Sentencia Civil Nº 267/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 288/2009 de 12 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 288/2009-C

JUICIO ORDINARIO Nº 1024/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE BARCELONA

S E N T E N C I A nº 267/2010

Ilmos. Sres.

D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS

D. JORDI SEGUÍ PUNTAS

D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1024/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Barcelona, a instancia de CREPERÍA S.A. representada por el procurador D. Jaime Lluch Roca, contra D. Genaro (fallecido) siendo sus sucesores D. Landelino representado por la procuradora Dª. Carmen Fuentes Millán y Dª. Encarna representada por el procurador D. Jose Rafael Ros Fernández; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el ACTOR contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de diciembre de 2.008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegrament la demanda presentada per la representació processal de la companyia mercantil "Crepería, S.A.", i absolc de tots els seus pediments als demandats senyors Landelino i Encarna . Amb imposició de les costes a la part actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a las contrarias que se opusieron en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

PRIMERO.- Bessius, S.A., tenía determinadas deudas con ciertos acreedores, parte de las cuales estaban afianzadas por D. Genaro y otras dos personas. Para garantizar el pago de esas deudas y para sustituir el afianzamiento, el señor Genaro constituyó hipoteca unilateral y de máximo sobre la tercera parte indivisa de tres fincas situadas en esta ciudad de Barcelona, lo que hizo mediante escritura pública de 29 de noviembre de 1.990, que fue rectificada por otra de 31 de enero de 1.991. La sociedad deudora instó proceso de suspensión de pagos, en el que se aprobó un convenio y la lista definitiva de acreedores. En esa lista figuraban los acreedores a favor de los cuales se constituyó la hipoteca unilateral, con cuantías que no se ajustaban completamente a lo que como máximo se había garantizado mediante la hipoteca, según veremos posteriormente.

Una parte de esos acreedores que fueron favorecidos por la garantía hipotecaria cedió sus respectivos créditos a favor de la sociedad aquí demandante, Crepería, S.A.. Esta entabló primero un procedimiento de ejecución hipotecaria, aunque se apartó del mismo después de que el Juzgado le requiriese para subsanar determinados defectos. Sin duda le resultaba difícil o imposible a la actora la subsanación de esas omisiones, o sencillamente prefirió no hacerlo.

Sobreseído el proceso ejecutivo, entabló Crepería, S.A., el presente juicio ordinario, en el que se persigue la ejecución de la garantía hipotecaria prestada. Se solicitó al efecto la condena de D. Genaro al pago de un total de 374.034,26 euros, más las costas y gastos, que se encontraban también garantizados por la hipoteca constituida, y que se procediese a dicho efecto, en ejecución de sentencia, a la subasta de las fincas hipotecadas.

Estamos, por tanto, en un proceso ordinario en el que, en definitiva, lo que se pretende es ejecutar una hipoteca, ya que, aunque se pidió la condena del demandado, la pretensión ejecutiva subsidiariamente articulada para caso de no pagar se ciñó a las fincas especialmente ejecutadas. Ejecutar una hipoteca para pagar unos créditos que pertenecen a la demandante porque se los cedieron unos bancos y otra sociedad, que eran los inicialmente acreedores. Se da la circunstancia, por otra parte, de que el proceso no se sigue ya contra el citado señor Genaro , debido a su fallecimiento, por lo que su posición es ocupada por su herencia yacente o posibles herederos, que están representados por dos de sus hijos, que han comparecido y se han opuesto a la demanda.

SEGUNDO.- La primera de las causas por las que el Juzgado desestimó la demanda fue el contenido de la cláusula séptima de la escritura mediante la que se constituyó la garantía hipotecaria. Conforme a dicha cláusula la aceptación de la hipoteca por las acreedoras implicaba necesariamente el desistimiento de cuantas acciones judiciales se hubiesen ejercitado con anterioridad y el compromiso de no ejercitar ninguna acción judicial posterior, "todo ello en relación a los afianzamientos solidarios que no sólo Don Genaro , sino también Don Landelino y Doña Valentina tienen prestados en garantía del pago de los créditos garantizados por la presente hipoteca". La validez de la aceptación de la hipoteca quedaba condicionada al cumplimiento de lo indicado en la cláusula. Como existió el compromiso de no entablar demandas judiciales posteriores a la constitución de la hipoteca, no existía la posibilidad de demandar ni, entablada la demanda, de estimar la misma.

El argumento es inadmisible, por la sencilla razón de que conduce a que no pueda ejecutarse la hipoteca. Lo que quiere decir la cláusula es que no podría actuarse por razón de los afianzamientos prestados anteriormente por las tres personas físicas mencionadas, como indica el texto que hemos transcrito literalmente. Es decir que podría ejecutarse la hipoteca (sin lo que ninguna utilidad habría tenido su constitución) pero no podría actuarse por razón de los afianzamientos mencionados. Estos fueron sustituidos por la hipoteca. Así de sencillo.

TERCERO.- Seguidamente señala la sentencia apelada que el señor Genaro no era deudor cuando otorgó la hipoteca ni lo era ahora su herencia yacente. En la contestación a la demanda se hacía referencia a dicha circunstancia y se afirmaba que, en consecuencia, no podía actuarse contra la herencia de dicho señor. En el escrito de oposición de D. Landelino se insiste en ello y en que el cobro sólo podía hacerse mediante la ejecución hipotecaria o yendo contra la inicial deudora, Bessius, S.A.

En esto último tiene razón la parte demandada: sólo cabe ejecutar los créditos mediante la ejecución de la hipoteca. El señor Genaro , en efecto, no era deudor. Lo era Bessius y dicho señor era sólo fiador. El afianzamiento fue sustituido por una hipoteca y, por tanto, hasta donde alcanza la hipoteca alcanzaba la responsabilidad del señor Genaro y alcanza, hoy, la de su herencia. Lo que se hizo fue constituir una hipoteca por parte de una persona física para garantizar una deuda que no era propia, en lo cual no hay nada de extraño. Como algunos de los créditos garantizados con dicha carga fueron cedidos a la hoy actora, puede ser ejecutada por ésta la hipoteca.

La demanda, como hemos dicho, se endereza sólo a ejecutar la hipoteca, que es lo único que puede pretender la actora, la cual tampoco pretende nada más. La forma en que se hizo la petición al Juzgado no puede llamar a engaño. Se pidió una condena a pagar una cantidad y, de no pagarse, la venta de las fincas hipotecadas. Es algo semejante a lo que se hace en las ejecuciones hipotecarias, en las que sólo se pasa a la venta de la cosa hipotecada si no se paga antes la deuda. Evidentemente, el pago voluntario comportaría la extinción de la parte de la hipoteca que garantiza los créditos cedidos a la demandante y que ésta ejercita.

CUARTO.- Dice a continuación la sentencia recurrida que sólo correspondía la ejecución de la hipoteca, pero en caso de acreditarse el incumplimiento por parte de Bessius, S.A., del convenio judicial. En esto tampoco podemos estar de acuerdo, por lo menos en la forma literal en que lo dice el Juzgado.

En la contestación a la demanda se alegaba que no se acreditaba la cantidad exacta que dicha sociedad debía a las entidades cedentes de los créditos, sino sólo el hecho de la suspensión de pagos de la deudora inicial y la aprobación de un convenio. Pese a que las entidades beneficiarias de la hipoteca (las que cedieron sus créditos a Crepería, S.A.) estaban apoderadas para fijar la deuda, no había en las escrituras de cesión ni en el registro de la propiedad ninguna constancia de las cantidades realmente debidas, resultantes de la ejecución del convenio. La escritura de hipoteca señalaba el máximo que se garantizaba, pero no lo que se debía, de manera que la ejecución de la carga sólo era posible si se acreditaba el incumplimiento por Bessius del convenio. En el escrito de oposición del señor Landelino se insiste en estos argumentos.

La cláusula segunda de la escritura de constitución de hipoteca establece que la validez de la carga quedaba condicionada a que en el plazo máximo de dos años se obtuviese un convenio judicial o extrajudicial entre la deudora principal y sus acreedores, en el que se regulase y estableciese la cuantía, modo, tiempo y forma de pago de las deudas contraídas por la repetida Bessius, S.A., cuyo convenio sería considerado, en cuanto a dichos extremos, como complementario de la escritura.

Acto seguido, la cláusula tercera señala que la hipoteca podría ser ejecutada sólo si se incumpliese el plan de pago de los créditos establecido en esos convenios. Deuda y forma y tiempo de su amortización que debían hacerse constar en el registro de la propiedad. En el mismo pacto, el hipotecante, señor Genaro , apoderó de forma irrevocable a cualquiera de las acreedoras beneficiarias de la hipoteca que la hubiesen aceptado (entre ellas las cedentes de la aquí demandante) para que pudiesen dejar constancia, mediante el otorgamiento de cualesquiera documentos, del cumplimiento o no de las condiciones expuestas y de la cuantía, forma y plazos para la devolución de las cantidades adeudadas.

Por tanto, las acreedoras beneficiarias de la hipoteca podían determinar por sí mismas, mediante el otorgamiento de los documentos necesarios para hacerlo constar, la cuantía de los créditos y la forma y tiempo de su amortización. Para precisar en cualquier documento qué cantidad era debida y cómo debía devolverse, no precisaban las acreedoras de la concurrencia de la deudora ni del hipotecante. Bastaba con sus manifestaciones documentadas.

La condición suspensiva de otorgarse el convenio se cumplió. En el proceso de suspensión de pagos de Bessius se aprobó la lista definitiva de acreedores por auto de 31 de octubre de 1.991 y el convenio por auto de 25 de junio de 1.992 , dentro del plazo de dos años fijado en la escritura pública de constitución de la hipoteca. Quedó fijada la cuantía de la deuda para con las acreedoras que luego cedieron su crédito a la aquí demandante, en unas sumas sustancialmente coincidentes con las que son aquí reclamadas. No iguales, como posteriormente se señalará, lo cual ha de tener la consecuencia de que la demanda no se estime más allá de aquellas cantidades que fueron reconocidas a favor de quienes cedieron a la demandante, por la sencilla razón de que en la escritura se hacía remisión a un futuro convenio en el que se fijase lo debido, al que, por tanto, ha de estarse.

Se dice que no ha probado la parte demandante el incumplimiento de la deudora, sin lo cual no puede ser ejecutada la hipoteca. Esto no es del todo cierto, pues dos de las iniciales acreedoras, Belsitex, S.A., y el Banco de Sabadell, han certificado en este pleito que nada recibieron. Las otras acreedoras no han contestado, pero ello no significa que pueda prosperar este óbice opuesto a la demanda por la sentencia recurrida, pues es evidente que no es la acreedora la que debe demostrar que no cobró, sino la deudora la que ha de acreditar que pagó, conforme a las reglas sobre carga de la prueba que establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que antes contenía el artículo 1.214 del Código Civil . Cierto que no se demandó a la deudora, sino a quien hipotecó sus bienes para garantía de los créditos. Pero pese a ello no puede exigirse que la acreedora haga un imposible, como es demostrar que ella no cobró si a ello no quieren o no pueden coadyuvar las iniciales acreedoras. El hipotecante debió hacerse con justificantes de los pagos efectuados por Bessius, S.A., si es que los hubo, en vez de exigir ahora a la parte actora ese imposible a que nos hemos referido.

El pacto quinto de la escritura determina que para el cobro de su crédito las acreedoras hipotecarias (hoy, por cesión de algunas de ellas, la actora) podían acudir al antiguo procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria . El saldo que serviría como base para la ejecución debía fijarse de acuerdo con lo que dispone el artículo 153 de dicha ley .

En realidad, esta previsión de la escritura es un tanto superflua. El artículo 153 citado se refiere a las hipotecas de máximo, en las que no existe una formal determinación de la cantidad debida, en cuyo caso para precisar dicha cantidad han de utilizarse los mecanismos establecidos en el precepto (doble libreta o certificación de la entidad financiera acreedora), cabiendo entonces oposición del deudor, a sustanciar en la forma que prevé el propio precepto. Además, ello se prevé para el caso de ejecutarse la hipoteca en el procedimiento ejecutivo especial, en el que apenas hay posibilidades de debate. En nuestro caso no estamos ya simplemente ante una hipoteca de máximo, sino ante unas deudas bien determinadas. Determinadas mediante el convenio de la suspensión de pagos y mediante la afirmación hecha en la demanda por la cesionaria de las acreedoras, pues ya hemos repetido que éstas estaban autorizadas para fijar por sí mismas la cantidad debida. Al modo en que el citado artículo 153 permite que las entidades financieras puedan certificar por sí mismas la cantidad debida en los casos de cuentas corrientes de crédito. Nuestra hipoteca era de máximo, cierto. Pero la cantidad debida quedó fijada de forma irrevocable en el convenio de la suspensión de pagos, como se preveía en la escritura, y podían las acreedoras fijarla por sí. Por eso hemos dicho que esta apelación de la escritura al artículo 153 era un tanto superflua.

Por consiguiente y resumiendo, la actora podía fijar por sí la cantidad debida, para lo que estaban apoderadas las sociedades que le cedieron sus créditos y, con ellos, dicha facultad de fijación. Además, esos créditos estaban fijados en el convenio de la suspensión de pagos, al que daremos aquí prevalencia respecto a la manifestación hecha en la demanda. Ningún otro trámite es exigible para fijar la cantidad debida. La prueba del cumplimiento correspondía a la parte demandada y no la ha hecho.

QUINTO.- Continúa diciendo la sentencia recurrida que no se hizo constar en el registro de la propiedad la cuantía finalmente debida, ni la forma y tiempo previstos para el pago, lo que igualmente impide la ejecución. Incide en ello también la parte demandada.

Como hemos dicho, la escritura dispone en la cláusula tercera que la cuantía, forma y plazos de pago de los créditos debían hacerse constar en el registro de la propiedad. Ahora bien, no es preciso a juicio de la sala que tal inscripción tenga efecto para que pueda ejecutarse la hipoteca, porque ello no es necesario para las hipotecas de máximo, las cuales pueden ser ejecutadas sin necesidad de que, previamente, se hagan constar esos datos en el registro, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley Hipotecaria y, hoy, en el 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En definitiva, esta clase de hipotecas se caracteriza porque no consta en el registro la cuantía de lo debido, y ni siquiera si hay algo debido, lo que ha de precisarse en el momento de iniciarse la ejecución, directamente ante el órgano judicial, mediante los métodos que se enuncian en los preceptos citados, de tal modo que no puede aquí exigirse la constancia registral de la concreta cuantía de los créditos, ni la forma y tiempo de su amortización, como requisito previo para el ejercicio de la acción hipotecaria. Se da la circunstancia de que la forma en que se encuentra determinada la cuantía de los créditos en este caso (convenio aprobado en proceso de suspensión de pagos) reviste tantas o mayores garantías que las exigidas por la legislación hipotecaria y procesal. Y además ya hemos repetido que las acreedoras iniciales quedaron apoderadas para la fijación de esos datos, mediante el otorgamiento de cualesquiera documentos, públicos o privados.

Tampoco es óbice para la ejecución el que la cesión de su crédito efectuada por Banesto no fuese inscrita en el registro. Todas las demás lo fueron, pero no la de Banesto. El artículo 149 de la Ley Hipotecaria establece que los créditos con garantía hipotecaria podrán cederse, pero siempre que se haga en escritura pública que se inscriba en el registro. En la alternativa de considerar o no constitutiva dicha inscripción, la jurisprudencia se ha inclinado por esta segunda opción, como es de ver en las sentencias de 29 de junio de 1989 y 23 de noviembre de 1993 (ésta cita la anterior y una muy antigua, de 1905 ). Así lo entendió esta misma sala en su auto de 16 de febrero de 1999 y lo han entendido otras audiencias, como la de Málaga (31 de diciembre de 1999), Segovia (3 de abril de 2002) y Valladolid (24 de octubre de 2003). En definitiva, la falta de inscripción de la cesión produce el efecto ordinario de la inoponibilidad a tercero que, ignorando la cesión, hubiese podido contratar con el cedente, todavía titular registral del crédito hipotecario.

SEXTO.- Se pretende que no cabe acudir al proceso ordinario después de haberse instado uno ejecutivo, del que se desistió, lo que el Juzgado considera excede de los límites normales de ejercicio de un derecho, aunque sin decir por qué. Se invoca incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2.006 .

Evidentemente no podemos aceptar el argumento, por la sencilla razón de que el anterior proceso no quedó ultimado y, siendo que se desistió de su prosecución, por la vía de no cumplimentar el requerimiento documental que hizo el Juzgado, es obvio que nada impedía iniciar una nueva ejecución o acudir al proceso declarativo, como se ha hecho.

El caso de la citada sentencia de 2.006 no tiene nada que ver con el presente, pues en aquel se siguió un juicio ejecutivo ordinario y, tras dictarse sentencia de remate, no se ejecutó y se acudió al procedimiento judicial sumario, lo que el Tribunal Supremo consideró no admisible. Abstracción hecha de todo examen de dicho criterio (aislado por lo que sabemos), es obvio que el supuesto es completamente distinto del que nos ocupa, en el que, antes de este pleito, sólo se inició una ejecución que no experimentó el menor avance.

SÉPTIMO.- Queda ya por cuantificar la cantidad cuyo pago puede ser exigido.

Está en función dicha cuantía, evidentemente, del crédito que se garantizó con la hipoteca y de lo que fue cedido a la demandante. Pero también, como ya hemos apuntado, de la cuantía que fue reconocida en el convenio de la suspensión de pagos, en la medida en que la escritura de hipoteca se remite a ese convenio en punto a concretar los créditos garantizados y la forma y tiempo de su devolución, de modo que no tendría ningún sentido que se hiciese caso omiso de dicho convenio a la hora de cuantificar la cantidad reclamable.

Por razón del crédito que fue de Banesto se reclaman 141.838,86 euros, exactamente la misma cantidad que, como máximo, se garantizó con la hipoteca. Como en la suspensión de pagos se reconoció a dicha entidad financiera un crédito superior, se estimará la demanda íntegramente en cuanto a esta cantidad.

Por lo que concierne al crédito que fue de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria se reclaman 174.293,51 euros. Esa fue la misma cantidad que se aseguró con la hipoteca, aunque no como crédito de dicha entidad sino, por una parte de Banco Exterior de España (a quien se garantizó un equivalente en pesetas a 90.151,82 euros), y por otra de Banco Bilbao Vizcaya (al que se garantizó el equivalente a 84.141,69 euros). Sin embargo, en el expediente de suspensión de pagos no se reconocieron créditos a estas últimas entidades por esos importes. En el caso del Banco Exterior de España se reconoció una cantidad superior, del equivalente a 221.505,67 euros, pero en el de Banco Bilbao Vizcaya la cantidad reconocida fue inferior a la asegurada con la hipoteca, de 80.174,6 euros, expresados en pesetas. Por tanto, el crédito de BBVA, en total, es superior a la cantidad que fue garantizada por la hipoteca a favor de los dos bancos de los que trae causa. Pero parcialmente consideradas las cosas no ocurre así: A Banco Bilbao Vizcaya se le reconoció cantidad inferior a la que garantizaba para él la hipoteca de máximo. Dada esta circunstancia, la sala se inclina por limitar la reclamación por razón del crédito que cedió BBVA a la suma de los 90.151,82 euros que la hipoteca garantizaba a favor de Banco Exterior de España, y de los 80.174,6 euros que, en pesetas, se reconocieron a Banco Bilbao Vizcaya en el proceso de suspensión de pagos.

Hay que tener presente que la cesión de créditos, sea singular o universal (por absorción del titular), no puede modificar los créditos cedidos. Así, Banco Bilbao Vizcaya sólo adquirió derecho a reembolsarse a través de la hipoteca constituida por el señor Genaro para pago de lo que a aquel se reconoció en la suspensión de pagos de Bessius, S.A. Ergo no pudo transmitir más de eso que adquirió. BBVA es, en realidad, la misma Banco Bilbao Vizcaya, porque no es que éste fuese absorbido por aquel, sino que se trata de la misma sociedad, con distinta denominación, según se lee en la página tres de la escritura de cesión a la aquí demandante (documento 4 de la demanda). El derecho de BBVA se limitaba a lo que se le reconoció (con otra denominación) en la suspensión de pagos. Eso transmitió a la demandante. En consecuencia se reconocerán por razón del crédito que fue de BBVA sólo 170.316,42 euros.

En cuanto al crédito de Banco de Sabadell no hay problema. Se le reconoció más de lo que la hipoteca garantizaba, de manera que se estimará la demanda por los 30.050,61 euros solicitados.

En el caso de Banco de Santander Central Hispano se reclaman 15.687,79 euros, porque ese es el importe del crédito cedido a la aquí actora por aquella entidad financiera. Entidad que era titular del crédito por haberlo recibido, a su vez, de Banca Jover, que lo ostentaba contra Bessius, S.A. No hay ningún problema desde el punto de vista del límite de la hipoteca, que es del equivalente a 21.035,42 euros. Pero a Banca Jover sólo se le reconocieron en la suspensión de pagos 2.593.002 pesetas, equivalentes a 15.584,26 euros, que es lo que debe reconocerse a la actora en este proceso.

Ningún problema se plantea por último en cuanto al crédito procedente de Belfintex, S.A., pues se le reconoció en la suspensión de pagos la cantidad que reclama, algo inferior a lo que se le garantizó con la hipoteca.

Por lo expuesto el total por el que se estimará la demanda será de 369.953,64 euros.

Hay que hacer una última consideración sobre la ejecución. La actora no es titular de todos los créditos que fueron asegurados con la hipoteca constituida por el señor Genaro , lo que ha de ser tenido muy en cuenta. La parte asegurada con hipoteca a los acreedores cuyos créditos fueron adquiridos por la demandante es del 43,12051 por ciento del total, equivalente a los 63.150.000 pesetas que se garantizaron a esos acreedores cuyos derechos adquirió Crepería, S.A. Como los derechos de los otros acreedores hipotecarios, exactamente del mismo rango que los que se transmitieron a Crepería, han de ser respetados en esta ejecución, parece evidente que la demandante sólo podrá hacerse pago con ese porcentaje de algo más del 43 por ciento del total precio que se obtenga de la venta de las fincas hipotecadas (de sus terceras partes indivisas, en realidad). Puede ocurrir que con el precio que se obtenga de las ventas pueda cobrar la demandante y aún quede un remanente para cubrir el máximo garantizado con la hipoteca a favor de los otros acreedores que no hicieron cesión a Crepería. Pero puede suceder perfectamente lo contrario, es decir, que no se obtenga dinero suficiente para cubrir la totalidad de lo garantizado con la hipoteca. En tal caso, la actora sólo podrá hacerse pago con el 43,12051 por ciento de lo obtenido. El resto, en uno u otro caso, deberá quedar consignado a disposición de los demás acreedores. En uno u otro caso, es decir, tanto si el dinero obtenido en la venta cubre lo asegurado con la hipoteca como si no.

La expuesta en el párrafo anterior es la opinión de esta sala. Ahora bien, se trata de una cuestión que no ha sido planteada y sobre la cual las partes no han podido pronunciarse. Es, por tanto, una opinión provisional. En realidad, es una advertencia sobre el problema, para que sea tenido en cuenta tanto por las partes como por el Juzgado, en evitación de la grave situación que podría crearse si se desconociesen los derechos de los otros acreedores que no cedieron sus créditos a la demandante y que tienen tanto derecho como ésta a hacerse pago con la cantidad que se obtenga de la venta de las fincas. Por esa condición de advertencia esta cuestión no se trasladará al fallo de la presente sentencia.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, se impondrán a la parte demandada, al estimarse la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ha de hacerse, no obstante, una precisión. Aquí se está ejecutando una hipoteca. De forma peculiar, cierto. En un proceso declarativo ordinario. Pero lo que se ejecuta es una hipoteca y, por tanto, lo que ha de pagarse en materia de costas, no debe exceder de lo que fue garantizado para dicho concepto con la hipoteca constituida. Fueron 6.600.000 pesetas. Pero como los créditos cedidos a la actora representan ese porcentaje que hemos mencionado, del 43,12051, sobre el total garantizado, sólo podrá aplicarse al pago de las costas ese mismo porcentaje aplicado sobre la indicada cantidad de 6.600.000 pesetas.

Puede ocurrir que los otros acreedores no precisen acudir a proceso alguno para hacerse pago, porque ya se realicen las fincas a raíz del presente pleito. En tal caso no tendría sentido que se reservase un remanente de esa cantidad que se aseguró para costas. Pero se trata de una cuestión que en este momento no es conocida y, por tanto, la decisión a adoptar ha de ser la expuesta. En caso de que los demás acreedores consientan que el remanente se pague a la actora, ningún inconveniente habrá para ello. De no ser así, debería mediar resolución judicial al efecto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por CREPERÍA, S.A., contra la sentencia de fecha diez de diciembre de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y, en su lugar, estimando la demanda, condenamos a la herencia yacente e ignorados herederos de D. Genaro a pagar a la actora la cantidad de trescientos sesenta y nueve mil novecientos cincuenta y tres con sesenta y cuatro euros, cuya cantidad sólo podrá ser hecha efectiva, si no se pagase voluntariamente, mediante la venta de la tercera parte indivisa que perteneció a dicho señor Genaro , de las fincas registrales seis mil doscientos ochenta y cuatro, seis mil doscientos noventa y nueve y seis mil trescientos de este municipio de Barcelona. Condenamos a los demandados al pago de las costas de la primera instancia, aunque sin que puedan hacerse efectivas sino con cargo a las aludidas participaciones de fincas y por un máximo de diecisiete mil ciento cuatro con cincuenta y dos euros. Sin costas de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que debería ser preparado ante esta Sección, en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.