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Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Nº 267/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 532/2010 de 27 de Mayo de 2011
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Orden: Civil
Fecha: 27 de Mayo de 2011
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GOMEZ CANAL, ANTONIO
Nº de sentencia: 267/2011
Núm. Cendoj: 08019370112011100245
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11 (CIVIL)
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente).
Don Francisco Herrando Millán.
Don Antonio Gómez Canal (Ponente).
ROLLO DE APELACIÓN 532/10
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 30 DE BARCELONA.
JUICIO ORDINARIO 324/09.
S E N T E N C I A 267
En Barcelona, a 27 de mayo de 2011.
La Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 324/09 sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de los de Barcelona a instancia de CEGEDIM HISPANIA, S.A., representada por el Procurador sr. Manjarín y asistida por la Letrada sra. Mora, contra FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L., representada por la Procuradora sra. Castel y asistida por la Letrada sra. Amat, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de febrero de 2.010 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,
Antecedentes
Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.
En el JUICIO ORDINARIO 324/09 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 30 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 18 de febrero de 2.010 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:
"Estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Manjarín Albert, en representación de la entidad "CEGEDIM HISPANIA, S.A.", DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad "FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L." a abonar a la actora la cantidad de treinta y siete mil ochocientos treinta y cinco euros con treinta céntimos de euro (37.835,30 €) , más los intereses moratorios previstos en el artículo 7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, que se devenguen por el principal desde la fecha de vencimiento de la obligación de pago correspondiente a cada factura reclamada, hasta el completo pago.
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada."
Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.
Contra dicha sentencia condenatoria, la parte demandada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la mercantil interpelante. A continuación ambas litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad.
Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.
Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebrar vista, el día 18 de mayo de 2.011 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.
En la tramitación de la segunda instancia se han observado todas las prevenciones legales a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal que actúa como ponente.
Fundamentos
Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L.
En la Sentencia recurrida se adoptan, en resumen, las siguientes decisiones:
1º Se estima en forma íntegra la demanda formulada por CEGEDIM HISPANIA, S.A. frente a FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. consistente en la condena al pago de 37.835,30 €, importe correspondiente a las facturas libradas por la cesión de la base de datos "ONE KEY" -formadas por profesionales médicos y farmacéuticos- por la primera (su titular) a favor de la segunda, dedicada a la realización de campañas de marketing, y que fueron acompañadas como documentos 3, 6, 9, 12 y 15 del escrito rector del proceso.
2º Tras admitir la posibilidad de que al amparo del art. 408.1º LECivil pueda oponerse un crédito compensable frente a la reclamación originaria -aunque esté pendiente de declarar y liquidar ("compensación judicial")-, el magistrado de instancia califica de contrato de agencia la relación jurídica que unió a las partes entre 29/09/04 y septiembre de 2.007 y concluye que FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. carece del derecho a percibir compensación por clientela ex art. 28 de la Ley 12/92 .
Frente al rechazo de la existencia de ese crédito cruzado -la deuda originaria es reconocida por FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. en su escrito de contestación (folio 81 de las actuaciones)- se alza esta entidad por medio del recurso de apelación que ahora se resuelve alegando error en la valoración de la prueba. A él se opuso la actora reiterando los argumentos ya vertidos en la instancia de a) imposibilidad de examinar la compensación aducida por la recurrente al no haber formulado reconvención siguiendo las pautas del art. 406 LECivil , b) inexistencia de contrato de agencia entre las partes, c) improcedencia del derecho de indemnización y d) cálculo erróneo.
Centrado así el debate, corresponde al tribunal revisar si las decisiones adoptadas por el magistrado de instancia en relación a las cuestiones objeto del recurso y oposición son conformes a Derecho (art. 456.1º y 465.5º LECivil ) principiando, por razones lógicas, por los alegatos principales opuestos por CEGEDIM HISPANIA, S.A.:
I.- Admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción (art. 408.1º LECivil ).
La compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra". Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.
Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LECivil de 1.881, la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( SsTS de 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).
Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, por iniciativa del juzgado (Auto de 30/IV/09), pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, folios 378 y ss. de las actuaciones (art. 407.2º LECivil ).
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto. Si ello es así, y según lo visto, no se entiende desde la perspectiva de los arts. 11.1º LOPJ y 247.1º LECivil el motivo por el cual CEGEDIM HISPANIA, S.A. desea que quede imprejuzgada la existencia del crédito que se arroga la contraria por no haber exigido una declaración judicial expresa cuando ha tenido ocasión de contestar a dicha pretensión como si de una reconvención se tratara, ha podido proponer prueba sobre la misma y, en fin, va a quedar resuelta con eficacia de cosa juzgada en la sentencia definitiva que se dicte en este proceso (art. 408.3º LECivil ). De seguir la interpretación de la recurrida cercenaríamos, sin base material, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) desde la perspectiva de la contraria en su versión a obtener una resolución fundada en derecho sobre el fondo de una de las cuestiones puntualmente planteadas en el proceso ( SsTC 33/08 y 5/09 , citadas por la STC, Sala 2ª de 28 febrero 2011 ).
Esta misma Sección, en Sentencia de 18 de marzo de 2.009 , ponente sr. Bachs Estany (Fundamento jurídico 4º) ya ha seguido esta tesis diciendo que: "Quart. El segon motiu defensa l'oponibilitat d'una compensació judicial per aquesta via, sense necessitat de reconvenir. Tesi que el Jutjat rebutja emparant-se en una doctrina jurisprudencial que prové de l'antiga LEC de 1881.
El motiu ha de prosperar. No podem compartir el raonament d'instància perquè la doctrina en la que es recolza està superada.
Apliquen l'
art. 408 LEC a tota compensació les sents. de l' AP Madrid -19a- de 11-4-2008 i -
14a- de 24-10-2007
, d'Alacant -5a- de 9-7-2008
,
que ni es planteja el contrari, i -9a- de 13-12-2007
,
d'Albacete -2a- de 16-1-2008
L'apliquen solament al cas de la compensació legal les sents. AP Biscaia 8-3-2006 i AP Guipúscoa 26-11-2007 i -3a- 21-12-2007 que clarament es remeten a doctrina legal anterior a la LEC 1/2000, i l' AP Barcelona -17a- de 22-3-2004 obiter dicta, ja que realment no es tractava tècnicament d'una compensació.
Per tant, s'havia d'entrar a estudiar si els crèdits oposats són realment existents, vàlids i eficaços, en tot o en part, liquidar-ne, en el seu cas, la quantia i declarar-los exigibles o no, en tot o en part.
Altrament, la diferència entre el sistema de l' art. 408 LEC, quan s'ha donat trasllat a l'altra part i aquesta ha pogut contestar i aportar la prova corresponent, que és el cas que ens ocupa, i una reconvenció expressa i formal és merament acadèmica, perquè, quant a contradicció, immediació i defensa, resulta del tot equivalent."
Por todo lo que antecede, la Sala comparte la decisión adoptada en la instancia sobre este particular.
II.- Calificación jurídica de la relación existente entre las partes.
Esta cuestión, de indudable interés para la ciencia jurídica, carece de trascendencia práctica a los efectos de resolver el presente recurso. Ello es así porque CEGEDIM HISPANIA, S.A parte de una base errónea: la indemnización por clientela postulada por la contraparte sólo resulta procedente en el contrato de agencia. Sin embargo, tal como recuerda la sentencia recurrida, ello no es así.
La jurisprudencia contenida en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15/1/08 parte de la posibilidad de que al extinguirse un contrato de distribución, -por causa ajena al distribuidor (Ss de 15/02 y 16/05 de 2.001)- se genere el derecho de éste a una compensación económica a cargo del concedente por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pueda aprovecharse el segundo tras la
extinción del contrato. Esta doctrina, extrapolable a otros contratos de colaboración entre empresarios en los que uno de ellos difunde los productos o servicios del otro, se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21-11-05 , 5-5-06 , 22-3-07 , 22-6-07 , 20-7-07 y 31-7-07 .
Por tanto, ya sea por el principio general de proscripción del enriquecimiento injusto, del art. 1.258 CCivil o recurriendo a la analogía del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia , la denominada indemnización por clientela resulta aplicable a otros contratos, distintos del de agencia, celebrados entre empresarios -como es el caso que nos ocupa- siendo lo esencial a examinar por el tribunal, tal como advierte la jurisprudencia que "e l demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente ."
A mayor abundamiento, la Sala comparte la calificación que del contrato realiza la Sentencia recurrida y consiguiente posibilidad de aplicación directa al caso de la ya mencionada Ley 12/92. El contrato de agencia se define en el artículo 1 de su Ley reguladora como aquel mediante el cual "una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones" y no pierde su esencia aunque revista formas o nombres variados (art. 3.1 ). Pues bien, en el período temporal al que se refiere la resolución de instancia, a la vista del documento 3 de la contestación a la demanda, se aprecia la concurrencia de la nota genuinamente distintiva de este contrato según el precepto transcrito, la doctrina y la jurisprudencia ( SsTS de 31/10/01 , 6/11/06 , 15/10/08 , 29/9 y 10/3 de 2.010) : "así como el distribuidor compra y revende las mercancías del fabricante por cuenta y en nombre propios, con la ganancia que representa el llamado margen o beneficio comercial, el agente promueve y, en su caso, concluye la venta de los productos del empresario, por cuenta y en nombre del mismo, a cambio de una comisión".
Tal como resulta de las cláusulas del contrato de fecha 29/09/04 identificadas bajo los números 3.1 ("La COMPAÑÍA suministrará a los clientes los pedidos que curse el DISTRIBUIDOR" y éste se obliga a hacer constar en los contratos esta condición) y 5.2 y testifical de Doña. Natalia , empleada del departamento de contabilidad de CEGEDIM HISPANIA, S.A., ésta facturaba a terceros -destinatarios finales de su "producto"- el precio por la cesión de su base de datos "ONE KEY" de tal forma que la relación jurídica se establecía con la hoy recurrida y no con la recurrente -nota de ajenidad fundamental del contrato de agencia- y en justa compensación por haber logrado esos contratos, que reportaban un beneficio a CEGEDIM HISPANIA, S.A., esta entidad abonaba a FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. unas cantidades en concepto de comisión (bloque documental 4 de la contestación a la demanda, cláusula 5.3 ).
Este entramado de derechos y obligaciones constituyen la esencia del contrato, su contenido material más allá de la nomenclatura empleada y permiten equipararlo al contrato de agencia con la consiguiente sujeción imperativa a la Ley reguladora de dicha figura negocial.
III.- Derecho a la indemnización por clientela por parte de
FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L.
Partiendo de la aplicabilidad al caso enjuiciado del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia es preciso tener en cuenta:
1º Que el citado precepto condiciona el derecho a la obtención de la indemnización por clientela, estableciendo un límite máximo en su apartado 3º, a la concurrencia cumulativa de tres requisitos: 1º la aportación de nuevos clientes al empresario o el incremento sensible de las operaciones con la clientela preexistente, 2º a que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y 3º que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las retribuciones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
2º Que según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2.007 ni la creación, ni el incremento de la clientela, ni su aprovechamiento posterior por el empresario se presumen ( SS. 26 de julio de 2.000 ; 2 de marzo de 2.007 ), incumbe acreditarlas al agente/concesionario de manera cumplida ( SS., entre otras, 19 de noviembre de 2.003 ; 10 de febrero y 20 de mayo de 2.004 ; 10 de julio , 29 de septiembre y 6 y 27 de noviembre de 2.006 ; 22 de marzo de 2.007 ), aunque la doctrina jurisprudencial ( SS. 7 de abril de 2.003 ; 30 de abril y 13 de octubre de 2.004 ; 23 de junio de 2.005 ; 9 de febrero , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2.006 ) sostiene un criterio flexible en cuanto a la prueba del aprovechamiento, porque, dada su perspectiva futura, ha de estarse a "una apreciación meramente potencial sobre la susceptibilidad de que el empresario continúe disfrutando de la clientela con aprovechamiento económico, lo que se traduce en un pronóstico razonable acerca de un comportamiento que no deja de ser probable por parte de dicha clientela" .
Si aplicamos estos postulados generales al asunto sometido a nuestra consideración, la Sala comparte los razonamientos de la Sentencia de instancia para denegar el derecho de indemnización por clientela a la recurrente. Para llegar a esta conclusión constatamos una serie de realidades que excluyen la concurrencia del segundo de los requisitos, ineludibles, para el nacimiento del derecho reclamado, a saber, el aprovechamiento de la clientela generada por el agente por parte del empresario principal:
1º Es muy significativo, y así lo demuestran los documentos 3, 6, 9, 12 y 15 del escrito rector del proceso, así como el 29 de la contestación a la demanda, que cuando la relación jurídica que hemos calificado de agencia llegó a su fin, FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. no se vio privada de seguir operando con la base de datos "ONE KEY".
A diferencia de otros supuestos resueltos por la jurisprudencia -de apropiación de la clientela generada por el agente-, en el presente caso es innegable que la otrora agente pudo seguir desarrollando su actividad publicitaria manteniendo la clientela que previamente había generado por lo que ningún aprovechamiento directo y excluyente por parte de la concedente, CEDEGIM HISPANIA, S.A., se había producido de la anterior labor desarrollada por la apelante.
2º La testifical de la sra. Natalia y los documentos 22 y 23 de la contestación a la alegación de compensación - consistentes en los listados de clientes de CEGEDIM HISPANIA, S.A. durante los años 2.007 y 2.008-, confirma lo anterior: la actora originaria no aprovechó la previa actividad de FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. para desarrollar campañas concurrentes con ésta y así lo demuestra la testifical de la sra. Felicidad cuando afirma que tras la fusión de CEGEDIM y DENDRITE fue esta última entidad la que aportó la clientela a efectos de la realización de actividades de márketing directo.
3º Resulta contradictorio con el discurso de la recurrente -apropiación de clientela por parte de CEGEDIM HISPANIA, S.A.- la información que refleja su propia página web en fecha 8 de octubre de 2.009 al folio 575 de las actuaciones. Si continúan apareciendo como clientes propios de FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. un buen número de laboratorios farmacéuticos (Almirall, Bayer, Combino Pharm, etcétera.) con los que también trabajó durante la vigencia del contrato litigioso (pericial del sr. Victoriano a los folios 452 y ss.), podemos concluir que la hoy recurrida no se ha beneficiado, al menos de manera sustancial, de los mismos.
4º Finalmente, por lo que hace referencia a los dos ejemplos alegados en el escrito de interposición del recurso se observa:
4.1 en relación a GUPOST, tal como afirmó la sra. Noelia al ser interrogada en el juicio como testigo - a pesar de no ser la persona encargada de la cuenta de CEGEDIM-, dicha empresa no ha contratado con la hoy recurrida la utilización de la base de datos "ONE KEY" desde tiempo atrás. En el documento 31 de la contestación a la demanda CEGEDIM HISPANIA, S.A. se limita a recordar la nueva situación jurídica existente con FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. y lo que es importante destacar, a los efectos que nos ocupan, es que la primera no tomó la iniciativa para captar a GUPOST como cliente eludiendo a la recurrente, sino que remite a ésta para que comunique a la citada entidad la nueva realidad.
4.2 en relación a INNUO, cliente de CEGEDIM HISPANIA, S.A. tras el fin de la relación estable existente con FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. (folio 415), tal como afirma Doña. Natalia , ello tiene su razón de ser en la culminación de una campaña anterior al fin del contrato y generó la oportuna comisión.
Por todo lo que antecede, rechazado el motivo de apelación, procede confirmar íntegramente la sentencia de primer grado.
Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.
La desestimación de las pretensiones de la recurrente y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan a FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. conforme a lo dispuesto en el art. 394.1º LECivil al que se remite el art. 398.1º de la misma norma.
Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.
Desestimado el recurso de apelación, conforme al punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la recurrente pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.
Fallo
Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2.010 en los autos de juicio ordinario 324/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia número 30 de los de Barcelona y en consecuencia:
1º CONFIRMAMOS dicha resolución.
2º CONDENAMOS a FÓRMULAS DE MÁRKETING, S.L. al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación y a la pérdida del recurso constituido.
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.
Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.