzó a regir en fecha uno de diciembre de 2004 y cuya duración podía entenderse como indefinida al haber sido estipulada como vitalicia, contradice formalmente el espíritu y finalidad de la legislación sobre arrendamientos urbanos, dado que podría ser confundida con la creación de un derecho de usufructo vitalicio... Del mismo modo no quedan bien definidos los términos relativos a la superficie arrendada y/o contraprestación exigida...', todo lo cual evidencia ya que el documento no pretende ser un contrato de arrendamiento nuevo o distinto del de 2004, sino una modificación de éste, como también revela, que su finalidad es dotar a éste de apariencia de validez y eficacia de contrato de arrendamiento. En el clausulado de este anexo de 2010, se conviene modificar 'la cláusula Tercera del Contrato de arrendamiento firmado por las partes en fecha 1.12.2004, incluyendo por substitución las siguientes'. La cláusula tercera a que se refiere esta estipulación expresa: 'El contrato verbal entre D. Bernardo y D. Hipolito formulado con ocasión de la toma de posesión por parte del primero del chalet en CALLE000 NUM004 se recoge en este documento por escrito... se recoge la razón de este contrato vitalicio, ya que la adquisición del chalet ha sido en condiciones muy por debajo del precio de mercado, el alquiler se limita a la parte no necesitada por parte de Balaustrada y ventajas inherentes de estar ocupado-vivido el inmueble, como lo es por ejemplo la vigilancia'.

Conforme a la intención manifestada de modificar el contrato de 2004, en el documento de 2015 se estipula una duración de cinco años con efectos desde el 1 de diciembre de 2010 y que por lo tanto estaría vigente hasta el día 1 de diciembre de 2015. Asimismo en el mismo documento se prevé que la renta anual para los cinco años será 'la cuantía que por todos los conceptos haya de abonarse por el coste de mantenimiento, de impuestos y servicios a los que viene obligada la finca, a lo que ha de añadirse la obligación de conservación y vigilancia de la superficie cuyo uso queda reservado a la arrendadora'. Ésta estipulación también entra en contradicción con la cláusula cuarta del contrato de 2004 en la que se dice que la arrendadora 'prescinde de recaudar un recompensa económica en concepto de alquiler' y viene modificar también las cláusulas quinta y sexta del contrato de 2004 en cuanto en ellas se estipula el pago por parte del arrendador de los servicios del inmueble y también de los impuestos y gastos de comunidad. En definitiva, aunque en el documento de 2010 se diga modificar la cláusula tercera, lo cierto es que también parece modificar las cláusulas cuarta a sexta del contrato de 2004, precisamente aquellas que impiden calificar el contrato como arrendamiento.

Pues bien, lo primero que conviene señalar es que, tal como resulta de los antecedentes expuestos en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia, D. Hipolito compareció el 26 de abril de 2013 ante el Juzgado por primera vez y aportó el contrato de 2004, asimismo el día 19 de septiembre de 2014 presentó escrito en el que, según lo indicado, adjuntaba de nuevo el mismo contrato, no obstante ser ambas fechas posteriores a la firma del documento de 1 de diciembre de 2010. En el acto del juicio se alegó por su defensa que no lo había podido encontrar antes, manifestación que no siendo inverosímil, podría ser atendida. Ahora bien, no se puede obviar que en ninguna de las dos comparecencias anteriores al juicio el Sr. Hipolito hiciera mención ni alusión alguna al documento de 2010, siendo como es que su contenido podría posibilitar la apariencia de un arrendamiento que con arreglo al contrato de 2004 no la tenía, tal como así se ponía de relieve en el propio documento de 2010 por él firmado y conocidos por tanto sus extremos, los cuales, por lo demás eran manifestación, según el propio tenor literal del mismo, del acuerdo entre quien en el 2004 se decía arrendador y arrendatario (D. Hipolito ), de modo que, cuando menos, le favorecía la mención de su existencia de tenerlo en ese momento extraviado o no haber podido localizarlo.

De otro lado, aunque en el repetido documento de 2010 se estipule un plazo de duración de la cesión del uso de la vivienda, estableciendo así uno de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, consideramos que la existencia de precio cierto, requisito también esencial del arrendamiento, no ha quedado debidamente acreditado. Así, los términos ya transcritos del pacto modificativo de la gratuidad del contrato de 2004, impiden entender que fijen un precio cierto. En primer lugar, aun en la hipótesis de la cesión gratuita de uso de un inmueble 'el comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada', por lo que el pago del coste de mantenimiento y servicios a que se refiere la estipulación del documento de 2010 no puede ser considerada parte de la renta inherente a todo contrato de arrendamiento. Como tampoco el pago de los impuestos y de los gastos de comunidad, en tanto su pago por el arrendatario conforme a la LAU, se contempla en el art. 20 bajo el título 'gastos generales y de servicios individuales', mientras la renta prevé en los arts. 17 a 19 , cuya separada regulación pone de manifiesto que dichos gastos no integran la renta, constituyendo los mismos en todo caso (según términos de la LEC) gastos debidos por el arrendatario, que en cualquier caso lo serían junto a la renta, por lo que en modo alguno el pago de dichos gastos acredita la existencia de un precio cierto del arrendamiento. Por otro lado, la obligación del arrendatario 'de conservación y vigilancia de la superficie cuyo uso queda reservado a la arrendadora' como contraprestación al uso de la vivienda, tampoco determina la existencia de precio, pues supone la realización de una prestación atípica (vigilancia y cuidado), que no se puede confundir con el pago periódico de una renta fija. Pero es que además, aún en el caso que se entendiera que la prestación de tales servicios y los gastos a cargo del ocupante constituyera renta, el mismo no ha acreditado ni la prestación de dichos servicios ni tampoco el pago de dichos, habiendo aportado exclusivamente dos facturas de electricidad de septiembre y diciembre de 2014, no obstante tener que satisfacer la renta pactada desde 1 de diciembre de 2010 atendidos los términos del tan repetido documento de 2010 y de cuyos pagos debería tener justificante desde esa fecha y sin embargo no lo ha hecho, siendo por lo demás que las dos facturas aportadas tampoco acreditan su efectivo pago. En definitiva, se está ante un aprovechamiento posesorio continuado, carente de toda cobertura contractual arrendaticia, que da lugar a que asista a la titular dominical el derecho a hacerla cesar, para restituirla a su patrimonio y a su libre disponibilidad, en la línea declarada en la STS de 2 de mayo de 1994 .

TERCERO.-Estimado el recurso, no hacemos especial pronunicamiento respecto de las costas de la alzada ( artículo 398 LEC ).

La estimación del recurso conlleva la desestimación de la oposición por lo que conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC procede imponer las costas de la primera instancia al demandante de oposición, D. Hipolito .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Buildingcenter, S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcón en fecha 22 de diciembre de 2014, en autos de Juicio de Ejecución de Títulos no Judiciales seguidos con el número 683 de 2013, REVOCAMOSdicha resolución y DESESTIMAMOSla oposición al lanzamiento formulada por la representación procesal de D. Hipolito debiendo procederse al mismo, con imposición de las costas de la instancia al demandante de oposición, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la alzada.

Notifíquese el presente Auto y remítase testimonio del mismo, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0364-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de apelación nº 364/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe