Sentencia Civil Nº 267/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 522/2007 de 03 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00267/2008

S E N T E N C I A Nº 267

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: DEMOLICION MURO POR CAUSAR DAÑOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: TRES DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación nº 522 de 2007, dimanante de Juicio Ordinario nº 608/06, del Juzgado de Primera Instancia nº 3

de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2007, siendo parte, como demandantes-apelados D. Gonzalo y Dª. Lidia , que actúan en nombre e interés del Ayuntamiento de Tubilla del Agua (Burgos) del que depende el término municipal de San Felices de Rudrón y subsidiariamente en su propio interés como propietarios perjudicados, representados en este Tribunal por el Procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz y defendidos por el Letrado D. Francisco Javier Alonso Duran y como demandados-apelantes D. Evaristo y Dª. María Inés , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mª. Victoria Llorente Celorrio y defendidos por el Letrado D. José Ángel Villaverde Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Esteban Ruiz, en representación de D. Gonzalo y Dª. Lidia , contra D. Evaristo y Dª. María Inés , representados por la procuradora Sra. Llorente Celorrio, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a demoler y retirar el muro de bloques de cemento construido entre el centro del talud y la fachada trasera del edificio de los actores, absolviéndolos del resto de pretensiones deducidas en su contra: y todo ello, sin hacer especial declaración respecto a las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Evaristo y Dª. María Inés , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 27 de Marzo de 2008 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Gonzalo y Dª. Lidia , se formula demanda de juicio ordinario frente a D. Evaristo y Dª. María Inés , ejercitando al amparo del artículo 68 de la Bases del Régimen Local, en nombre e interés del Ayuntamiento de Tubilla del Agua, acción reivindicatoria respecto de la calleja que separa las fincas de las partes litigantes, con la pretensión de que se declare que la calleja es un terreno de uso público propiedad del Ayuntamiento de Tubilla del Agua y se condene a los demandados a desalojarlo, retirando las piedras y sedimentos depositados en la misma. También se ejercita, al amparo de los artículos 1902 y 1907 del Código Civil , la acción de responsabilidad extracontractual, pretendiendo, sea o no pública la calle, sea una calleja de saneamiento propiedad de ambas partes litigantes, o sea de la parte demandada: 1º.- la condena de los demandados al desalojo de la misma, retirando las tierras y sedimentos depositadas; 2º.- la condena a demoler y a retirar el murete lineal que han construido sobre la calleja en toda la zona de colindancia, y 3º.-la condena a reparar el talud o muro de contención de la parcela de su propiedad en la zona de colindancia con la casa de los actores.

La sentencia de primera instancia desestima la acción reivindicatoria ejercitada por considerar que no ha quedado acreditado que el espacio existente entre las propiedades de los litigantes sea o haya sido camino, calle o calleja de titularidad pública.

También desestima las pretensiones de condena de los demandantes a la retirada de las tierras y sedimentos en la calleja depositados, por lo dispuesto en el artículo 552 del Código Civil (los predios inferiores tienen obligación de recibir las aguas, la tierra y piedad por arrastre, que naturalmente desciende de los predios superiores); y también por entender acreditado que cuando los demandados adquieren su finca el estado del terreno era el mismo que en la actualidad, estado que es consecuencia de un arrastre natural de tierras de hace decenas y decenas de años; en definitiva porque no ha quedado acreditado que los vertidos de materiales de construcción que también se encuentran en la calleja hayan sido realizados por los demandados.

También desestima la pretensión de condena a reparar o reconstruir el talud o muro de contención que existió en sus orígenes, por no existir la más mínima prueba de que la desaparición o deterioro del talud o muro primitivo pueda serle imputada a los demandados.

Únicamente prospera la pretensión actora de condena de los demandados a la demolición y retirada del muro de bloques de cemento construido a lo largo de los casi doce metros de fachada del actor, porque resultando inhábil para la finalidad pretendida de contención de tierras, lo que hace es generar nuevos problemas al impedir el discurrir natural de las aguas pluviales provocando estancamiento y causando humedades.

Formula recurso de apelación la parte demandada con la pretensión de que se revoque la sentencia en el sentido de absolver a los demandados de la obligación de demoler y retirar el muro de bloques de cemento impuesta en la sentencia de primera instancia.

La parte actora, que no ha recurrido la sentencia de primera instancia, pretende que se dicte una sentencia que desestime el recurso de apelación formulado por la parte demandada.

SEGUNDO.- La parte actora fundamenta su recurso de apelación en que no existiendo pronunciamiento alguno respecto de la cotitularidad del terreno (franja litigiosa de dos metros de anchura) no es posible la condena a demoler el muro que hace la sentencia recurrida que justifica en el hecho de que el muro litigioso queda dentro de la zona a dos metros de anchura que la sentencia recurrida considera de propiedad y uso común.

La sentencia recurrida, si bien en sus razonamientos afirma haber llegado a la conclusión de que una franja de dos metros existente entre las propiedades de las partes "debe ser considerado como de propiedad y uso común y compartido, al servicio de ambas propiedades" (FD Cuarto), no realiza pronunciamiento declarativo de la naturaleza de este terreno como elemento común de ambas propiedades.

Ello es así por elementales razones de congruencia, pues es lo cierto que la parte actora, no ejercitó acción declarativa de este terreno como de su propiedad, ni en exclusiva, ni en régimen de comunidad con los demandados.

La parte actora se limitó a ejercitar una acción principal, acción reivindicatoria del terreno litigioso, en nombre y a favor del Ayuntamiento de Tubilla del Agua, por tener el mismo el carácter de camino o terreno de uso público; y una acción subsidiaria, para el caso de que el terreno fuera privado, -bien como condominio, bien como privativo de los demandados-, al amparo de los artículos 1902 y 1907 del Código Civil , la acción de responsabilidad extracontractual, pretendiendo la reparación del talud, la retirada de las tierra y la demolición del muro levantado por los demandados en la franja litigiosa porque aumenta los daños en la pared de la casa de los actores.

Si la parte actora no ha formulado pretensión alguna relativa a precisar que tipo de naturaleza privativa tiene la franja en litigio, (solo pretendía se declarase se trataba de un terreno público) si pertenecía en común a ambos predios, o en exclusiva al predio de los demandados; si la parte demandada, se limitó a solicitar la desestimación de la demanda sin formular pretensión declarativa a su favor de esa propiedad; si la sentencia ningún pronunciamiento hace respecto a la pertenencia en común o en exclusiva de esta propiedad, limitándose a rechazar la naturaleza pública de este terreno, al desestimar la acción en tal sentido ejercitada; es evidente que ninguna de las partes puede en esta alzada, validamente, pretender una declaración de condominio o de propiedad exclusiva del terreno litigioso.

El recurso va dirigido contra el Fallo o Parte Dispositiva.

Lo razonado en la Sentencia no puede ser objeto de pretensión impugnatoria independiente en un recurso, en tanto no transcienda a la parte dispositiva impugnada en ese recurso.

En el caso de autos se ha de recordar a las partes que el único pronunciamiento en que la consideración del terreno como compartido resulta relevante, es el relativo a la desestimación de la pretensión de reconstrucción o reparación del talud o muro de contención existente en sus origines. La Sentencia de primera instancia, partiendo de la consideración de que no haya la más mínima prueba de que permita atribuir la desaparición o deteriorado del muro al demandado y del carácter común del terreno litigioso en dos metros, entiende que el actor no pude pretender que el demandado ejecute o asuma en su integridad el coste de las obras de reparación del mismo.

El pronunciamiento desestimatorio de esta pretensión no ha sido impugnado por la parte actora. Tampoco por la demandada, que, además, habiendo sido estimada su pretensión al respecto, que no era otra que, la desestimación de la pretensión actora respecto a la reconstrucción del talud o muro, aún cuando lo haya sido por argumento que no comparte y sin perjuicio de dejar constancia de ello, carece de legitimación para impugnar el mismo.

Únicamente es objeto de impugnación, el pronunciamiento de la sentencia recurrida estimatorio de la demanda, que condena a la parte demandada a demoler y retirar el muro de bloques de hormigón construido por la parte demandada, y la presente resolución se ha de limitar a examinar esta pretensión de la parte demandada.

Es cierto que la Sentencia recurrida al estudiar la pretensión de demolición y retirada del muro de bloques de cemento construido por la parte actora en la zona litigiosa, parte de la consideración de que esa zona es de propiedad y uso común de las partes.

Pero la parte actora, que no pidió declaración del condominio sobre la franja litigiosa, ni condicionó, ni sustentó la pretensión que formuló, de demolición del muro de bloques de hormigón, sobre el carácter de terreno de propiedad de uso común; sino que según, literalmente, se decía en el suplico de la demanda con carácter subsidiario, a la pretensión principal por la que pretendía se declarase el carácter de dominio público de la franja o calleja litigiosa, solicitaba para el caso "de no considerarse por el Juzgador que se trata de un terreno público, y de estimarse que es una calleja de saneamiento o separación de ambas propiedades propiedad de ambas partes, o incluso de la parte demandada, se les condene igualmente... a demoler y a retirar el murete lineal que han construido sobre la calleja en toda la zona de colindancia, con el propósito de parar el avance de las tierras que se ven arrastradas a la casa de los actores".

La pretensión de demolición del muro de hormigón construido por la demandada, estimada por la sentencia recurrida, al igual que la pretensión de retirada de tierra y de reconstrucción del talud o muro antiguo, no se vinculaba por la actora, a la declaración de dominio público del terreno que se pretendía con carácter principal; ni desde luego, al carácter de propiedad común de las partes litigantes. Para el caso de que se rechazase la naturaleza de dominio público de la calleja, esto es, para el caso de que la misma tuviera carácter de propiedad privada, fuera en régimen de condominio o propiedad exclusiva del demandado, esta pretensión de hacer que se formula se fundamentaba en una acción de responsabilidad extracontractual.

Procede analizar la pretensión de demolición del muro de hormigón levantado por los demandados desde la óptica planteada por la parte actora, esto es, atendiendo a la acción ejercitada que no es otra que la acción de responsabilidad extracontractual, a cuyo amparo se solicitaba, independientemente de quien sea el propietario de la franja en litigio, la demolición del muro levantado por la parte demandada, porque no sirviendo para el fin pretendido de contener el avance de las tierras hacía la casa de los actores, agrava los daños que estos sufren al impedir la salida de las aguas.

La cuestión de a quien pertenece la franja litigiosa, si a las dos partes litigantes o solo al demandado, es una cuestión en la que no se entra en este recurso, pues ni fue objeto de pretensión en primera instancia, ni la sentencia recurrida contiene pronunciamiento declarativo al respecto, ni es una cuestión que se precise determinar para resolver la única pretensión que se ha de resolver en este recurso, que no es otra que la procedencia o no de la demolición del muro construido por el demandado por causar daños o perjuicios a la propiedad de la parte actora.

TERCERO.- Dice el artículo 1902 del Código Civil : "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado".

Es claro que al amparo de este precepto se puede exigir tanto una indemnización de los daños y perjuicios causados por la acción u omisión de un tercero, interviniendo culpa o negligencia, como que cese la actuación o circunstancia determinante del daño.

En el caso de autos, a tenor de la prueba pericial practicada en las actuaciones ha quedado acreditado que como consecuencia de la construcción por el demandado de un murete de bloques de hormigón se "crea un espacio rehundido con dificultad para desaguar, provocando humedades en el interior de la vivienda" (folio 246). En el mismo sentido el informe pericial de la parte actora ya decía que "el muro ejecutado crea una zona de encharcamiento en proximidad a la construcción que origina humedades internas en la vivienda" (folio 43).

El perito de designación judicial Sr. Carlos Francisco , coincidiendo también con lo informado por el perito de la parte actora Sr. Sebastián , considera el muro construido como inestable, por estar mal cimentado, sobre terreno inadecuado y sin drenaje, insuficiente para contener las tierras (folio 244 y 246).

Acreditado que el muro construido por el demandado, por estar mal ejecutado para cumplir con la finalidad de contener las tierras para lo que se ha levantado, y acreditado también que por no tener ningún sistema de drenaje, provoca embalsamiento de aguas, agravando el problema de humedades en la vivienda del actor, es evidente la procedencia de la demolición del muro pretendida, independientemente de quien sea el propietario del terreno donde ha sido levantado, por cuanto se trata de una construcción que carece de utilidad alguna y que, sin embargo,+ causa perjuicios al actor.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante (artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirman los pronunciamientos de la Sentencia de fecha 24 de Julio de 2007 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Burgos y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.