Sentencia CIVIL Nº 266/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 342/2018 de 27 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00266/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2016 0007698
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2016
Recurrente: N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES, S.L., Irene
Procurador: NIEVES ROSARIO FERNANDEZ SUAREZ,
Abogado:
Recurrido: HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE D. Higinio ,
ELEKO GALICIA, S.L. ELEKO GALICIA, S.L. , Loreto , BANCO PASTOR, S.A.U.
Procurador: , JOSE PORTELA LEIROS , , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ
Abogado:
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y
JULIO PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 266
En VIGO, a veintisiete de mayo de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000519 /2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
2 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000342 /2018, en los
que aparece como parte apelante, N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES, S.L., Irene , representado por el

Procurador de los tribunales, Sr./a. NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, asistido por el Abogado D. JOSE ANGEL
CARRERA IGLESIAS, y como parte apelada, HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS E
INCIERTOS DE D. Higinio , ELEKO GALICIA, S.L., Loreto , BANCO PASTOR, S.A.U., representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE PORTELA LEIROS, JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ, asistido
por el Abogado D. , ANGEL PIÑEIRO NOGUEIRA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de VIGO, con fecha 23.03.18, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por ELEKO GALICIA S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. José Portela Leirós, contra la entidad N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L. y Dª Irene , ambas representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Nieves Fernández Suárez, contra BANCO PASTOR S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D.

José Vicente Gil Tránchez, contra la Herencia Yacente y Herederos Desconocidos e Inciertos de D. Higinio , en situación de rebeldía procesal, y contra Dª Loreto , en situación de rebeldía procesal, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad radical de pleno derecho del contrato de compraventa suscrito entre D. Higinio y la entidad mercantil N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L., en fecha 9 de junio de 2011 y ante el Notario de Ponteareas D. Álvaro Lorenzo-Fariña Domínguez (escritura pública con número 1.056 del protocolo del mencionado fedatario público, rectificada y completada por escritura otorgada el 21 de julio de 2011 ante el mismo notario -nº 1382 del mismo protocolo- y por acta autorizada también por el mismo fedatario público el 16 de agosto de 2011 -nº 1569 del mismo protocolo-), y que tiene por objeto la finca registral nº NUM000 del registro de la propiedad Nº3 de Vigo (a la que corresponde el Identificador Único de finca registral - IDUFIR- nº NUM001 ).

2º.- DECLARO la nulidad del título de dominio inscrito a favor de N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L. sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo (a la que corresponde el Identificador Único de finca registral -IDUFIR- nº NUM001 ), así como la nulidad material de la inscripción de dominio practicada en dicho Registro a favor de N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L. (Inscripción 11ª al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 ), y ACUERDO la consiguiente rectificación registral del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo, librando para ello el oportuno mandamiento al Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo para la cancelación del asiento de inscripción de dominio practicado a favor de N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L. sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo (Inscripción 11ª al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 ), así como la cancelación de cuantas inscripciones posteriores se pudieran haber practicado en el Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo sobre la finca registral nº NUM000 y trajeren causa de la inscripción de dominio practicada a favor de N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L., manteniéndose no obstante la inscripción del derecho real de hipoteca que corresponde a la entidad mercantil BANCO PASTOR S.A. sobre la reseñada finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo (inscripción 13ª del folio registral de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo, inscrita al folio NUM005 del libro NUM006 , tomo NUM002 ), por la condición de tercero hipotecario del art.34 de la Ley Hipotecaria que corresponde a la entidad financiera BANCO PASTOR S.A.

3º.- DECLARO la propiedad de ELEKO GALICIA S.L. sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo, inmueble al que corresponde el Identificador Único de finca registral - IDUFIR- nº NUM001 .

4º.- ACUERDO la rectificación registral del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo sobre la finca registral nº NUM000 , para lo cual deberá librarse mandamiento al mencionado Registro de la propiedad nº3 de Vigo en el que se ordene al mismo que proceda a la práctica de la correspondiente inscripción del dominio de ELEKO GALICIA S.L. sobre la finca registral nº NUM000 (a la que corresponde el Identificador Único de finca registral -IDUFIR- nº NUM001 ). Dicha rectificación registral procederá tras la cancelación del asiento de inscripción de dominio practicada a favor de la entidad mercantil N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L. sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo -Inscripción 11ª al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 -, y la cancelación de cuantas inscripciones posteriores se pudieran haber practicado en el Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo sobre la finca registral NUM000 y trajeren causa de la inscripción de dominio practicada a favor de N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L., pero manteniéndose no obstante la inscripción del derecho real de hipoteca que corresponde a la entidad mercantil BANCO PASTOR S.A. sobre la reseñada finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo (inscripción 13ª del folio registral de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad Nº3 de Vigo, inscrita al folio NUM005 del libro NUM006 , tomo NUM002 ).

No se efectúa expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador NIEVES FERNANDEZ SUAREZ, en nombre y representación de N.C. LAS ESTRELLAS DE LOS MARES S.L., Irene , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la vista del presente recurso el día 4.04.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: En lo que aquí interesa, la sentencia dictada en instancia declaró la nulidad radical por simulación del contrato de compraventa celebrado el 9 de junio 2011 entre Don Higinio y la entidad NC Las Estrellas de los Mares, S.L., el cual fue otorgado en escritura pública completada el 21 de julio 2011 y por acta de 16 de agosto de 2011. Dicha compraventa tuvo por objeto la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 3 de Vigo. Asimismo, la sentencia ahora apelada: a) declara la nulidad del título de dominio inscrito a favor de NC Las Estrellas de los Mares, S.L. sobre la finca registral NUM000 , con la consiguiente rectificación registral y, b) declara la propiedad de Eleko Galicia, S.L. sobre la finca NUM000 , con la consiguiente rectificación registral, manteniendo la inscripción del derecho real de hipoteca que corresponde a Banco Pastor, S.A.

Los anteriores pronunciamientos se fundamentan en la resolución apelada en los siguientes hechos que la juzgadora estima probados, a saber: 1. La finca registral NUM000 formaba parte de la finca 'A' creada por la sentencia de 16 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo en Procedimiento Ordinario 438/2007, y declarada en la misma propiedad de Eleko Galicia, S.L., por lo tanto el dominio de la indicada finca pertenece a Eleko Galicia, S.L. y, 2. El contrato de compraventa de 9 de junio 2011 por el cual Don Higinio transmitió a la entidad NC Las Estrellas de los Mares, S.L. la finca NUM000 , es un contrato absolutamente simulado, lo que determina su nulidad, sin posibilidad de sanación alguna.

Recurre en apelación la representación de la entidad NC Las Estrellas de los Mares, S.L.



SEGUNDO: Sobre la titularidad que la entidad Eleko Galicia, S.L. se arroga sobre la finca registral NUM000 .

Aduce el apelante que las únicas fincas que fueron objeto del contrato de 7 de diciembre 1995 suscrito entre Don Higinio y la entidad Eleko Galicia, S.L. y, posteriormente, del procedimiento judicial núm. 438/2007, tal resulta del propio contrato y de la demanda iniciadora del referido procedimiento, fueron las siguientes: 1. Terreno, cuatro quintas partes indivisas de la finca registral núm. NUM007 2. Terreno, finca registral núm. NUM008 . Una y otra inscritas en el Registro de la Propiedad núm.

3 de Vigo.

De hecho a lo largo de la demanda iniciadora del procedimiento 438/2007 la referencia a los terrenos industriales objeto del contrato de fecha 7 de diciembre 1995 aparece concretada en los adjudicados en pública subasta a la entidad Pereira e Hijos, S.A. en el procedimiento de EH 399/05, es decir las fincas anteriores, la misma conclusión se extrae del expositivo primero y segundo del mencionado contrato, de ahí que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, la finca registral NUM000 no fue objeto del procedimiento 438/2007, de manera que el reconocimiento de propiedad que en el mismo se hizo a favor de Eleko Galicia, S.L. no incluye dicha finca.

En respuesta al motivo, hemos de partir de los siguientes datos incontrovertidos: 1. En la clausula cuarta del contrato de 7 de diciembre 1995 se pactó que Eleko Galicia '... se quedará en propiedad con el terreno y naves que van, según plano que se adjunta firmado por las partes, desde el frontal que da al Camino Caramuxo hasta la línea marcada a lápiz y que linda con la cámara frigorífica que linda con la superficie de 125,3 m2, siendo como punto de referencia el límite de 68,27 m2 que figura en el plano y de ahí una línea recta hasta el otro extremo de la propiedad...'. En el plano grafiado que se adjunta al contrato se aprecia una línea que partiendo desde el punto de referencia (los 68,27 m2), discurre recto estableciendo los lindes de las dos porciones de acuerdo con la ubicación de las cámaras frigoríficas de 125,3 m2 y 352,1 m2, entre las que discurre; de manera que la segunda se situaría en la propiedad que le corresponde a Eleko Galicia. De lo anterior no hay ninguna duda, en tanto que resulta del propio plano - aceptado por ambos litigantes- y de la estipulación quinta del contrato, en el que expresamente se hizo figurar que 'la nave donde figura la cámara frigorífica de 352 m2., será usada por el Sr. Higinio o empresa que le represente tanto en cuanto no la necesite Eleko Galicia, y en precario, tan pronto tenga necesidad de su uso, bastará que con tres meses de antelación se lo comunique mediante carta o fax al Sr. Higinio o empresa que ostente la titularidad'.

2. En cumplimiento del mencionado contrato, Eleko Galicia interpuesto demanda que dio lugar al procedimiento 438/2007. En dicho demanda, aunque no podemos desconocer que en el cuerpo de la misma se aludía a la transmisión de las 4/5 partes de la finca NUM007 y a la finca NUM008 , obviando la finca NUM000 , lo cierto e incontestable es que en el suplico de la misma se peticionó que se declarase la propiedad de Eleko Galicia, no sobre unas concretas fincas registrales, sino sobre los terrenos y naves que referidos en el contrato de fecha 7 de diciembre 1995 comprendían una extensión, según el plano adjuntado al contrato que 'va desde el frontal que da al Camino Caramuxo hasta la línea marcada a lápiz y que linda con la cámara frigorífica que linda con la superficie de 125,3 m2, siendo como punto de referencia el límite de 68,27 m2 que figura en el plano y de ahí una línea recta hasta el otro extremo de la propiedad', con desalojo de los demandados. Asimismo se peticionó que se ordenase la creación de dos fincas independientes, con numero registral diferente y de acuerdo con la descripción tanto literal como grafica contenida en el contrato de 1995.

Curiosamente, al formular reconvención a la demanda anterior, la representación de la familia Higinio -en el hecho decimo-, con ocasión de peticionar el reintegro de las 4/5 partes de la finca registral NUM007 y de la finca NUM008 y la simultanea venta a la reconvenida por el precio de mercado de la parcela de terreno que las partes convinieron en la clausula cuarta del contrato de 1995, afirmó que la parcela de terreno en cuestión 'engloba una tercera finca', la registral núm. NUM000 , lo que le llevó a fijar el precio de venta de la FINCA000 ' en cuatro millones de euros, finca ésta ultima en la que engloba, según los informes pericial que refería, las fincas NUM007 , NUM008 y NUM000 .

Pues bien, en la sentencia dictada en fecha 16 de julio 2008 por el Juzgado núm. 1 en el procedimiento 438/2007, al interpretar el contrato, se parte de la premisa de que se trata de un traspaso de propiedad por precio, no de un contrato de opción como defendían los demandados, y en esta tesitura se resuelve la controversia estimando la pretensión de segregación, de manera que se atribuye la propiedad de la FINCA000 ' a Eleko Galicia, de acuerdo con la descripción que se contiene en la cláusula cuarta y plano del contrato del año 1995, materializada, como FINCA000 ' en el plano de la perito Sra. Gabriela , al que se remite el pronunciamiento de la sentencia. Este plano, obrante al folio 36 del Tomo II, claramente incluye dentro de la finca 'A' la registral NUM000 , como ya lo incluía en el año 2007 la perito Doña Ascension , que intervino a instancia de los demandados.

Expuesto lo que antecede es evidente que nos hallamos ante un supuesto de cosa juzgada en su vertiente positiva ( art. 222.4 LEC ), respecto a cuyo alcance la STS de 7 de julio 2014 declara que 'la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011 ).

La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

Así pues, la función positiva no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, en tanto que en el segundo proceso vincula al juzgador para que se atenga a lo ya juzgado cuando tiene que decidir sobre una relación o situación jurídica de la que la sentencia anterior es condicionante o prejudicial. En este sentido ya la STS de 5 de junio de 1987 , estableció que 'la cosa juzgada propia o material, de que aquí se trata, consiste en la inatacabilidad del fallo del juicio antecedente dentro del posteriormente promovido, y se funda en haber quedado satisfecha en aquél la misma pretensión que se propone en el siguiente. La pretensión que ya ha sido examinada y resuelta ha quedado satisfecha y no existe razón válida para volver a ocuparse de ella' y el ATS de 27 de noviembre 2002 dice que 'En este caso, se trataría de positiva o prejudicial, en tanto la resolución jurídica objeto del primer pleito ya reseñado es en parte condicionante del objeto ulterior al que la primera resolución de fondo le sirve necesariamente de base, puesto que entre el caso ya resuelto y en el presente, que es invocado, concurre perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, en tanto no se alegan hechos distintos del primer pleito, sino acciones nacidas de la misma relación jurídica a las que, pretendiendo la misma finalidad, se les da distinta denominación o indicación, por lo que hay relación de medio a fin entre ambos procesos y en su surgimiento de eficacia vinculatoría, fundamento de la recepción de la cosa juzgada, que evita que la controversia se renueve en este pleito ulterior' Aunque ni siquiera se cuestiona, entendemos que hay identidad de partes, pues las que ahora litigan son las mismas que litigaron en los autos de juicio ordinario 438/2001, ya que la entidad NC Las estrellas de los Mares, S.L. trae causa directa de la familia Higinio . En segundo lugar, se precisa la identidad objetiva, supuesto que el objeto de la litis actual es la propiedad de la registral NUM000 por la demandante, y está sobradamente acreditado que dicha finca esta dentro de los terrenos que la familia Higinio transmitió a Eleko Galicia en el contrato de 1995. Finalmente, es obvio que concurre la identidad causal, pues el hecho jurídico material que sirve de fundamento al derecho reclamado, esto es, el porqué se reclama, es idéntico en el juicio 438/2001 y en el presente, por lo que mantener criterio diferente supondría la existencia de resoluciones contradictorias respecto de la parcela NUM000 , en tanto que en el primer juicio dicha finca fue incluida entre los terrenos y naves que conforman la FINCA000 ' en el plano de la perito Sra. Gabriela y cuya propiedad se declaró a favor de Eleko Galicia.

Abundan en lo anterior el informe del perito Sr. Alfonso , ratificado en juicio y no contradicho por otro de idéntica naturaleza, informe en el que, en absoluta concordancia con el plano unido al contrato de 1995 y el informe de la perito Sra. Gabriela , se explicita que la finca registral NUM000 se encuentra situada dentro de la finca catastral núm. NUM009 , la cual en el Registro de la Propiedad se configura conformado por fincas registrales distintas e independientes: la núm. NUM007 , la núm. NUM008 y la NUM000 .

También se concluye en el mencionado informe que la división es inequívoca y que esta última finca registral está situada dentro de los límites de la parcela catastral mencionada y comprendida dentro de los límites de la FINCA000 ' del fallo de la sentencia de fecha 16 de julio 2008 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1. Dicho perito materializa la división entre las fincas 'A' y 'B' en el croquis explicativo que adjunta a su informe (f. 273) y en el incluye, en concordancia con el plano que se adjunto al contrato de fecha 7 diciembre 1995 y el de la perito Sra. Gabriela , la finca NUM000 dentro de los límites de la finca 'A'. También avala lo resuelto el hecho de que en el procedimiento ETJ 32/2012, se señalaba por la representación del Sr. Higinio que parte de los terrenos sobre los que se daba posesión a Eleko Galicia se encontraban ocupados por un tercero, la entidad NC Las Estrellas de los Mares, S.L., es decir que en tales terrenos estaba incluida la finca NUM000 y, desde luego, los demás hechos acreditados que se refieren en el fundamento segundo de la apelada, que damos por reproducidos, en tanto que ni siquiera han sido contradichos en esta alzada.

Pero, además, cumple añadir que la parte apelante no ha tenido en cuenta que, en palabras de abundante jurisprudencia, una cosa es la constancia registral de una determinada finca y otra es la existencia física de la misma en la realidad extrarregistral, de modo que la primera carece de efectividad sin la segunda y la eficacia de lo proclamado por el Registro de la Propiedad cede ante la realidad física y determinable de los derechos a que se refiere. Los asientos del Registro pueden estar en contradicción con la situación real, bien por referirse a titularidades que nunca han existido válidamente, por hacerlas constar de forma diversa a la verdadera o por no haber constatado su extinción, y lo mismo cabe decir de los títulos que sirven de base a la inscripción Se desestima el motivo.



TERCERO: Sobre la simulado del contrato de compraventa de 9 de junio 2011.

En contra de lo afirmado en la sentencia apelada, que NC Las estrellas de los Mares, S.L. no abonó el precito pactado en el contrato de 2011, estima el apelante que el pago del precio se encuentra debidamente acreditado.

La simulación, por su propia naturaleza y finalidad, es ocultada por las partes pretendiendo dar al negocio una apariencia de plena validez y legalidad, lo que obliga a procurar su prueba a través de indicios o presunciones. En este sentido la jurisprudencia viene estableciendo que 'al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones' ( STS de 24 de noviembre de 1988 ), que 'la simulación se revela por pruebas indirectas o indiciarias, que llevan al juzgador a la apreciación de su realidad, a través de la prueba de presunciones, siendo de naturaleza fáctica' ( STS de 16 de septiembre y 5 de noviembre de 1988 ), de ahí que, partiendo de que se da simulación absoluta cuando el contrato no existe por ausencia de sus elementos esenciales del art. 1261 CC , consentimiento, objeto y causa, la prueba de su falta normalmente será la presunción humana ( art. 386 LEC ) inducida a partir de los hechos materiales que concurren y los actos, especialmente los coetáneos y posteriores a su otorgamiento de los propios contratantes, de esta forma se viene paliando en la jurisprudencia la dificultad que suele tener quien alegue la simulación contractual para contar con elementos de prueba directa. No obstante, si como es el caso, se trata de un contrato de compraventa ( art. 1.445 CC ), en el que necesariamente se entiende por causa el intercambio de las prestaciones del contrato objetivamente consideradas, entrega de la cosa y del precio concertado, la prueba, de acuerdo con el art. 217 de la LEC , recaerá en la entidad compradora demandada, pues será ésta quien deberá acreditar como hecho impeditivo de la acción que el precio existió y que se entregó.

Pues bien, reexaminada la prueba este Tribunal comparte íntegramente los razonamientos jurídicos esgrimidos por la Juzgadora de instancia en orden a considerar que existió simulación en la compraventa efectuada; y ello, por cuanto la jurisprudencia es pacífica al respecto, manteniendo que la inexistencia de precio determina la ausencia de causa, y la Juzgadora entiende no acreditado el pago de precio, para ello tiene en cuenta el único informe pericial económico-contable rendido en la causa, además de detallar otros elementos de los que infiere la constancia de una prueba por presunciones y que corroboran las conclusiones rendidas en el anterior.

En la escritura pública de 9 de junio 2001 figura que Don Higinio vende a la entidad mercantil NC Las Estrellas de los Mares, S.L. que compra y adquiere, la finca registral NUM000 ... por el precio alzado de 140.000 euros que la parte vendedora declara recibido, y que está representado por la deuda y el crédito hipotecario reseñados, que asume la parte compradora, subrogándose en la responsabilidad hipotecaria total.

Recogiéndose en el expositivo de la escritura que la finca está gravada con una hipoteca a favor de Don Jacobo , por un principal de 137.000 euros, constituida el día 18 de abril 2006 y haciendo constar que la posición deudora es la siguiente (137.000 euros): el saldo deudor de la hipoteca asciende a la cantidad de 70.000 euros y las deudas derivadas de otras relaciones comerciales que ascienden a la cantidad de 70.000 euros.

Vistos los términos de la escritura, debemos resaltar, en primer lugar, que la mayor prueba de la simulación la proporciona la propia escritura pública de compraventa de la finca NUM000 , ya en modo alguno se acreditó que el precio de la compraventa hubiese sido satisfecho en los términos y condiciones que figuran en la escritura. La propia parte apelante ya asume en su recurso que el supuesto pago de 70.000 euros por deudas derivadas de otras relaciones comerciales habría sido satisfecho mediante pagos que se pretenden realizados a Don Higinio en el período que va de enero a octubre 2013, es decir más de año y medio después en que se declaró en documento público que el precio había sido recibido. Y, en cuanto a la parte del precio a satisfacer por N.C. Las Estrellas de los Mares, S.L. subrogándose en la posición del deudor hipotecario Sr. Higinio , lo cierto es que la entidad mencionada nunca llegó a subrogarse y a asumir formalmente la responsabilidad hipotecaria frente al acreedor hipotecario Don Jacobo .

Lo anterior ya desvirtúa de plano el alegato vertido en el escrito de apelación de que el pago del precio se acredita por la propia escritura.

Pero hay mas, en cuanto a la acreditación de pago de parte del precio por asunción de las deudas derivadas de otras relaciones comerciales, se ignora si esas supuestas deudas lo eran con terceros, en cuyo caso no se entienden los pagos del año 2013 al Sr. Higinio o bien con éste, pero de ser así, pues es el enfoque que le da la parte apelante, resulta curioso que en los libros contables de la demandada no se recojan ni movimientos ni saldos anteriores a la fecha de la compraventa, de hecho el perito Sr. Rafael afirma en su informe que no existe rastro ni de la compensación ni de las supuestas deudas previas 'de otras relaciones comerciales', lo que, por lo demás, también asume la apelante al manifestar que no ha existido ninguna deuda comercial contraída por el Sr. Higinio con NC Las Estrellas de los Mares, S.L, lo cual parece que entra en contradicción con lo declarado por una de las testigos en esta alzada al manifestar que Don Jacobo tenía alguna relación comercial con NC Las Estrellas de los Mares. La parte apelante ha tratado de solventar tales dificultades aduciendo, con base en la testifical de las interesadas en el pleito -administradoras de la demandada-, que como el Sr. Higinio no identificó ninguna de las supuestas deudas contraídas con terceros decidieron realizar el abono de los 70.000 euros en diversos pagos los cuales aparecen firmados por el vendedor y se justifican con los cargos realizados en la cuenta bancaria de la demanda, pero lo cierto es que tales pagos, realizados en el año 2013, carecen de valor probatorio para los fines propuestos.

En lo que respecta al pago de la otra parte del precio que en la escritura se dice realizado mediante la subrogación de la demanda en la posición del deudor hipotecario y frente al acreedor, se trata de una hipoteca que vencía el 18 de agosto 2008 o, en su caso, según el contrato privado de aplazamiento el 10 de septiembre de 2009, por lo tanto a la fecha del otorgamiento del contrato ya estaría extinguida, por lo cual difícilmente se podía subrogar la demandada en una responsabilidad hipotecaria que ya estaba extinguida a la fecha del contrato de compraventa. Y, en cuanto a las transferencias realizadas a favor de Don Jacobo desde la cuenta de la demandada, coincidimos con la juzgadora que se trata de pagos irregulares y aleatorios, que no solo no se corresponden con lo pactado en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario otorgada en el año 2006, sino que tampoco se corresponden con el documento privado de fecha 2 de septiembre 2008, pues en él se pactó que el principal se abonaría de una sola vez el 10 de septiembre 2009. Por lo tanto, si a esta última fecha no estaba abonado el principal, es difícil de entender que en la compraventa se hiciera constar que el precio había sido recibido y que en el pleito se pretenda como tal los supuestos pagos realizados en los años 2012, 2013 y 2014.

Lo anterior nos lleva a afirmar con la juzgadora que no hay prueba de que los supuestos pagos realizados tan irregular y extemporáneamente respondan al efectivo pago del precio pactado por la adquisición de la finca NUM000 .

Abunda en lo anterior las estrechas relaciones entre los otorgantes del contrato de compraventa de 9 de junio 2011, en tanto que el Sr. Higinio y las administradoras de la entidad demandada mas allá de los continuados en el tiempo vínculos profesionales, compartieron cargos e intereses en diversas sociedades, necesariamente tenían que tener una relación personal muy estrecha, como lo demuestra el hecho de que en el testamento del Sr. Higinio aparecen como legatarias a partes iguales en las participaciones que el testador tenía en tres mercantiles, así como en los derechos de explotación de unos vinos y en todas las fincas sitas en cualquier lugar de España o en el extranjero, junto con los derechos de explotación de las mismas.

Lo expuesto necesariamente nos lleva a sumir lo correctamente razonado sobre esta cuestion en sentencia, que, por su absoluta corrección asumimos.



CUARTO: Sobre la no condición de la demandada de tercero hipotecario de buena fe.

Se alega en este motivo que, aun cuando se entendiese que la propiedad de la finca NUM000 se atribuye a Eleko Galicia, la entidad demandada, NC Las Estrellas de los Mares, S.L. debe ser mantenida en la titularidad de la misma por tratarse de un tercero hipotecario ( art. 34 LH ), con buena fe, al haber adquirido de quien en el Registro de la Propiedad aparecía como titular.

La jurisprudencia viene estableciendo, por todas STS 30 octubre 2000 , que 'Existe, es sabido, un cuerpo doctrinal sobre el juego de la fe pública registral y, es el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , el que se proyecta sobre la problemática planteada y, como criterio general de esa fue pública registral, se puede afirmar que, para que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , sea aplicable, como principio general, debe ser válido el acto adquisitivo del tercero protegido; pues, si fuera nulo, se aplicaría entonces el artículo 33 de la propia Ley Hipotecaria , y la declaración de nulidad, afectaría al adquirente, como parte que es, en el acto inválido; que el artículo 33 , sólo protege frente a la nulidad del acto adquisitivo anterior, no del propio; que el artículo 34 , es excepción al anterior artículo 33 , tal y como resulta de su propia finalidad, así como, de su primitiva formulación en la Ley Hipotecaria de 1961 , deriva en que si el acto adquisitivo del tercero es nulo, (vg. por falta de causa objeto, impago del precio o vicios del consentimiento en el transmitente, y nunca porque no sea éste en la realidad material, el dueño o titular de derecho al constar en el Registro esa realidad y confiar en ello el subadquirente o tercero) no hay tal protección de la fe pública registral del artículo 34 , lo que no ocurriría, cuando la nulidad del título fuese predicable del anterior acto adquisitivo del transmitente; y en esa idea se podría esbozar en línea de principio una correlación entre citados artículos 33 y 24 de la Ley Hipotecaria, a su vez, completados por los 32 , 38 e incluso, el mandato del 79.3 de citado cuerpo legal coordinando, a su vez, las verdades inmersas en las respectivas fe pública -artículo 34 - y legitimación registral -artículo 38 -, en los siguientes términos: a) El principio de legitimación registral, reflejado en citado artículo 38 , como verdad formal 'iuris tantum', encuentra su antecedente en torno a los títulos no inscritos en el artículo 32 , los que, por esa no inscripción ni siquiera pueden gozar de aquella legitimación y menos aún -es una obviedad innecesaria- la sanción que se explícita de los mismos de que 'no perjudican a terceros'. b) Ahora bien, si esos títulos se inscriben, se beneficiarían de esa tutela registral salvo que los mismos -o su antecedente negocial: actos o contratos- fuesen nulos con arreglo a las leyes, pues, entonces repetido artículo 33 declara que la inscripción no los convalida, por lo que la doctrina afirma que 'este artículo 33 es una excepción del artículo 32', o más bien, que el 33 bloquea el acceso registral de los títulos que ya sean nulos. c) Ya en terrenos de la fe pública registral, o verdad absoluta a favor del tercero hipotecario o 'subadquirente registral' tipificado en el artículo 34 , se prescribe que la tutela inmersa en su verdad formal adquisición de quien según el Registro puede transmitir su derecho no quedará afecta 'aunque después se anule o resuelva el del otorgante', es pues una presunción de exactitud 'iuris et de iure'. Tal apreciación entendemos que contraviene el artículo 33 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tener 'La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes' (...) El artículo 33 también delimita el concepto de tercero hipotecario del artículo 34 , cuyo concepto se refiere sólo a aquellas causas de nulidad o resolución que no están en el contrato adquisitivo en que interviene el tercer adquirente, pues respecto a ellas el tercero no es tal, sino parte en la relación jurídica viciada y ello es así porque el Registro de la Propiedad no es un organismo sanante de los títulos inscritos nulos, inválidos o ineficaces, de forma que, para que los terceros adquirentes sean protegidos, se requiere que el título adquisitivo correspondiente sea válido, requisito éste 'sine qua non' para que pueda operar la protección desplegada a favor del tercer adquirente destinatario de los mismos y, se cita expresamente el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 25 de julio de 1996 '.

En el caso es evidente que no concurren los requisitos de adquisición onerosa -no se ha acreditado el pago del precio- ni el de buena fe, habiendo declarado sobre tal la STS de 12 de noviembre de 2013 , en línea con las STS de 7 diciembre 2004 y 25 mayo 2006 'que no se actúa de buena fe cuando se desconoce lo que con la exigible diligencia normal o adecuada al caso se debería haber conocido'. Y la de 13 de mayo de 2013: 'El concepto de buena fe, en el campo de los derechos reales, no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos sino de conocimiento, ajeno a las maniobras y al engaño'. Desde esta perspectiva, en contra de lo alegado en el recurso y a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, las administradoras de la entidad demandada, por sus relaciones personales y especialmente profesionales con el Sr. Higinio , eran perfectamente conocedoras de que la propiedad de la finca NUM000 correspondía a Eleko, pues así lo había declarado la sentencia de 16 de julio 2018 con las importantes consecuencias que tuvo en orden al lanzamiento de las sociedades arrendatarias, y, aun en la hipótesis de que no fuese así, de lo que no hay duda es que una diligencia adecuada al caso les hubiera permitido formar la convicción precisa para conocer la inexactitud del Registro.

Nuevamente se rechaza el motivo.



QUINTO: Las cosas procesales que se hubieren devengado en esta instancia se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Nieves Fernández Suarez, en nombre y representación de NC Las Estrellas de los Mares S.L. y de Doña Irene , frente a la sentencia dictada en fecha 23 de marzo 2018 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 519/2016, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.