Encabezamiento
JDO. DE LO MERCANTIL N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00266/2019
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AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
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Modelo: N04390
N.I.G.: 30030 47 1 2018 0000907
ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000479 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE D/ña. ICONOS NACIONALES SRLCV
Procurador/a Sr/a. MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado/a Sr/a. JOSÉ AGUSTÍN AMORÓS MARTÍNEZ
DEMANDADO D/ña. REAL MURCIA CLUB DE FUTBOL SAD
Procurador/a Sr/a. JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a Sr/a. ANTONIO LUIS RUBIO CRESPO
SENTENCIA
En MURCIA a cinco de octubre de dos mil diecinueve.
Vistos por Doña María Dolores de las Heras García los presentes autos de procedimiento ordinario seguidos ante este Juzgado con el número 479/18, entre partes, de una como actora ICONOS NACIONALES, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, representadas por el Procurador Dº MANUEL SEVILLA FLORES, y como demandada la sociedad anónima deportiva REAL MURCIA CF, S.A.D., representada por el Procurador D. JUSTO PAÉZ NAVARRO, sobre impugnación de acuerdos sociales.
Antecedentes
PRIMERO. -Que, por la representación procesal de ICONOS NACIONALES, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE se presentó demanda, que fue turnada a este Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, promoviendo juicio ordinario contra la sociedad anónima deportiva REAL MURCIA CF, S.A.D., en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba pertinentes terminaba interesando se dictase sentencia con las siguientes pretensiones:
'(i)Se declare la nulidad o subsidiaria anulabilidad de la Junta General de Accionistas de la entidad demandada de fecha 4 de septiembre de 2018, y de los acuerdos en ella adoptados, revocándolos y dejándolos sin ningún valor ni efecto, con todas las consecuencias jurídicas inherentes, e igualmente declare la nulidad y deje sin efecto ni valor todos los acuerdos sociales adoptados en la ejecución del que ahora se impugna, o que se puedan adoptar y traigan su causa de los acuerdos objeto de impugnación anteriormente referidos, conviniendo igualmente, y para el supuesto de que dichos acuerdos estuviesen inscritos en el Registro Mercantil, la cancelación de las inscripciones, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella;
(ii)Se condene a la sociedad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones; y que
(iii)Se condene a la sociedad demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimientos'.
SEGUNDO. -Que admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada para que se personara y contestase a la demanda, lo que realizó en tiempo y forma.
TERCERO. -Que, convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, tuvo lugar el día 26 de febrero de 2019 con la asistencia de las partes, quienes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación a la demanda, solicitando el recibimiento del pleito a prueba y proponiendo la que estimaron pertinente.
CUARTO.-Convocadas las partes a la celebración del acto del juicio, ha tenido lugar en el día señalado con la asistencia de las partes, en el que después de admitir más prueba documental, propuesta por sendos letrados de las partes, y de practicarse la prueba propuesta y declarada pertinente en su día, con el resultado que obra en autos, salvo el interrogatorio de la parte actora y las testificales a las que ha renunciado la parte demandada, han expuesto los letrados sus conclusiones, quedando seguidamente los autos conclusos para sentencia.
QUINTO. -En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. -Pretensiones de las partes.
En la demanda rectora del presente procedimiento la mercantil de nacionalidad mejicana ICONOS NACIONALES, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE impugnó la Junta General Ordinaria celebrada el 4 de septiembre de 2018 por la sociedad anónima deportiva 'REAL MURCIA CF, S.A.D.', pretendiendo la nulidad o anulabilidad del acuerdo en ella adoptado.
Alega la actora como hechos en los que fundamenta su pretensión, que el acuerdo adoptado en la Junta impugnada consistió en una ampliación del capital social del REAL MURCIA de 18.000.002 € mediante la emisión de un máximo de 147.541.000 acciones con un valor nominal de 0,122€ euros cada una, componiéndose el proceso de suscripción de tres fases, con el siguiente tenor literal:
'(i) Fase 1: sólo puede concurrir los socios registrados a fecha 4 de septiembre de 2018 para ejercitar sus derechos de suscripción preferente, por un período de un mes desde la publicación del anuncio en el BORME, es decir, desde el 24 de septiembre.
(ii) Fase 2: tendrá una duración de quince (15) días naturales, y comenzará a partir del día siguiente a la finalización del Periodo de Suscripción Preferente ('La Fase 1'). En ella, se distribuirán las 'Acciones Sobrantes' de la primera fase entre los 'Accionistas Legitimados' que lo solicitaren.
(iii) Fase 3: denominada 'Período de suscripción libre limitada', en el supuesto de que, finalizado el 'Período de Asignación Adicional', quedaran todavía 'Acciones Sobrantes', se abrirá un proceso de asignación de 'Acciones Adicionales' en el que se podrán suscribir las 'Acciones Sobrantes' tanto por 'Accionistas Legitimados', como de nuevos inversores (= 'no accionistas' a fecha 4 de Septiembre de 2018) de cualquier tipo con una limitación máxima en la capacidad de suscripción de acciones de 100.000 acciones por inversor. Este 'Periodo de suscripción libre limitada' tendrá una duración de quince (15) días naturales, y comenzará a partir del día siguiente a la finalización de la Fase 2, del 'Periodo de Asignación Adicional'.
Considera la actora - tras narrar pormenorizadamente sus controvertidas relaciones con la empresa CORPORACION EMPRESARIAL AUGUSTA S.L., así como con la empresa GALVEZ BROTHERS SL- que el acuerdo adoptado en la Junta impugnada debe anularse, principalmente, por infracción de las normas sobre celebración de la Junta General, al privarle de sus derechos como socio de asistir y votar en la junta general impugnada ( art.93.c LSC), y con ello no formularse adecuadamente la lista de asistentes ( art. 192.1 LSC), ni, en consecuencia, formarse correctamente la voluntad social, por la negativa injustificada de la sociedad a inscribir en el libro-registro de acciones nominativas la adquisición de acciones efectuada con anterioridad, y, subsidiariamente, por ser el acuerdo constitutivo de manifiesto abuso de derecho, con invocación de los artículos 6.4, 7.1 y 7.2 del Código Civil en relación con el art. 204 LSC.
La demandada se opone al primer y principal motivo de impugnación de la Asamblea alegando, en esencia, la falta de legitimación activa de la actora por carecer de la cualidad de socio del REAL MURCIA, y al segundo porque lo fundamenta en su condición de tercero no socio con interés legítimo, lo que es incompatible o contradictorio con el motivo de impugnación principal. Que además no acredita ese interés legítimo fundado en un presunto perjuicio que le ha sido causado por empresas ajenas al REAL MURCIA y que por el contrario lo pretendido por la actora le supondría un grave perjuicio para su interés y fin social al querer paralizar una ampliación de capital que no solo está plenamente justificada, sino que ha sido necesaria para la continuación de la actividad.
SEGUNDO. - Antecedentes.
Para la resolución de la cuestión suscitada en la presente litishemos de partir de la relación de los siguientes hechos relevantes, que han sido debidamente acreditados en las actuaciones, siguiendo su orden cronológico, como ya se dijera en el auto de medidas cautelares dictado en fecha 23 de febrero del presente año, dado que las pruebas prácticas en el plenario a instancias de la actora poco más han aportado, al limitarse al interrogatorio del legal representante del Real Murcia, Dº José Miró González, que no pertenecía a la Junta de la SAD a la fecha del acaecimiento de los hechos, (aunque no hay que desconocer que ha detallado pormenorizadamente el destino de los 1, 3 millones de euros ingresados gracias a la ampliación; 543.000€ a pagar sueldos de la plantilla que acumulan varias nóminas, 150.000 en nominas pendientes de ejercicios anteriores, 129.000 € en seguros sociales, más de 300.000 € a pagos a la AEAT etc. ). Otro de los testigos Dº Moises (responsable de la Comisión de la Asociación de Accionistas Minoritarios del Real Murcia) que no asistió a la Junta impugnada según ha manifestado al deponer en el acto de juicio, y de Dº Pablo, aparte de la presentación por el Real Murcia de una resolución de la Presidenta del Consejo Superior de Deportes dictada el 18 de marzo de 2018, pero que al parecer no es firme, si bien la prueba más relevante practicada en el acto del juicio, por los efectos que de ella se derivan y a los que se hará posterior mención, es el sentido del voto en el que pretendía votar la actora de ser admitida como socia en la última Junta convocada para el pasado 2 de noviembre en primer convocatoria y al día siguiente en segunda . Dichos hechos relevantes son los siguientes:
-El 13 de diciembre de 2017 se celebra el contrato de opción de compra, elevado a público los días 26 de diciembre de 2017 y 8 de enero, entre la actora y Corporación por el que este concedía el derecho irrevocable a favor de aquella de optar por la compra de todas las acciones que CORPORACION EMPRESARIAL AUGUSTA S.L., titulaba en el Real Murcia, esto es 1.078.369 acciones nominativas.
-El 7 de marzo de 2017 la actora notificó a CORPORACION EMPRESARIAL AUGUSTA S.L., el ejercicio de opción pactado en el Contrato, que no es atendido porque Corporación que comunico la rescisión del acuerdo.
-El 4 de abril de 2017 CORPORACION EMPRESARIAL AUGUSTA S.L., vendió en escritura pública a la mercantil GALVEZ BROTHERS SL las mismas 1.078.369 acciones nominativas.
-El 31 de julio de 2018 se notifica a las partes la parte dispositiva (sin su fundamentación jurídica) del Laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje del Deporte (TAS), con sede en Lausana.
-El 1 de agosto de 2018 por resolución del Consejo Superior de Deportes, se resuelve ' autorizar, al exclusivo efecto de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley 10/1990, del Deporte y normas de desarrollo, la adquisición de 1.074.449 acciones de la Serie A y 3.919 acciones de la Serie E del Real Murcia C.F., S.A.D., por parte de la mercantil Iconos Nacionales S.R.L. de C.V. que tras ello pasará a ostentar el 84% del capital social de la S.A.D(...)'.
-El 3 de agosto de 2018 se convoca Junta General el Consejo de Administración del REAL MURCIA a celebrar el 4 de septiembre en cuyo orden del día estaba la ampliación de capital por existencia de causa de disolución por pérdidas cualificadas.
-El 9 de agosto de 2018 ICONOS comunicó al Consejo de Administración del REAL MURCIA el contenido literal tanto de la parte dispositiva del Laudo como de la resolución del Consejo Superior de Deportes, y requiere para que se registre a ICONOS como actual titular del 84,2% del capital social relativo a las acciones que antes controlaba la sociedad CORPORACION EMPRESARIAL AUGUSTA S.L.,
-El 4 de septiembre de 2018 se celebra la Junta impugnada, en la que se denegó el acceso a ICONOS (representada por Mauricio García de la Vega) por el secretario de la Junta por no aparecer inscrito en el Libro de Socios, indicando que CORPORACIÓN AUGUSTA ha comunicado vía fax 'que el laudo arbitral no es firme, tiene intención de recurrirlo, sigue siendo titular de las acciones y no ha otorgado ningún acto al efecto de materializar la transmisión de acciones a Iconos Nacionales'.
En la Junta se aprobaron los acuerdos, actuando en ella CORPORACIÓN AUGUSTA como titular del 84,2% del capital social representado por GALVEZ BROTHERS SL (compradora de las mismas acciones).
-El 7 de noviembre de 2018 se presenta la demanda rectora del presente procedimiento.
-El 2 de noviembre de 2019 se celebra otra Junta en la que se vuelve a denegar el acceso a ICONOS (esta vez representada por su procurador) por el Consejero Delegado y por el Secretario no delegado de la Junta por no aparecer inscrito en el Libro de Socios, en el que la actora pretendía votar a favor de la aprobación de las cuentas anuales, según ha resultado acreditado por el REAL MURCIA con el documento aportado en la mañana de hoy.
TERCERO. - Acuerdo contrario a la ley. Falta de legitimación.
Como primer motivo de nulidad se esgrime por la actora la infracción de las normas sobre celebración de la Junta General, al privarle de sus derechos como socio de asistir y votar en la junta general impugnada ( art.93.c LSC), y con ello no formularse adecuadamente la lista de asistentes ( art. 192.1 LSC), al denegarle la demandada la inscripción en el libro registro de la trasferencia de las acciones que CORPORACION había efectuado a su favor. Es decir, fundamenta ese primer motivo en su condición de socio, lo que obliga a determinar previamente se ostenta tal condición o si por el contrario carece de ella y por ende de legitimación, como mantiene la demandada.
En el punto cuarto del Laudo arbitral dictado por el Tribunal de Arbitraje del Deporte (TAS), se contiene, entre otros pronunciamientos, el siguiente:
'4 Declarar que el 7 de marzo de 2018 se produjo el perfeccionamiento del contrato de compraventa de las acciones del Real Murcia C.F., S.A.D., transmitiéndose la propiedad de todas las acciones de las que era titular Corporación Empresarial Augusta, S.L. en la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. en favor de Iconos Nacionales S. de R.L. de C.V.'
Con ese pronunciamiento y dado el carácter vinculante y de cosa juzgada del laudo arbitral del TAS, resulta que la actora es la propietaria de las controvertidas acciones, pero, como ya se dijera en al auto de medidas cautelares dictado el 26 de febrero de 2019, pese a ser la propietaria debe determinarse si está o no legitimada como socia frente a la sociedad, cuestión que entronca con el alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro de las acciones nominativas de la sociedad, que es objeto de una ardua discusión doctrinal, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de enero de 2014 al señalar que ' En supuestos en que las acciones de la sociedad son nominativas, la inscripción de la adquisición y de las sucesivas transmisiones de las acciones en el libro registro de acciones nominativas (art. 55 TRISA) confiere a quien aparezca como titular de las acciones, frente a la sociedad, legitimación para ejercitar los derechos sociales que confieren sus acciones, entre ellos los derechos políticos. De tal modo que la sociedad solo reputa accionista a quien se halle inscrito en dicho libro (art. 55.2 TRISA), y no cabe impedir el derecho de asistencia a la Junta al titular de las acciones nominativas que las tenga inscritas a su nombre en el libro registro con cinco días de antelación a la celebración de la junta ( art. 104.1 TRISA). Pero lo anterior no impide que el tribunal que conozca de la impugnación de los acuerdos adoptados por la junta, fundada en un defecto de constitución de la junta porque se reconoció como asistente a unos socios que, pese a aparecer en el libro registro de acciones nominativas, de facto no tenían desembolsadas sus acciones porque los ingresos realizados en su día se hicieron en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió, pueda concluirse que en el momento de constitución de la junta concurría esta circunstancia y por lo tanto no podían haberse tomado en consideración, para calcular quórum de asistencia, las acciones afectadas por dicho fraude de ley. Al margen de las discusiones doctrinales sobre la conceptuación del alcance de la eficacia legitimadora de la inscripción en el libro registro, si es constitutiva (la apariencia registral regularmente conseguida otorga una especial eficacia vinculante para la sociedad, que debe reconocer la condición de socio únicamente a quien se halle inscrito en el libro registro, con independencia de si se tiene o no conocimiento y constancia de la falta de titularidad real) o declarativa (genera una presunción de titularidad a favor titular registral), esta eficacia no deja de estar supeditada al control judicial. Sin embargo este control judicial no sólo puede realizarse a priori, con anterioridad al ejercicio de los derechos sociales, en este caso, antes de la celebración de la junta de accionistas, al amparo del apartado 4 del art. 55 TRISA que permite la rectificación de las inscripciones que se reputen falsas o inexactas, Sino también a posteriori, con ocasión de la impugnación de los acuerdos sociales por un defecto en la constitución de la junta en que se adoptaron, siendo el defecto consecuencia de la decisión judicial que advierte un fraude en el desembolso de las acciones de los socios mayoritarios. La impugnación de los acuerdos adoptados en aquella junta, que se basa en un defecto en su constitución por el desacuerdo entre la apariencia que muestra el libro de socios, respecto del desembolso de acciones, y la realidad, es un cauce adecuado para juzgar, a efectos incidentales, sobre la corrección de la inscripción'.
La doctrina mayoritaria considera que, en materia de legitimación del socio frente a la sociedad y viceversa, el Libro registro tiene eficacia constitutiva, de forma que si bien quién sea el titular real de las acciones se determina, no por lo que diga el libro, sino de acuerdo con las reglas sobre transmisión de la propiedad de los títulos, en relación con la legitimación en las relaciones entre el socio y la sociedad, en la consideración de quien debe detentar la condición de socio, la eficacia de la inscripción en el libro registro es constitutiva. Por ello, las discordancias entre la legitimación resultante del libro registro y la titularidad real de las acciones han de resolverse a través de la corrección de errores o inexactitudes en el libro registro ( art. 116.4 LSC), y mientras ello no ocurre 'la sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro'( artículo 104.2 LSC).
Sobre la finalidad legitimadora de la inscripción cabe citar la RDGRN 26-11-07, al señalar que : ' La inscripción en el libro registro de acciones nominativas tiene una finalidad esencialmente legitimadora, no constitutiva, de suerte que la sociedad ha de reputar como accionista a quien figure inscrito como tal en aquel libro, lo que ha de cohonestarse con el sistema de transmisión de acciones del art. 56 LSA (cfr., por todas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1992 y 15 de junio de 1994 ; y la Resolución de esta Dirección General de 9 de diciembre de 1997 . Se trata de una anotación que despliega su eficacia en las relaciones entre la sociedad y el socio. En este ámbito, y limitado a la esfera de la legitimación activa del socio para ejercitar los derechos inherentes a la acción, la Inscripción en el libro registro genera una presunción «iuris tantum» (cfr. art. 1251 del Código Civil ) que actúa a favor del socio (en el sentido de que le libera de la obligación de exhibir el título de la acción - cfr. art. 58 LSA -) y, fundamentalmente, en beneficio de la sociedad, que podrá reputar como socio al quien figure en dicha anotación, lo que no impide que dicha entidad pueda, a riesgo suyo, permitir el ejercicio de tales derechos a quien según le conste ostente dicha titularidad societaria aunque no ésta no haya obtenido el oportuno reflejo librario'.
De lo anterior se infiere que la parte actora no estaría legitimada como socia para impugnar los acuerdos sociales de la demandada, en cuanto, pese a ser titular de las acciones, no consta inscrita en el libro registro y, por ende, no ha adquirido la condición que le legitima para litigar como tal.
La misma solución parece alcanzar el Supremo en la sentencia citada en la propia demanda de fecha catorce de abril de mil novecientos noventa y dos, al decir que:'SEGUNDO. - El único motivo del recurso, al amparo del número 5º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa la infracción de los artículos 39-3 º y 59 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de Julio de 1.951, por haberse conculcado el derecho esencial de asistencia a la Junta y ejercitar el derecho de voto.
Clave esencial del tema debatido es el contenido del artículo 12 de los Estatutos Societarios, en que se dispone la materia relativa a las restricciones de libre transmisibilidad de las acciones, y en ese particular nos encontramos con que si esas restricciones solamente afectan a las que se realizan respecto de terceros concediéndose un derecho de preferencia a favor de los demás socios a través de la Sociedad, lo que textualmente no puede, por tanto, suponer una limitación a las transmisiones reseñadas precedentemente, porque fueron verificadas entre elementos subjetivos excluidos de esas restricciones de disponibilidad, - esposas e hijo-, por lo que no se explica la negativa a la asistencia de sus DIRECCION000 , puesto que al no tener que ser objeto de examen por el Consejo de Administración el cumplimiento de formalidad previa alguna que viabilizara el derecho de compra preferente por los restantes socios y ser por tanto automática, siendo patente que el derecho de voto inherente a su condición de socios nuevos y comunicada tal cualidad con cinco días al menos de antelación a la celebración de la Junta, quedaba expedita la vía jurídico societaria para su emisión de voto por sí o por medio de representante al efecto, conforme al artículo 19 de los Estatutos y 60 de la Ley de Sociedades Anónimas , ya que la inscripción en el Registro de Accionistas nominativos no dependía de ningún otro requisito, dado su automatismo en el caso contemplado, sin precisar ningún consentimiento del Consejo de Administración, es decir, que dependía exclusivamente de la materialidad física de la inscripción, cuyo cumplimiento estaba fuera de la voluntad y alcance de los nuevos accionistas. De ello se infiere, que la exigencia de la inscripción de estos nuevos accionistas parientes de los inscritos dentro del grado de parentesco que prevé el mismo artículo 12 de los Estatutos, es una exigencia no formal, sino formalista, toda vez que notificada la transmisión con cinco días de antelación a la Sociedad, cumplía por su automatismo los requisitos y condiciones establecidos en los Estatutos ( artículo 19) y en la Ley de 17 de Julio de 1.951 (artículos 35, 39-3º, 46 y 59), pues en buena hermenéutica han de entenderse los preceptos legales en función de las normas estatutarias cuando éstas adoptan medidas restrictivas que aun siendo lícitas como en este caso, han de ser interpretadas en un sentido no expansivo, máxime en el presente caso cuando, uno de los representados, Don Victorio, tenía perfecto derecho a la asistencia a la Junta, aun desconociendo las transmisiones ya detalladas, por imperio del artículo 12 estatutario, tantas veces invocado, cuando dice: 'Cualquier transmisión de acciones que se realice en contra de lo dispuesto en este artículo será nula, siguiendo considerando la Sociedad como dueño al antiguo poseedor'. Consecuentemente Don Victorio que persistía como titular nominativo inscrito y de quien en la propia Junta del Consejo de Administración del treinta de marzo se puso de manifiesto su inasistencia a pesar de haber sido convocado, al seguir siendo para la Compañía mercantil como socio, no debió en buena lógica prohibírsele a su apoderado la asistencia a la Junta General Extraordinaria. No debe tampoco olvidarse que conforme al artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas en su último inciso, la obligación de los socios transmitentes y adquirentes es la de comunicar tal transmisión a la sociedad y la de ésta es la de anotarla, luego en unas transmisiones como las contempladas, de carácter automático, ya se había cumplido con antelación con el dictado estatutario del artículo 12 y del artículo 46 de la Ley, por lo que era a la Sociedad a la que incumbía una obligación cuya materialidad no verificada no podía ser impedimento para el ejercicio del derecho de voto a dichos accionistas y de ahí la nulidad de la Junta de carácter radical y de los acuerdos adoptados en ella ( Sentencias de 18 de Febrero de 1.965; 24 de Junio de 1.968; 23 y 31 de Marzo de 1.987 y 14 de Junio de 1.988), y al no entenderlo así la Sentencia impugnada incide en el quebrantamiento de las normas que se acusa en el motivo cuya procedencia se declara'.
Trasladando ese mismo razonamiento al caso de autos resulta que la actora antes de requerir a la demandada para que inscribiera las acciones a su nombre debió de dar cumplimiento a la previsión contenida en los estatutos del Real Murcia, pues debe recordarse que de conformidad con lo prevenido en el artículo 112 de la LSC ' las trasmisiones de participaciones sociales que no se ajusten a lo prevenido en la ley o, en su caso, a lo establecido en los estatutos no producirán efecto alguno frente a la sociedad'.
En los Estatutos del Real Murcia se contiene una previsión idéntica a la que alude la sentencia que se acaba de trascribir en parte, pues en su artículo 7 regulador del 'Régimen de Transmisión de Acciones', seafirma que:
'No obstante la transmisión de acciones estará sujeta a los siguientes requisitos:
1.- Notificación a la Sociedad por el transmitente y adquirente de su deseo de transmitir o de la transmisión, con especificación de la identificación, número de acciones que se transmiten y en su caso, serie y demás condiciones que libremente hayan establecido.
2.- Declaración expresa por el nuevo accionista de no hallarse comprendido en alguno de los supuestos de prohibición en cuanto a la capacidad de ser accionista, y de respetar las limitaciones en cuanto a la titularidad de acciones'.
En el caso de autos no se ha cumplido previamente con la obligación de los socios transmitentes y adquirentes de comunicar la transmisión a la sociedad para que naciera sin más preámbulo esa obligación de la Sociedad de inscribir las acciones a nombre de la actora, y por no estar inscrita la actora, aunque titular de las acciones, no puede reputarse como socia ( artículo 104.2 LSC). Si era achacable a la parte transmitente el incumplimiento de esa obligación previa, como parece, fácil hubiese sido a la adquirente y ahora actora compeler a su cumplimiento a Corporación pidiendo la inmediata ejecución del laudo, pues en su punto sexto expresamente condena a dicha mercantil a hacer posible la materialización de la inscripción obligándole a comunicar la trasmisión de las acciones a la sociedad, como se ha dicho, sin que sea de recibo la afirmación efectuada por el letrado de la parte actora en trámite de conclusiones de que no sea necesario dar cumplimiento al trascrito up supraal artículo 7 de los Estatutos si ha existido un conflicto, al que por otra parte es ajeno el al REAL MURCIA, cuanto lo procedente era solicitar el exequátur para comprobar si el laudo reúne los requisitos que permiten su reconocimiento y homologación en España, y proceder a su ejecución.
Por otra parte, con carácter subsidiario, (y no alternativa, y por tanto son alegaciones compatibles, en contra de lo que se mantiene en la contestación a la demanda), para el caso de no reputarse socia del REAL MURCIA, alega la actora que en todo caso estaría legitimada en cuanto tercero con interés legítimo.
El artículo 206 de la LSC en cuanto a la legitimación para impugnar los acuerdos sociales previene, en su apartado primero, que ' 1. Para la impugnación de los acuerdos sociales están legitimados cualquiera de los administradores, los terceros que acrediten un interés legítimo y los socios que hubieran adquirido tal condición antes de la adopción del acuerdo, siempre que representen, individual o conjuntamente, al menos el uno por ciento del capital'.
Pero en el supuesto de autos al no haber actuado la actora del modo que se le acaba de indicar es, precisamente, lo que le privaría del pretendido interés legítimo que invoca, pues si, como precisó en el acto de la audiencia previa al juicio su legítimo interés para impugnar lo residencia en la expectativa de que se le reconozca como socia, si no ostenta esa condición es precisamente por causa a ella imputable, pues debiera haber solicitado solicitar el exequátur y la ejecución del laudo que obligaba a la entidad vendedora a materializar la transmisión tan pronto tuvo conocimiento de la decisión que le reconocía como titular de las acciones y la falta de voluntad de Corporación de asumirla, en lugar de pretender imponer esa decisión a un tercero no interviniente en el proceso arbitral, el Real Murcia, a través del requerimiento notarial que le dirigió el 9 de agosto de 2018.
Concretamente el punto 6 de la parte dispositiva del laudo es del siguiente tenor literal; ' 6. Condenar a Corporación Empresarial Augusta, S.L. a realizar todos los actos necesarios para materializar la transmisión de las acciones a favor de Iconos Nacionales, S. de R.L. de C.V., incluyendo el endoso de los títulos a favor de ésta, la inmediata inscripción de las acciones a favor de Iconos Nacionales, S. de R.L. de C.V., tanto en el Libro de Accionistas de la sociedad Real Murcia Club de Fútbol, S.A.D. como ante el Consejo Superior de Deportes Español'.
Lo que no es de recibo, como ya se dijera en el auto de medidas, es intentar justificar ese pronunciamiento condenatorio contra Corporación , alegando la actora que carece de significado y que su inclusión únicamente estuvo motivada porque entre las estipulaciones contractuales del contrato de opción de compra se introdujo la obligación de Corporación de realizar todos los actos necesarios para materializar la trasmisión de las acciones a su favor (y así consta, efectivamente, en la cláusula 2.1 del contrato de opción de compra celebrado el día 13 de diciembre de 2017 entre Corporación y la actora, aportado como documento nº2-A de la demanda) y ello por desconocer si las acciones existían como títulos materiales, lo que encaja mal, no sólo con la envergadura de la operación, sino con el hecho indiscutible de que tanto el legal representante de la actora como la otra parte del contrato habían sido con anterioridad gerentes del Club ahora demandado, por lo que resulta sorprendente alegar desconocimiento de aquella circunstancia, de forma que dicha previsión contractual, acogida en la parte dispositiva por el árbitro en su resolución, bien pudiera estar refiriéndose a la obligación estatutaria, contemplada en el artículo 7 de los Estatutos del Real Murcia, de comunicar sendas partes al Club la transmisión una vez se hubiera hecho efectiva, con lo que aquella previsión contractual, recogida posteriormente en la condena arbitral, cobraría todo su sentido.
En consecuencia, el primer motivo impugnatorio no puede ser acogido.
CUARTO. - Abuso de derecho
El art. 206 LSC en su párrafo primero dice: 'Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.
Y tras la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo añade el siguiente inciso: 'La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'
Con ese inciso resulta, pues, que la Ley 31/2014, introdujo una novedad importante en relación a la impugnación de acuerdos que sean lesivos para el interés social en beneficio de uno o varios socios o de tercero, que adolece de una defectuosa redacción, especialmente en relación con la noción de interés social, pero lo que no ofrece duda es que responde a una concepción contractualista de la sociedad de capital, al hacer del interés social una referencia para el control de las relaciones intrasocietarias entre mayoría y minoría y no ceñirlo a un interés trascendente al de los propios socios.
La reforma no hace sino consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial anterior que consideraba el abuso de derecho como una modalidad de lesión del interés social, y de conformidad con la cual la impugnación del acuerdo social puede ser uno de los modos de reaccionar frente al abuso del derecho que hubiese sido instrumentado mediante la adopción de aquél ( STS de 5 de marzo de 2009, entre otras). De manera que la reforma del art. 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital lo que ha hecho es incorporar a la Ley la corriente jurisprudencial relativa al abuso de derecho como causa de impugnación de acuerdos sociales introduciendo un criterio interpretativo sobre el significado de la expresión ' lesión del interés social'.
Efectivamente, incluso antes de la entrada en vigor de la LSC la jurisprudencia venía considerando que, aunque se silenciara el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder' en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, hoy 204.1 del TR de la Ley de Sociedades de Capital, ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales con cuya adopción se incurra en ello acudiendo a la doctrina general del abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil. (En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sala 1ª del TS de 10 de febrero de 1.992, de 10 de diciembre de 2008, de 10 de noviembre de 2011 y de 7 de diciembre de 2012).
Como recuerda la SAP, sección 28, de 2009 de octubre de 2017.'El Tribunal Supremo ya declaró en su sentencia de 9 de diciembre de 1999 que este tipo de situaciones tienen mejor acomodo en el art. 7 del Código Civil (mala fe y abuso del derecho) que en su art. 6.4 (fraude de ley).
El artículo 7.1 CC , al establecer que los derechos deberán ejercitarse conforme a las reglas de la buena fe, positiviza un principio general del derecho incluyéndolo en el Título Preliminar del Código Civil con ocasión de su reforma en 1974. Su aplicación, y esto es aquí relevante, debe efectuarse atendiendo a las circunstancias del caso. La buena fe se identifica con un modelo de conducta que socialmente es considerado honesto y adecuado, actuar conforme a unas reglas y valores que la conciencia social impone al tráfico jurídico (entre otras muchas, SSTS de 22 de octubre de 1991 y 26 de octubre de 1995 ).
Se ha destacado que el principio de buena fe presenta indudables concomitancias con la prohibición del abuso del derecho o del fraude de ley, puesto que sus fronteras son difíciles de trazar en cuanto responden a ideas muy parecidas y se trata de principios o cláusulas que al precisar su concreción en los diferentes supuestos impiden establecer unos límites claramente definidos. La propia Exposición de Motivos del Título Preliminar del Código Civil ya señaló que 'junto a la prohibición del fraude y el abuso, viene proclamado el principio del ejercicio de los derechos conforme a la buena fe, existiendo indiscutibles concomitancias entre aquellas prohibiciones y la consagración, como módulo rector del ejercicio de los derechos, de la buena fe'.
Hemos venido aplicando a este tipo de situaciones la prohibición del abuso del derecho, y lo hemos hecho atendiendo a las circunstancias del caso - incluso en situaciones de enfrentamiento entre los socios, con mayor motivo - (...)'.
En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 770/2011, de 10 noviembre, y por tanto también anterior a la reforma, dice que:
'La ausencia de expresa referencia al abuso de derecho, sin embargo, no fue obstáculo para que la sentencia 1136/2008, de 10 de diciembre (RJ 2009,17), reiterando la de 10 de febrero de 1.992 (RJ 1992, 1204) , que aplicaba el artículo 67 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de junio de 1.951 (RCL 1951, 811, 945) (precedente del 115 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 ), hubiera admitido que la lesión de los intereses de la sociedad en beneficio de uno o varios accionistas 'puede producirse mediante acuerdos sociales adoptados con la intervención de las circunstancias tipificadoras del abuso del derecho'.
En consecuencia, es perfectamente factible entrar a examinar en el caso si los acuerdos impugnados fueron impuestos o no de forma abusiva por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios, no ya porque sean lesivos del interés social sino por proponerse satisfacer un interés extrasocial, como ocurre en el caso de que la adopción del acuerdo haya sido consecuencia del abuso de derecho de la mayoría o incluso del único socio mayoritario.
Para efectuar dicho análisis debe de dilucidarse es si la ampliación de capital, concretamente la limitación máxima en la capacidad de suscripción de acciones de 100.000 acciones por inversor, impuesta en la tercera fase de la ampliación cuya nulidad se interesa, responde a la finalidad de generar un esquema accionarial distinto diluyendo la mayoría accionarial de la actora, como se mantiene en la demanda, o si se adoptaron con la finalidad de lograr una gran atomización del capital social para conseguir una estructura de gestión muy profesionalizada, como mantiene la demandada en su contestación.
Para la resolución de esta cuestión debe de partirse de la regla de no abusividad de los acuerdos, recordando que, como afirma el Tribunal Supremo en sentencia nº770/2011, de 10 de noviembre, el articulo 204.1 LSC 'no autoriza a suplir la voluntad social en la adopción de acuerdos que tan sólo a las mismas compete de tal forma que, fuera de aquellos supuestos extraordinarios en los que la propia norma cercena la regla de libertad de adopción de decisiones empresariales e impone a los administradores o a los socios determinadas decisiones, el control judicial de las decisiones societarias se limita al examen de la regularidad de los acuerdos adoptados (...)' .
Atendiendo a lo anterior, y al resultado de las pruebas practicadas en las actuaciones resulta que la demanda, en este segundo extremo, tampoco puede ser acogida pues ha quedado acreditado que el acuerdo fue adoptado no lesionando el interés social, entendido como interés de la sociedad ( artículo 225 LSC), sino muy al contrario para protegerlo, y que responde a una necesidad razonable, pues se adoptó ante una situación de desequilibrio patrimonial de la demandada estando incursa en causa de disolución como resulta del informe pericial que se acompaña a la contestación a la demanda como documento nº8, emitido por Dº Guillermo, y en el que se dice que:
'(...) del análisis previo de los datos, se puede observar que la entidad se encuentra en la causa de disolución establecida en el artículo 363, letra e), pues el Patrimonio Neto refleja un valor de -3.810.812,00€, a 30 de junio de 2016 y de -18.808.492,00, a 30 de junio de 2017. Si bien debemos considerar la existencia de préstamos participativos, pues la naturaleza de los mismos afecta al cómputo del Patrimonio Neto.
Dado que de los datos recogidos en las cuentas anuales del Real Murcia CF, SAD, se desprende la existencia de préstamos participativos, debemos pues considerar su cuantía a los efectos de causa de disolución del artículo 363 comentado.
El valor de los préstamos participativos es para el año 2016 (30/6/2016), 4.814.204,00€ y para el año 2017 (30/6/17), 5.278.204,00€.
Ambos importes se encuentran recogidos dentro del epígrafe 'B) Pasivo No corriente, III. Deudas con empresas de grupo y asociadas a largo plazo', y explicadas en la Nota 19 de la memoria de cada ejercicio 'Operaciones con Partes Vinculadas'.
(...)
Una vez comprobados todas las partidas que afectan a la consideración de la situación financiera de la sociedad Real Murcia CF, SAD, a efectos de parámetros para considerar la situación o no de causa de disolución, debemos concluir que según las cuenta anuales cerradas a 30 de junio de 2017, aprobadas y depositadas, la entidad se encuentra en causa de disolución, según lo previsto en la legislación mercantil, y por tanto como establece el artículo 363 apartado e), a no ser que se proceda a llevar a cabo las medidas necesarias por parte del Consejo de administración que permitan reestablecer el equilibrio en el patrimonio neto ( patrimonio neto en una cantidad superior a la mitad del capital social).
Incluso, según se recoge en el informe de auditoría de cuentas anuales cerradas a 30 de junio de 2016, la sociedad también estaría en causa de disolución, aunque no se refleje en sus cuentas anuales de forma directa, pues existen una serie de acontecimientos contables que no se recogen en las mismas
Así, en el párrafo de énfasis del informe emitido por Eulalio (Grant Thornton) de
19 de diciembre de 2016 se dice:
'Sin que afecte a nuestra opinión de auditoria, llamamos la atención sobre lo indicado en la nota 3.d) de la memoria adjunta, donde se menciona que a 30 de junio de 2016 la Sociedad presenta un patrimonio neto negativo, que tras los ajustes de auditoria, asciende a 9.206 miles de euros negativos, importe que aun siendo corregido en el saldo de los préstamos participativos recibidos, seguiría siendo negativo en 4.392 miles de euros, estando la Sociedad incursa en uno de los supuestos de disolución establecidos en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital .'
De igual forma las conclusiones a las que se llega en esta pericial sobre el importe del patrimonio neto para las cuentas cerradas a 30 de junio de 2017, son corroboradas por el informe de auditoría emitido por Manuel (Pronoaudit Auditores SLP) de fecha 19 de junio de 2018, sobre las cuentas anuales cerradas a 30 de junio de de 2017, que asimismo en su párrafo de 'Incertidumbre material relacionada con empresa en funcionamiento' establece:
'Llamamos la atención sobre la Nota 3.3 de las cuentas anuales que indica que la Sociedad presenta un patrimonio neto negativo, que, tras los ajustes de auditoría, asciende a -18.808.492,00 de euros, importe que, aun siendo corregido por el saldo de los préstamos participativos, seguiría siendo negativo en -13.530.288,00 de euros. Esto supone que la sociedad estaría incursa en uno de los supuestos de disolución establecidos en el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital '.
Tampoco ha justificado la actora, tal como le incumbe, que la ampliación fuera destinada a satisfacer un interés extrasocial, permitiendo que GALVEZ BROTERRS BUSSINES XXI se hiciera con la mayoría accionarial, pues por el contrario en la certificación aportada por la demandada en el acto de la Audiencia Previa se hace constar que ninguna de las tres empresas en conflicto, esto es ICONOS NACIONALES, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE, GALVEZ BROTHERRS BUSSINES XXI, S.L. y CORPORACIÓN, han participado en ninguna de las fases de la ampliación de capital.
Llegados hasta este punto destacar que resulta llamativo el hecho de que en la pieza de medidas desistiera de la cautelar de suspensión preventiva de la ampliación de capital, pero llama mucho más la atención que la propia actora estuviera dispuesta a aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio cerrado del 30 de junio de 2019, ( así se acredita con el documento que con la denominación 'DELEGACION DE VOTO PARA LA JUNTA GENERAL ORIDINARIA Y EXTRAORDINARIA DEL REAL MURCIA CLUB DE FUBTOL SAD' ha sido aportado por la demandada en el acto del juicio), pues en ellas se recogen precisamente los resultados de la ampliación, y resulta contrario a toda lógica que se pretenda impugnar la ampliación de capital en vía judicial, y al mismo tiempo, pretender aprobar el resultado de las tantas veces repetida ampliación.
En consecuencia, procede la desestimación en su integridad de la demanda rectora del presente procedimiento.
QUINTO. - Costas procesales
En materia de costas rige lo dispuesto en el art. 394 de la LEC por lo que procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de ICONOS NACIONALES, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA DE CAPITAL VARIABLE contra la sociedad anónima deportiva REAL MURCIA CF, S.A.D., con expresa imposición de las costas procesales causadas a la parte actora.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.
Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez de lo Mercantil de Murcia.
PUBLICACION.Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe
