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10/03/2017
Sentencia CIVIL Nº 266/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 458/2011 de 09 de Diciembre de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 09 de Diciembre de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 266/2016
Núm. Cendoj: 30030470022016100245
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:4954
Núm. Roj: SJM MU 4954:2016
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Fax: 968277325
Equipo/usuario: AVG
Modelo: S40040
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000458 /2011
D/ña. DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DEL AGUA S.L., T.G.S.S. , A.E.A.T. , CARM , CAIXABANK, S.A. CAIXABANK, S.A. , FONDO DE GARANTARIA SALARIAL FOGASA , UNDEMUR SGR UNION DE EMPRESARIOS MURCIA
Procurador/a Sr/a. SANTIAGO SANCHEZ ALDEGUER, , , , TOMAS SORO SANCHEZ , , MANUEL SEVILLA FLORES , JOSE IBORRA IBAÑEZ , TOMAS SORO SANCHEZ
En Murcia, a 9 de diciembre de 2016.
Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 458/2011, promovidos por la administración concursal de DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DE AGUA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DE AGUA SL y contra Fermín , declarados en rebeldía, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 2 de marzo de 2015 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal, si bien con petición de inhabilitación por un periodo de 5 años, devolución de las cantidades indebidamente obtenidas de la masa activa, indemnización de daños y perjuicios y condena a indemnizar a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración de Fermín como persona afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 172 y 172 bis, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en los artículos 164.2.1 y 165.1 º y 3º LC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
Los demandados se oponen a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados por las razones de fondo que se alegan y se analizarán en los siguientes fundamentos de derecho.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC , es decir, 'Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara.'
Los concretos hechos que se imputan por la administración concursal en su informe de calificación sobre esta materia son los siguientes:
- La concursada no ha facilitado a la administración concursal ninguno de los libros contables legalizados ( libro Diario, libro de Balances e inventarios anuales) cuya llevanza es legalmente obligatoria. Los últimos libros contables depositados son de 2001, no constando en el Registro Mercantil que la concursada haya legalizado ningún libro correspondiente a los ejercicios posteriores, sin que los registros facilitados a la administración concursal cumplan los requisitos formales necesarios para permitir una verificación completa de sus balances y cuentas de resultados, ni presumir la veracidad de los datos.
- La concursada ha incumplido su obligación de llevar un libro de actas y un libro de socios.
Los hechos concretamente denunciados y que se exponen más arriba resultan acreditados teniendo en cuenta la documentación obrante en autos y los informes de la administración concursal, siendo que ni la concursada ni los posible afectados niegan expresamente estas circunstancias, ni se propone prueba alguna que desvirtúe lo afirmado por la administración concursal. Y dichas irregularidades evidentes, por su entidad deben considerarse relevantes, no permitiendo la comprensión de la situación financiera de la concursada.
A la vista de todo lo anterior, no cabe duda que aquella actuación voluntaria de los afectados colma el contenido de la presunción prevista en el artículo 164.2.1 LC para considerar que la concursada cometió irregularidad relevante en la documentación contable que llevaba para la comprensión de la situación patrimonial o financiera que llevara, y, en consecuencia, el concurso debe ser calificado como culpable por esta causa.
En segundo lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.1 LC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.
Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 LC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.
2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'
En el presente caso de la prueba practicada en el presente procedimiento se desprende, tal y como afirma la administración concursal, que los impagos a la plantilla de trabajadores se remontan a noviembre de 2008, que los procedimientos de ejecución de las cuantiosas deudas con el Banco de Valencia se iniciaron en 2010, que los ratios de solvencia o liquidez, el fondo de maniobra y los coeficientes de endeudamiento acreditan una situación de insolvencia desde al menos principios de 2009. A pesar de todo ello, el concurso se solicitó en octubre de 2011.
Las anteriores circunstancias demuestran de modo evidente que la concursada incumplió su obligación de solicitar la declaración de concurso en plazo, por lo que concurre la presunción iuris tantum del artículo 165.1 LC , siendo que, a falta de oposición o alegación alguna del deudor, es evidente que la continuación de la actividad en esas circunstancias, y el mero incremento de las deudas por la generación de intereses y recargos, agravó la situación de insolvencia de los concursados. Es por ello que por esta causa el concurso debe ser declarado culpable.
En tercer lugar, se afirma por los demandantes la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 165.2 LC , por no facilitar a la administración concursal la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
La administración concursal aporta como prueba de esta presunción un escrito de 25 de febrero de 2014 en el que se solicita a la concursada a través del juzgado la entrega de los activos y los libros contables.
Vista la falta de oposición a la concurrencia de los citados hechos, los mismos deben considerarse probados, a la vista de la veracidad que ofrece el escrito de la administración concursal, que no ha sido contestado de contrario.
No obstante lo anterior, este mero requerimiento no puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable por esta causa, pues, como decíamos más arriba, estas presunciones iuris tantum, exigen no solo la concurrencia de los hechos descritos, sino la acreditación de que los mismos han generado o agravado la insolvencia, y sobre esto nada se dice por la administración concursal. Así, nada se alega sobre que la falta de atención a este requerimiento, único que puede considerarse probado, haya generado daños o perjuicios para la masa activa del concurso, por lo que no cabe calificar el concurso como culpable por esta causa.
Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurre al menos la causa de culpabilidad del artículo 164.2.1 LC y 165.1 LC tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo Fermín , administrador de la concursada, la persona afectada por la calificación.
Procede, como se solicita, acordar la sanción a Fermín de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos.
En cuanto a los efectos patrimoniales, se interesa, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder por aplicación del artículo 172 LC .
Nada más solicita la administración concusal, siendo que el Ministerio Fiscal reclama la devolución de las cantidades indebidamente obtenidas de la masa activa, la indemnización de daños y perjuicios y la condena a indemnizar a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
Vistas las peticiones del Ministerio Fiscal que reclama la devolución de las cantidades indebidamente obtenidas de la masa activa, la indemnización de daños y perjuicios y la condena a indemnizar a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban de la liquidación de la masa activa, es decir, la cobertura del déficit, procede, en primer lugar, desestimar las dos primeras peticiones pues ni se concreta por el Ministerio Fiscal ni se advierte por este juzgador que se hubieran obtenido indebidamente cantidades de la masa activa o que exista una concreta relación de causalidad entre una acción u omisión del administrador y un daño concreto al concurso que deba ser objeto de indemnización.
En segundo lugar, las causas denunciadas y acreditadas sí deben fundar responsabilidad en base al artículo 172 bis, pues más allá de que el concurso se haya declarado como culpable, concurren justificaciones añadidas que motivan la condena por esta vía. Así, necesariamente la falta de llevanza de contabilidad y, sobre todo, la tardanza en presentar el concurso han agravado la insolvencia, pues ha permitido el funcionamiento en el mercado con normalidad de una empresa en situación de insolvencia, con los naturales gastos salariales y de mantenimiento, dando lugar a que terceros contrataran con la misma sin conocer la situación de insolvencia, a lo que se debe añadir la generación de intereses y recargos. Por otro lado, la total ausencia de documentación contable presenta una sociedad que no aportaba a sus clientes la debida información y que dado el caos que esta situación propicia no podía conocer su verdadero estado, permitiendo su actuación en el mercado, en detrimento de sus clientes, sin conocer la muy probable existencia de causas de disolución o del más mínimo orden en la llevanza de sus cuentas. Esta situación caótica y de muy negligente administración sin duda ha agravado la insolvencia y debe motivar la condena económica. No obstante, dada la falta de concreta prueba, se estima adecuado la fijación de dicha responsabilidad en el prudencial porcentaje del 10% del déficit que resulte tras la finalización de las tareas de liquidación, debiendo pues estimar esta petición parcialmente.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima sustancialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando las pretensiones formuladas por la administración concursal de DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DE AGUA SL, y por el Ministerio Fiscal, contra DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DE AGUA SL y contra Fermín , debo declarar y declaro;
1.- Que el concurso de DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DE AGUA SL debe calificarse como culpable.
2.- Que resulta afectado por esta declaración Fermín .
3.- Que acuerdo la sanción a Fermín de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
5.- Que acuerdo que Fermín pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
6.- Debo condenar y condeno a Fermín al abono a la concursada del 10% del déficit patrimonial que pudiera resultar del concurso al finalizar la liquidación.
7.- Todo ello con imposición a DELTA XXI TRATAMIENTO Y SERVICIOS DE AGUA SL y Fermín de las costas del presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.