Sentencia CIVIL Nº 266/2020, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 819/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 266/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JAIME NOGUÉS GARCÍA

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE TORREMOLINOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 819/2019

AUTOS Nº 1509/2018

En la Ciudad de Málaga a veintiséis de mayo de dos mil veinte.

Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal (Efec.dcho reales inscritos-250.1.7) seguido en el Juzgado referenciado sobre. Interpone el recurso Pura y Pablo que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dña. MONICA LLAMAS WAAGE y defendido por el Letrado D. JUAN RAMBLA RAMIREZ. Es parte recurrida NEINOR SUR S.A que está representado por el Procurador D. JUAN CARLOS BUJALANCE TEJERO y defendido por el Letrado D. GUILLERMO VELASCO MENÉNDEZ MORAN que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 07/05/2019, cuya parte dispositiva es como sigue:

' ESTIMO TOTALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Bujalance Tejero, en nombre y representación de la entidad NEINOR SUR, S.A., contra Dª. Pura y D. Pablo, representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Llamas Waage, y ACUERDO:

1.- Condenar a la parte demandada a cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión sobre la finca sita en la CALLE000, número NUM000, Planta NUM001, municipio Arroyo de la Miel, Benalmádena (málaga), que se corresponde con la finca registral número nº NUM002 del Registro de la Propiedad Nº 2 de Benalmádena, absteniéndose de perturbar, de cualquier forma y por cualquier concepto, la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la parte actora.

2.- Condenar a la parte demandada a que desaloje y deje libre y a disposición de la entidad actora la indicada finca, bajo apercibimiento a la parte demandada de procederse al lanzamiento si no verifica el desalojo dentro del plazo legal.

3.- Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde se ha formado rollo y turnado de ponencia. La votación y fallo a tenido lugar el día 04/05/2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, la entidad mercantil NEINOR SUR, S.A., una acciónde naturaleza real, concretamente la reconocida en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria (LH) a favor del titular de un derecho inscrito en el Registro de la Propiedad, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a este derecho o perturben su ejercicio.

La parte demandante, titular registral del dominio sobre la finca nº NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Benalmádena (vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, Planta NUM001, municipio Arroyo de la Miel, Benalmádena, Málaga), dirige la acción frente a los demandados doña Pura y don Pablo, a fin de obtener la cesación de los actos de perturbación que se dicen realizados por los demandados, con solicitud de los siguientes pronunciamientos:

1.- Condenar a la parte demandada a cesar inmediatamente en cualquier acto de posesión sobre la finca sita en la CALLE000, número NUM000, Planta NUM001, municipio Arroyo de la Miel, Benalmádena (málaga), que se corresponde con la finca registral número no NUM002 del Registro de la Propiedad no 2 de Benalmádena, absteniéndose de perturbar, de cualquier forma y por cualquier concepto, la plena eficacia del dominio inscrito que ostenta la parte actora.

2.- Condenar a la parte demandada a que desaloje y deje libre y a disposición de la entidad actora la indicada finca, bajo apercibimiento a la parte demandada de procederse al lanzamiento si no verifica el desalojo dentro del plazo legal.

3.- Imponer el pago de las costas procesales a la parte demandada.

Los demandadosse han personado en el proceso, oponiéndose a la demanda.

Por el órgano judicial, tras audiencia de las partes, se dictó providencia de fecha 5 de marzo de 2019 fijándose como caución que habría de prestar la parte demandada la suma de 6.000 euros, con los apercibimientos previstos en el art. 440.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En fecha 7 de mayo de 2019 se celebró la vista, compareciendo las partes, sin que por la parte demandada se hubiese prestado la caución señalada por el órgano judicial.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda, acordando la adopción de las medidas solicitadas por la parte demandante, con imposición de costas a la parte demandada. La ratio decidendi de la resolución judicial radica en las siguientes consideraciones jurídicas:

Establece el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en los casos (como el presente) del número 7 del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el Tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley .

Por su parte, el artículo 440.2 L.E.C . regula, en los casos del no 7 del apartado 1 del artículo 250, los efectos de la incomparecencia del demandado al acto de la vista y de la no prestación de la caución señalada por el tribunal, disponiendo que se dictará sentencia acordando las actuaciones que para la efectividad del derecho inscrito hubiere solicitado el actor (Fundamento de Derecho Primero).

En el presente supuesto, los demandados no han prestado la caución fijada por providencia de 5 de marzo de 2019. En consecuencia, procede, de conformidad con los preceptos citados en el anterior fundamento de derecho, la íntegra estimación de la demanda (Fundamento de Derecho Segundo).

Contra la expresada resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, impugnando el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se estima la demanda formulada de contrario, solicitando la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda. El recurso de apelación es resuelto a continuación.

SEGUNDO.-Decisión del recurso.

La parte actora apelante sustenta el recurso de apelación en unas alegaciones a través de las cuales se impugna, no ya el contenido de las propias consideraciones que sirven de fundamento jurídico del pronunciamiento estimatorio de la demanda, sino un previo pronunciamiento del órgano judicial de primera instancia, cual la determinación del importe de la caución, acordada por providencia de fecha 5 de marzo de 2019.

La sentencia de primera instancia acuerda la íntegra estimación de la demanda con fundamento en la aplicación de las previsiones legales establecidas en los artículos 440.2 y 444.2, párrafo primero de la LEC en los siguientes términos.

Artículo 440.2 LEC:

En los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250, en la citación para la vista se apercibirá al demandado de que, en caso de no comparecer, se dictará sentencia acordando las actuaciones que, para la efectividad del derecho inscrito, hubiere solicitado el actor. También se apercibirá al demandado, en su caso, de que la misma sentencia se dictará si comparece al acto de la vista, pero no presta caución, en la cuantía que, tras oírle, el tribunal determine, dentro de la solicitada por el actor.

Artículo 444.2, párrafo primero LEC:

En los casos del número 7º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley .

La parte apelante mantiene: a) que el importe de la caución ha de ser determinado de forma motivada por el órgano judicial, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, tales como el objeto y contenido de la pretensión, las consecuencias económicas que para el demandante se derivan de la conducta perturbadora del demandado, como frutos, daños, perjuicios y costas, y la capacidad económica del obligado a prestarla; b) que la cuantificación de la caución no es una operación automática, sino que requiere de un análisis de las circunstancias expuestas y del dictado de una resolución motivada, donde se exponga el proceso lógico que ha llevado al órgano judicial a determinar el importe de la caución; sin que el importe de la caución se erija en un obstáculo insalvable para el acceso al proceso de los demandados; c) que, por ello, el importe de la caución tenía que haber sido determinado a través de un auto, resolución motivada, habiéndolo sido por medio de una providencia, resolución no motivada. Concluyendo la parte apelante que la Juzgadoraa quono ha cumplido las exigencias expuestas, habiendo establecido el importe de la caución de forma improcedente, sin la debida motivación y por un importe que, en atención a las circunstancias económicas de los demandados, beneficiarios del beneficio de justicia gratuita, se ha convertido en un obstáculo insalvable para el acceso de los mismos a un proceso con las debidas garantías, al verse excluidos de la posibilidad de formular oposición frente a la pretensión actora. Acabando la apelante con cita de resoluciones del Tribunal Constitucional y de Audiencias Provinciales.

Es así que la parte apelante suscita en el recurso de apelación una cuestión que, aunque constituye un precedente procesal de la sentencia, justificativo del contenido de la misma, es ajena a los pronunciamientos de la resolución judicial apelada.

La cuestión ha sido examinada y resuelta profusamente por la jurisprudencia que, proveniente de las Audiencias Provinciales, ha venido en denominarse menor. Citándose aquí, por todas, las consideraciones expuestas en la SAP de Madrid, Sección 11ª, de fecha 2 de junio de 2017 , en los términos que siguen:

(...) Ha de recordarse que la acción prevista en el artículo 250-1-7º en relación con 444 de la Ley de Enjuiciamiento civil y 41 de la Ley Hipotecaria , tiene por designio la efectividad del derecho real inscrito frente a todo aquél que perturbe u obstaculice su plena vigencia, y sus requisitos, conforme a la doctrina, son: 1) que el actor inicial tenga inscrito a su nombre, en el Registro de la Propiedad, el dominio o derecho real cuya tutela se solicita, y actúe mediante certificación acreditativa de la vigencia, sin contradicción, del asiento respectivo, lo que consta acreditado, 2) que la acción se ejercite contra quien sea el causante de la perturbación o el despojo, y 3) que no concurra ninguna de las causas de oposición previstas en el artículo 444.2 de la Ley procesal , plasmando este procedimiento - sucesor del antes regulado en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria - un amparo privilegiado del principio de legitimación registral y exactitud, en consonancia a los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria , protector frente a quienes sin título inscrito se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio, siempre que por certificación del Registro se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.

Pues bien, esta Sala no puede examinar si concurre en el caso alguno de los tasados motivos de oposición a la demanda previstos en el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues al no haber prestado caución la demandada no formó parte del objeto del primer grado jurisdiccional, ni fue invocado en momento hábil para ello, ni se practicó prueba que lo sustentase, por lo que, en suma, no existe resolución del juzgado sobre el particular susceptible de ser revisada por este tribunal -vid. artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -(...).

A nuestro parecer por lo demás no concurren los requisitos previstos en los artículos 238.3 º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 225.3 º, 227.1 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : infracción de norma procesal, efectiva indefensión consecuente y denuncia previa del quebranto si fuera posible, pues se observó el cauce establecido en la ley procesal en tanto el decreto de fecha 20 de febrero de 2015 contiene las prevenciones ex artículo 440.2 de la misma, siendo notificada tal resolución procesal el día 4 de marzo de 2015 sin que se solicitara abogado y procurador de oficio en la instancia, ni por ello fuera impugnado el decreto ni hechas alegaciones en punto a la caución provisionalmente fijada en 5.000 euros a expensas del resultado de la audiencia. La indefensión se caracteriza, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales y entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses concernientes al sujeto, realizar alegatos que se estimen pertinente y utilizar medios de prueba y recursos contra las resoluciones judiciales, mas ha de tenerse en cuenta que existen situaciones que, aun generando indefensión de una de las partes, no son susceptibles de provocar nulidad de actuaciones, como son aquellos en que la propia parte, su representante o su abogado, han participado, por acción u omisión, en la indefensión que se pretende hacer valer, pues, como enseña el Tribunal Constitucional, corresponde a las parte intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de actuar con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 211/1989 , 217/1993 , 137/1996 y 140/1997 ), de manera que 'si bien los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos defectos carecerán de relevancia desde el punto de vista del amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de la parte' ( STC 334/1994 ), y no cabe el amparo del artículo 24.1 cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o colaboró con la conducta a su producción -vid. SSTC de 6 julio de 1983 y 11 de julio de 1985 -.

En el caso de autos ha sido la inactividad de la parte demandada lo que ha impedido oposición a la demanda, al no haber prestado caución, ni impugnado temporáneamente su cuantía, y la respuesta judicial es la prevista en la Ley, sin viso de quebranto de sus derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva, a lo que no ha de añadirse sino que su legitimación deriva de su condición de ocupante no negada, y que la recuperación de la posesión por la actora debió dar lugar al desistimiento del recurso(Fundamento de Derecho Segundo).

Las expuestas consideraciones jurídicas son plenamente compartidas por esta Sala, por corresponderse con una correcta aplicación de los preceptos procesales que rigen la cuestión aquí controvertida, a la luz de la doctrina del Tribunal Constitucional.

Efectivamente:

1.- La cuestión que se suscita por la parte apelante en esta alzada, incorrección, por motivos formales y de fondo, de la decisión del órgano judicial a quosobre el importe de la fianza exigible a la parte demandada, es completamente ajena a los pronunciamientos de la sentencia apelada, habiendo sido la misma objeto de otra resolución judicial, previa a la sentencia, la cual devino firme por no haber sido recurrida en tiempo y forma por la parte demandada (recurso de reposición), si entendía que la forma de la resolución era inadecuada y que su contenido le resultaba perjudicial, como así ha manifestado a través del recurso de apelación que aquí se resuelve.

2.- En cualquier caso, la decisión judicial que determinó el importe de la fianza, providencia de fecha 5 de marzo de 2019, se trata de una resolución motivada, en la que se expresa el razonamiento que justifica la cuantificación de la fianza en 6.000 euros, al considerar la misma ajustada y proporcionada al caso que nos ocupa, aplicando como criterio moderado y prudente una renta ascendente a 500 euros mensuales durante un año por la ocupación del inmueble litigioso. Lo que desvirtúa las alegaciones de la parte apelante sobre la inadecuación de la forma de providencia para resolver sobre el importe de la fianza, alegaciones que, siendo aceptables con carácter general (el contenido de la resolución se acomoda más a la forma de auto), son merecedoras de rechazo por lo que respecta a la concreta resolución controvertida.

3.- Con relación a las alegaciones de la parte apelante en el sentido de que el importe de la caución se ha erigido, en este caso, en un obstáculo insalvable para el acceso al proceso de los demandados, es oportuno invocar la reiterada doctrina constitucional ( SSTC 69/1984, 6/1986, 100/1986, 55/1987, 57/1988, 124/1988 , 42/1992, 145/1998 y 115/1999), que el derecho de acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en el proceso, al tratarse de un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los requisitos y presupuestos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, razón por la cual también se satisface el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se obtiene una resolución que deja imprejuzgada la acción o la pretensión ejercitada en el proceso, si está fundada en la falta de algún requisito o presupuesto procesal legalmente establecido que impida entrar en el fondo del asunto.

Siendo de invocar, también, la no menos reiterada doctrina constitucional que proclama que el goce del derecho a la asistencia jurídica gratuita no tiene forzosamente que producir el efecto de exonerar a su titular de la obligación de prestar las fianzas que le sean exigibles en el ámbito del proceso civil( STC. 202/87, de 17 de diciembre, por todas), la cual ha sido de expresa aplicación en relación con el procedimiento para la efectividad de derecho real inscrito en el Registro de la Propiedad (STC 45/2002, de 25 de febrero, con cita de la STC 202/1987, de 17 de diciembre.

in que; c) que, por ello, el importe de la caución tenía que haber sido determinado a través de un auto, resolución motivada, habiéndolo sido por medio de una providencia, resolución no motivada. Concluyendo la parte apelante que la Juzgadora a quono ha cumplido las exigencias expuestas, habiendo establecido el importe de la caución de forma improcedente, sin la debida motivación y por un importe que, en atención a las circunstancias económicas de los demandados, beneficiarios del beneficio de justicia gratuita, se ha convertido en un obstáculo insalvable para el acceso de los mismos a un proceso con las debidas garantías, al verse excluidos de la posibilidad de formular oposición frente a la pretensión actora.

4.- Por último, no pueden ignorarse las alegaciones que sirven de soporte a la oposición formulada por la parte demandada, que pretenden justificar la ocupación de la vivienda de litis, que había sido propiedad de la hermana del Sr. Pablo y que ha sido adjudicada a la mercantil demandante en el marco de un proceso de ejecución hipotecaria, por razón de la precaria situación económica familiar y su pertenencia al colectivo de personas de especial vulnerabilidad, con invocación de la Ley 1/2013, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Lo que evidencia la manifiesta falta virtualidad jurídica de las alegaciones de la parte demandada, por no ser susceptibles de ser subsumidas en ninguna de las causas de oposición previstas en el art. 444.2 LEC.

TERCERO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelacióny la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Lo que comporta la condena de la parte apelante al pago de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, doña Pura y don Pablo, contra la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve dictada por la Ilma. Sra. magistrada-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos en los autos de Juicio Verbal nº 1509/2018, de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Ello con expresa condena de la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase resolución, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.