Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 750/2017 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000750/2017
NIG: 3803842120160008731
Resolución:Sentencia 000267/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000618/2016-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Klecar Foncier España S.A.; Abogado: Jorge Cabrera Oliva; Procurador: Francisco De Borja
Machado Rodriguez De Azero
Apelante: TEDRAK S.L.; Abogado: Alejandro Diaz Fernandez; Procurador: María Del Pilar Fernández
De Misa Cabrera
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidente:
Doña Macarena González Delgado
Magistradas:
Doña María del Carmen Padilla Márquez
Doña María Luisa Santos Sánchez (Ponente)
Santa Cruz de Tenerife, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, integrada por
las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, el presente recurso de apelación, interpuesto por la parte
demandada, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2017, dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos
con el número 618/2016 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos
por la entidad mercantil Klecar Foncier España, S.L.U., representada por la Procuradora Doña Manuela María
Dolores Cabrera de la Cruz, y asistida del Letrado Don Jorge Hernández Díaz, contra la entidad mercantil

Tedrak, S.L., representada por la Procuradora Doña María del Pilar Fernández de Misa Cabrera y asistida del
Letrado Don Alejandro Díaz Hernández, ha pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- 1. En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Doña Ana Delia Hernández Sarmiento dictó sentencia de fecha 27 de junio de 2017, en cuya parte dispositiva o fallo se acuerda, literalmente, lo siguiente: 'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Dª Manuela María Dolores Cabrera de la Cruz en nombre y representación de la entidad Klecar Foncier España S.A., declarando que la resolución del contrato de arrendamiento suscrito en fecha 23 de junio de 2012, referenciado en autos, se llevó a cabo de forma unilateral por la arrendataria y anticipadamente respecto de la duración pactada, y condenando en consecuencia a la entidad demandada Tedrak S.L. a pagar a la actora la suma total de SESENTA Y SIETE MIL TREINTA Y TRES EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (67.033,07) más los intereses legales devengados, con imposición a la demandada de las costas causadas en esta primera instancia.'.

2. En fecha 14 de julio de 2017 el citado órgano 'a quo' dictó Auto en cuya parte dispositiva se acuerda, literalmente, lo siguiente: 'Añadase al fallo de la sentencia de fecha 27 de junio de 2017 lo siguiente: Se incluye la expresa desestimación de la demanda reconvencional y la condena en costas a la demandante en reconvención'.



SEGUNDO.- Notificados los reseñados Sentencia y Auto a las partes en legal forma, la representación procesal de la parte demandada interpuso recurso de apelación, evacuándose el correspondiente traslado, formulándose oposición por la parte actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera, se acordó formar el correspondiente Rollo y se designó Ponente.

La parte apelante se personó por medio de la Procuradora Doña María del Pilar Fernández de Misa Cabrera y asistida del Letrado Don Alejandro Díaz Hernández; la parte apelada se personó por medio del Procurador Don Borja Machado Rodríguez de Azero y asistido del Letrado Don Jorge Hernández Díaz.

Para deliberación, votación y fallo del presente recurso se señaló el día trece de junio del presente año 2018.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sala Doña María Luisa Santos Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia dictada en la precedente instancia estima en su integridad la demanda, declara que la resolución del contrato de arrendamiento objeto de autos se llevó a cabo de forma unilateral por la arrendataria demandada, Tedrak, S.L., y anticipadamente respecto de la duración pactada, condenando a esta última parte a pagar a la entidad actora la cantidad de 67.033,07 euros, más los intereses legales devengados, con imposición a dicha demandada de las costas procesales causadas.

2. Frente a los expresados sentencia y auto que la aclara o rectifica se alza la mencionada entidad demandada, quien pretende su revocación y la desestimación íntegra de la demanda, absolviéndola de los pedimentos contra ella formulados, estimándose en su integridad la demanda reconvencional, con expresa imposición de costas a la parte actora. Como fundamentos del recurso, y con exposición detallada de los argumentos que sustentan su recurso, aduce en primer lugar la infracción de normas y garantías procesales, interesando la nulidad del Auto de aclaración de sentencia de 14 de julio de 2017 , por vulneración de los derechos fundamentales que asisten a esa parte ( artículo 24 de la Constitución Española ). En segundo lugar, pone de manifiesto la vulneración del derecho que le asiste al no habérsele entregado copia de la grabación de la vista oral del juicio, pese a haberlo solicitado para poder desarrollar el recurso de apelación con todas las garantías procesales. En tercer lugar, refiere la incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo, entendiendo que hay incongruencia en el relato de los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia en lo referido al fundamento de derecho segundo de la sentencia, de cuyo criterio discrepa, pues señala que la indemnización interesada de contrario no se ampara en una cláusula contractual negociada, habiéndose establecido en el contrato de autos dos partes bien diferenciadas: las condiciones particulares, negociadas expresamente por esa parte ahora apelante (en las que se pacta el precio, su duración, y la fianza y garantía adicional), y las condiciones generales, siendo el de autos un contrato de adhesión, no negociado expresamente, que entra dentro del contrato del conjunto del Centro Comercial Meridiano de Santa Cruz de Tenerife, referente a todos los locales que forman el mismo. Añade que, a tenor de lo establecido en la condición novena de las particulares, éstas son las únicas que deben considerarse fruto de la negociación de las partes, no así las condiciones generales, concluyendo que en base a ello la condición general 4.5 ha de ceder ante el tratamiento prioritario que merece la cláusula 7 de las condiciones particulares. Entiende asimismo infringido el artículo 1.091 del Código Civil por ser conforme a derecho la resolución anticipada del contrato en virtud de las condiciones particulares. Sostiene que no es conforme al derecho sustantivo alegado la petición indemnizatoria por importe de 91.613 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios; y también que es conforme a derecho la devolución por la actora a esa apelante de las cantidades sobrantes del depósito o garantía efectuada por esta última al tiempo del otorgamiento contractual, por importe de 24.579,93 euros, consecuencia de la diferencia entre lo depositado en concepto de fianza y garantía adicional objeto de contrato y la mensualidad resultante de la liquidación conforme se interesó en la demanda reconvencional. Más el abono de los intereses legales incrementados en dos puntos, calculados desde el momento que procedía la devolución legal de la cantidad reclamada, esto es desde el 20 de noviembre de 2015.

3. La parte actora, y ahora apelada, se opone al recurso, solicitando su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante, y con todo lo demás que en derecho proceda. Refuta las alegaciones y niega las infracciones o vulneraciones de normas o garantías procesales referidas de contrario, señalando que en ningún caso se ha producido indefensión a aludida apelante y que no concurren los requisitos para la existencia de nulidad de actuaciones judiciales.

Añade que tampoco se vulnera el derecho de defensa por la falta de entrega de la grabación audiovisual pedida por la hoy apelante, no existiendo indefensión por las razones que expone. En cuanto al fondo, niega el error valorativo denunciado en el recurso, mostrando su acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia; rechaza la alegación de la apelante de la existencia de contradicción y sostiene que el clausulado general y particular del contrato se complementan y confirman como la voluntad de las partes conforme al artículo 1.255 en relación con los artículos 1.091 y 128, todos del Código Civil , como expresamente recoge la condición particular 9ª; señala que de contrario se pretende realizar una valoración probatoria parcial e interesada obviando el último párrafo de la condición particular 7ª del contrato objeto de autos, referido a la indemnización pactada en otra cláusula, la condición general 4.5, y que tales cláusulas se complementan.



SEGUNDO.- El examen de todo lo actuado, y en particular, del nuevo visionado de la grabación de la vista oral del juicio en conjunción con la documentación que obra en autos, determina el fracaso del presente recurso, por compartir este tribunal la valoración probatoria y aplicación del Derecho llevadas a cabo en la precedente instancia, aceptándose plenamente los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, de innecesaria, por superflua, reproducción en la presente resolución.

Así, atendiendo especialmente a las cuestiones planteadas en esta alzada, y, más en concreto, de un lado, a la pretensión de nulidad del Auto de aclaración de sentencia, sustentada en la de normas y garantías procesales, y, de otro lado, a la alegación sobre la falta de entrega de las correspondientes grabaciones de los actos de audiencia previa y de vista oral del juicio, alegación respecto de la que ninguna pretensión concreta formula, ha de señalarse que ninguna de esas pretensiones y alegaciones puede prosperar en esta alzada, y ello porque en ninguno de los dos casos la parte hoy apelante pone de relieve, con los oportunos fundamentos, la existencia de una situación de efectiva indefensión susceptible de justificar un pronunciamiento de nulidad del Auto aclaratorio.

Cierto es que la entidad actora apelada instó la rectificación de errores materiales, aclaración y/o complemento de la sentencia dictada en la precedente instancia, habiendo procedido el órgano 'a quo' a tramitar esta solicitud, acordando mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de julio de 2017, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dar traslado a las demás partes por plazo de cinco días para alegaciones escritas, habiendo procedido seguidamente, con fecha 14 de julio de 2017, al dictado del Auto aclaratorio, el cual se basa en el artículo 214 de dicha ley procesal , por advertirse un error material manifiesto, susceptible de rectificación en cualquier momento, lo que se llevó a cabo mediante dicho Auto, no siendo, en consecuencia, necesario esperar al transcurso del plazo inicialmente concedido para el caso de que hubiera sido preciso completar la sentencia, y no rectificarla; de modo que, constatándose de modo claro y patente el aludido error material con la simple lectura de la sentencia que ahora es objeto de recurso y en particular, de sus fundamentos de derecho segundo a cuarto, ninguna trascendencia a los efectos de la nulidad que se pretende en esta alzada puede otorgarse a la oposición a la aclaración- modificación de la sentencia presentada por la hoy demandada apelante, debiendo además ponerse de relieve que, tras esta presentación, con fecha 15 de septiembre de 2017 , se dictó providencia en la que se tenían por hechos las manifestaciones, acordándose estar a lo resuelto en el aludido Auto aclaratorio, 'al haberse suplido una omisión de la sentencia, conforme al artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', providencia que devino firme al no haberse recurrido por ninguna de las partes. En definitiva, no cabe apreciar ninguna situación de efectiva indefensión para la referida apelante.

Tampoco aprecia este Tribunal dicha situación de indefensión en lo que concierne a la falta de entrega a la referida apelante, al tiempo de presentación del recurso de apelación, de los DVDs de las grabaciones de los actos de audiencia previa y de la vista oral, pues el órgano 'a quo' acordó dicha entrega el mismo día de entrada en él del escrito presentado por aquella parte, habiendo dejado transcurrir de hecho un largo periodo de tiempo desde la inicial solicitud hasta el 18 de septiembre de 2017 -sin contar el mes de agosto, por su carácter inhábil a tal efecto-, sin poner de manifiesto la eventual falta de entrega ni, especialmente, la necesidad ineludible de tener a la vista esas grabaciones para poder desarrollar el recurso de apelación con todas las garantías, necesidad que tampoco concreta al realizar las alegaciones que estimó oportunas.



TERCERO.- Pasando a continuación a conocer y resolver las cuestiones atinentes al fondo, ha de ponerse de relieve que las alegaciones de la parte apelante en nada desvirtúan la valoración probatoria realizada por la juzgadora de la instancia con pleno ajuste a las reglas de la lógica y la sana crítica, ponderando de modo claro y suficientemente detallado y argumentado el resultado conjunto de las pruebas practicadas, interpretando de modo sistemático, razonable y razonado las cláusulas controvertidas, con adecuación a lo establecido en los artículos 1.281 y 1.285 del Código Civil , valoración e interpretación las mencionadas totalmente compartidas en esta alzada, lo que hace innecesaria la reproducción en la presente sentencia de los fundamentos de derecho de la recurrida. Es la misma apelante quien admite la negociación individual de las condiciones particulares del contrato, indicándose de modo expreso en la tercera, titulada 'DURACIÓN', que 'El presente arrendamiento tendrá una duración de 5 AÑOS completos y consecutivos a contar desde el 23 de julio de 2012, siendo su fecha de vencimiento el 22 de julio de 2017', y en el apartado 2 de la séptima, regulador del depósito de garantía adicional -de importe 18.648,00 euros-, que 'Esta cantidad no tiene concepto de indemnización, por lo que no podrá ser sustitutiva de alguna fijada en este contrato a favor de la ARRENDADORA, en caso de incumplimiento del ARRENDATARIO de las obligaciones contenidas en el mismo', titulándose la novena 'Efectos de las condiciones particulares', e indicándose en ella que 'El contenido de las presentes Condiciones Particulares completa, modifica o deroga, según el caso, las disposiciones establecidas por las Condiciones Generales'; y, como certeramente considera la juzgadora de la instancia, las expresadas condiciones particulares completan (no modifican ni derogan, lo que bien pudo haberse producido como fruto de aquella negociación individual) el contenido de la Condición General 4.5, que es del siguiente tenor literal: 'Si el ARRENDATARIO decidiese resolver unilateral y anticipadamente el presente contrato, deberá pagar en concepto de indemnización una cantidad equivalente al resultado de multiplicar la última Renta Mínima Garantizada anual, por el número de años que resten hasta la finalización del contrato, prorrateándose los períodos inferiores al año'.

En consecuencia, producido el desistimiento unilateral del contrato por parte de la hoy demandada apelante y entregadas las llaves del local en fecha 20 de noviembre de 2015, antes del transcurso del primer periodo de duración pactado (5 años, desde el 23 de julio de 2012 al 22 de julio de 2017), y de acuerdo con el cálculo fijado en la expresada condición general 4.5, en relación con la condición particular 4.1 y 2 -como se ha dicho, negociadas individualmente- debe mantenerse la indemnización fijada en la sentencia recurrida, fruto del contrato suscrito entre las partes, sin que pueda entenderse producido un enriquecimiento injusto, ni aplicable la cláusula rebus sic stantibus, por el hecho de haber vuelto a alquilar el local objeto de autos poco tiempo después de haber entregado la demandada apelante la posesión del mismo. Es mas, tampoco cabría realizar en esta alzada una moderación judicial de la cláusula indemnizatoria pactada, aquí objeto de controversia, en atención al criterio jurisprudencial, recogido, entre otras, en la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 3 de abril de 2018, nº 179/2018 , que, rechazando la posibilidad dicha moderación, establece: '

CUARTO.- La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación es la de si, en atención a las circunstancias, procede el cumplimiento de lo pactado o si debe moderarse la cantidad que resulta de lo previsto en el contrato para el caso de que el arrendatario desistiera del mismo. La sentencia recurrida consideró procedente la moderación en atención a las siguientes consideraciones: que lo pactado fue una cláusula penal que establecía la obligación de «indemnizar» a cargo del arrendador si incumplía el plazo obligatorio y que el arrendador volvió a poner el local en alquiler, por lo que la falta de moderación daría lugar a un enriquecimiento injusto.

Todos los motivos del recurso se dirigen a impugnar este pronunciamiento, por lo que se abordan de modo conjunto para resolver el recurso que, por las razones que se exponen a continuación, debe ser estimado.

1.ª) En el caso, el contrato fue negociado por dos empresas, dedicada al alquiler de bienes inmuebles la arrendadora y a la distribución de mercancías la arrendataria (que, en virtud de la cesión del contrato, fue sustituida en el contrato por la demandada, después absorbida por la ahora recurrida).

2.ª) En los arrendamientos de negocio rige la libertad de pactos ( art. 4.3 LAU y art. 1255 CC ), lo que incluye la libertad de introducir en el contrato un pacto por el que se atribuya a una de las partes la facultad de poner fin a la relación contractual, así como la posibilidad de pactar la cantidad que deberá pagarse por el ejercicio de esta facultad.

3.ª) Las sentencias de esta sala sobre moderación de la cantidad pactada en caso de desistimiento en contratos de arrendamiento de local de negocio han alcanzado soluciones distintas en función de las circunstancias del caso.

Así, la sentencia 300/2014, de 29 de mayo , confirmó la sentencia que había moderado la indemnización pactada, en un caso en el que el contrato estableció como indemnización la cantidad equivalente a la totalidad de las rentas correspondientes al plazo de contrato de arrendamiento de local pendiente de cumplir. En cambio, la sentencia 779/2013, de 10 de diciembre , consideró que no procedía moderar la indemnización pactada en el caso de un contrato a veinte años en el que las partes acordaron que si la arrendataria extinguía el contrato dentro del plazo inicial de cinco años debería abonar el importe de las rentas que faltaren por devengar hasta completar el indicado plazo de cinco años. En ambos supuestos, con una terminología imprecisa, los contratos hablaban de «resolver» y de «indemnizar».

4.ª) En el supuesto que da lugar al presente recurso, las partes ampliaron la duración del contrato inicialmente pactada de veinticinco a treinta años a partir de la modificación del contrato. Durante esos treinta años, la arrendadora quedaba comprometida a ceder el uso del local a la arrendataria, mientras que esta solo estaba obligada a mantener el contrato durante los diez primeros años.

A juicio de esta sala no resulta irrazonable que en un contrato que tiene una duración de treinta años se garantice el pago de la renta durante los diez primeros años y se exija a la arrendataria que quiere salir del contrato con anterioridad el pago de esa penalización.

Literalmente, la arrendataria se comprometía «a no rescindir unilateralmente los contratos por voluntad propia durante el plazo de diez años» y, en caso contrario, quedaba obligada «a indemnizar a la arrendadora por las rentas pendientes hasta cumplir dicho plazo». En definitiva, con independencia de las imprecisiones terminológicas, se atribuyó a la arrendataria una facultad de desistimiento anticipado a cambio de pagar el importe equivalente a las rentas pendientes hasta cumplir el plazo de diez años si ponía fin al contrato antes de ese momento. La suma que debía pagar la arrendataria sería menor a medida que la extinción del contrato se produjera en fecha más próxima a los diez años y, pasado el plazo de los diez años, la arrendataria quedaba obligada a pagar por una sola vez el importe de una mensualidad.

En el caso, la entidad que pasó a ocupar el lugar de la arrendataria (por absorción de quien adquirió el contrato por cesión) puso fin al contrato cuando quedaban tres años para el citado plazo de diez y la arrendadora, de acuerdo con lo pactado, no pide la renta correspondiente a todos los años de cumplimiento del contrato (treinta años), sino que lo que pide es el pago de las rentas correspondientes a esos tres años.

5.ª) Partiendo de la razonabilidad de la cláusula contractual no se puede reprochar a la arrendadora la diligencia mostrada al buscar un alquiler sustitutorio una vez que se produjo la recuperación de la posesión del local como consecuencia de la extinción del contrato de arrendamiento por voluntad de la arrendataria.

Lo contrario equivaldría a incentivar a los arrendadores para que no pongan en el mercado nuevamente el local después de la extinción del contrato, máxime si se tiene en cuenta los argumentos de la demandada acerca del escenario de la bajada de los precios de alquiler como consecuencia de la crisis. Si la propietaria del local, según se dice en el caso, tuvo la oportunidad de alquilar rápidamente, ello no puede conducir a exonerar a la arrendataria del cumplimiento de lo pactado, pues al fijarse por acuerdo de las partes el plazo de diez años de pago de la renta solo quedaba a cargo de la arrendadora el riesgo de no volver a alquilar transcurrido ese plazo. El riesgo de no encontrar un alquiler de sustitución durante los diez primeros años quedaba a cargo de la arrendataria, de acuerdo con la cláusula pactada. El hecho de que se llegara a concertar un nuevo arrendamiento con un tercero después de la extinción del contrato y antes de los diez años no permite una moderación de la cuantía fijada en el contrato prevista, precisamente, para el desistimiento durante los diez primeros años de contrato ( art. 1154 CC ).

6.ª) Puesto que la doctrina del enriquecimiento injusto se dirige a corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas, no puede apreciarse tal cosa por el cumplimiento de lo previsto libremente por las partes en un contrato que no ha sido invalidado y respecto del que la parte demandada, que invoca irregularidades en su otorgamiento, no ha ejercido acción específica alguna mediante reconvención. Por lo dicho, la cantidad exigida según el contrato no carece de causa, lo que constituye uno de los presupuestos requeridos para la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

7.ª) La arrendataria demandada ha mantenido en las distintas fases del procedimiento la procedencia de la moderación por aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, alegando que la renta pactada en la fecha en la que se modificó el contrato de arrendamiento estaba muy alejada del mercado de alquiler cuando se produjo el desistimiento.

Frente a este argumento hay que decir que, suponiendo que la caída de precios a que se hace referencia pudiera considerarse un acontecimiento imprevisible que alterara la economía del contrato tal y como fue prevista por las partes al contratar, lo cierto es que la demandada no puso fin al contrato de arrendamiento que adquirió por cesión por esta razón, sino porque no le interesaba y, en cualquier caso, sería improcedente moderar al amparo de la rebus una penalización que se ha considerado razonable en atención a las circunstancias y que distribuía entre las partes los riesgos asociados a la mayor o menor tardanza en lograr un alquiler de sustitución'.

También la sentencia del mismo Tribunal y Sala, de 14 de febrero de 2018, y número 74/2018 , señala: '

TERCERO.- La cuestión jurídica que se plantea en este recurso de casación es la exigencia de pago de la pena pactada en un contrato de arrendamiento de inmueble para la explotación de un negocio cuando, tras el incumplimiento del arrendatario, el arrendador celebra un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero.

La sentencia recurrida considera que se trata de una cláusula penal sustitutiva de la indemnización por incumplimiento y que en el caso no procedía su exigencia puesto que el arrendador no sufrió daño alguno.

Basa su razonamiento tanto en la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula como en la necesidad de moderar la pena para ajustarla a los daños que ha causado el incumplimiento del contrato.

El marco normativo y jurisprudencial en el que vamos a resolver el recurso de casación es el siguiente.

1.º) Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero y 126/2017, de 24 de febrero , salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores ( art. 85.6 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ), nuestro Derecho permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Se permiten incluso en el art. 1152.I CC («si otra cosa no se hubiere pactado») las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios (por todas, sentencia 197/2016, de 30 de marzo ).

2.º) La posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece el art. 1255 CC , puesto que no hay un control específico de abusividad para los contratos entre empresarios.

3.º) Es doctrina constante de esta sala la de que cuando la cláusula penal está establecida para un determinado incumplimiento no procede aplicar la moderación del art. 1154 CC , en el entendimiento de que este precepto solo admite la rebaja cuando se haya pactado la cláusula penal para el incumplimiento total y el deudor haya cumplido parcialmente ( sentencia 536/2017, de 2 de octubre , con cita de otras anteriores, como las sentencias 384/2009, de 1 de junio , y 708/2014, de 4 de diciembre , entre otras).

Como recuerdan las sentencias 530/2016, de 13 de septiembre , 44/2017, de 25 de enero , y 126/2017, de 24 de febrero , mientras el legislador no modifique el art. 1154 CC , procede estar a esta jurisprudencia.

Por mucho que buena parte de la doctrina científica sea partidaria lege ferenda de introducir una modificación en nuestro ordenamiento en el sentido propugnado por el art. 1150 de la «Propuesta para la modernización del Derecho de obligaciones y contratos», elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión de General de Codificación y que publicó el Ministerio de Justicia en el año 2009 y, más recientemente, por la «Propuesta de Código civil » elaborada por la Asociación de Profesores de Derecho civil y publicada en 2016, que contiene un art. 519-13 del siguiente tenor: «El juez debe modificar equitativamente las penas punitivas manifiestamente excesivas, así como las cláusulas liquidatorias notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente sufrido».

4.º) Esta sala ha dictado varias sentencias en las que el arrendatario pretendía una moderación judicial la cláusula penal incluida en contratos de arrendamiento para uso distinto de vivienda sometidos a la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.

i) La sentencia 810/2009, de 23 de diciembre , entendió que no procedía la moderación judicial de la indemnización pactada por las partes sino que, de acuerdo con la prevalencia de la autonomía de la voluntad establecida en el art. 4.3 de la Ley 29/1994 , debía estarse a la voluntad de las partes, toda vez que su libertad solo está condicionada por los establecido en los arts. 6.º.2 y 1255 CC . En el caso de la sentencia 810/2009 , con posterioridad al contrato de arrendamiento, y antes de que se completara el plazo de duración estipulado, las partes alcanzaron un nuevo acuerdo en el que pactaron de manera diferente las consecuencias del incumplimiento, de modo que fijaron una serie de condiciones a partir de las cuales quedaban determinados los daños y perjuicios que debía satisfacer la arrendataria. Se consideró que el nuevo acuerdo ya supuso una moderación de la indemnización y era improcedente volver a objetivarla como pretendía el recurrente.

ii) La sentencia 779/2013, de 10 de diciembre , niega que proceda la moderación de la indemnización pactada para el caso de que el arrendatario pusiera fin al contrato dentro de los cinco primeros años de la vigencia del contrato. Entendió la sala que se imponía el cumplimiento de lo pactado, conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC y no procedía la moderación del art. 1154 CC porque la arrendataria procedió conforme a lo pactado y no hubo incumplimiento contractual.

iii) La sentencia 300/2014, de 29 de mayo , entendió que en el caso procedía la moderación de una cláusula penal. Ello en atención a que: i) la cláusula penal pactada, que imponía al arrendatario el pago en concepto de indemnización de una cantidad equivalente a toda la renta correspondiente al plazo de contrato pendiente de cumplir, tenía una función liquidadora de daños y perjuicios ( art. 1152 CC ), por lo que no cabía aplicarla automática y enteramente cuando consta que era superior a los que se habían producido realmente; ii) si el arrendatario percibiese la totalidad de la cláusula penal además de las rentas de un nuevo arrendatario se daría un claro enriquecimiento injusto; iii) el principio pacta sunt servanda no puede aplicarse por razón de la injusticia y de la desproporción del resultado.

En otros asuntos en los que el contrato de arrendamiento de local incluía una cláusula penal no se ha planteado la cuestión jurídica de la procedencia de la moderación sino su propia aplicabilidad, en atención a los hechos del caso: i) así, en la sentencia 571/2013, de 27 de septiembre , se discutía si al coger las llaves el arrendador renunció a la indemnización (lo que se negó y, por ello, se confirmó la procedencia de la exigencia de la pena pactada conforme a los arts. 4.3 de la Ley 29/1994 y 1255 CC ); ii) en la sentencia 703/2013, de 6 de noviembre , se discutió si la cláusula contractual aplicada en la instancia era la penal que establecía las bases de la indemnización para el caso de abandono del local por el arrendatario una vez iniciada la vigencia del contrato o, como sucedió, la que establecía la obligación de indemnizar los daños ocasionados al arrendador si el arrendatario incumplía su obligación de recepción del local una vez terminadas las obras a la que se comprometió la primera.

5.º) Puesto que la función y el efecto de la cláusula penal dependen de lo pactado, se hace preciso recordar que constituye doctrina reiterada en materia de interpretación del contrato, como recuerda la sentencia 615/2013, de 4 de abril : «Como hemos insistido en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 66/2011, de 14 de febrero , la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia y no puede ser revisada en casación en tanto no se demuestre su carácter arbitrario o irrazonable o la infracción de uno de los preceptos que debe ser tenido en cuenta en la interpretación de los contratos ( SSTS de 17 de noviembre de 2006, RC n.º 3510/1997 , 27 de septiembre de 2007, RC n.º 3520/2000 , 30 de marzo de 2007, RC n.º 474/2000 ). A este mismo criterio se ajusta la calificación contractual y la determinación del fin jurídico que se pretende en el contrato ( SSTS de 23 de junio de 2003 y 21 de julio de 2006 , 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000 )».

De este modo, puede prosperar en el recurso de casación una alegación de disconformidad con la interpretación o calificación realizada por el tribunal de instancia cuando esta exégesis contradice abiertamente el espíritu o la letra del texto interpretado.



CUARTO.- Dada la íntima conexión entre todos los motivos, se analizan conjuntamente y, por las razones que se exponen a continuación, se estima.

1.ª) En el caso se trata de un contrato entre dos empresarios, por lo que la nulidad de la cláusula solo podría basarse en su contradicción con los límites que impone a la autonomía de la voluntad el art. 1255 CC , pero ni se ha acreditado ni ha sido objeto de debate que el contrato se celebrara en condiciones de abuso de poder del arrendador, ni que la pena fijada en caso de que incumpliera el arrendatario fuera injustificadamente desproporcionada para el objetivo de disuadir su incumplimiento.

2.ª) Tal y como ha quedado reflejado en el primer fundamento de esta sentencia, para el caso de incumplimiento por el arrendatario no se preveía el pago equivalente a las rentas correspondientes a todos los años del contrato que quedaran por cumplir. En última instancia, puesto que no se preveía el pago íntegro de las rentas pendientes, la reclamación de la suma dineraria prevista como pena no era equivalente a una exigencia de cumplimiento del contrato, que hubiera podido resultar incompatible con su resolución.

3.ª) Con la penalización pactada se establecía el derecho del arrendador a percibir un porcentaje de la renta devengable en función del momento en que se produjera el incumplimiento del arrendatario.

El contrato tenía una duración de diez años y la pena se fijaba mediante un sistema escalonado de indemnización articulado en dos tramos. En el caso de que la resolución por incumplimiento se produjera durante la primera mitad de vigencia del contrato, la obligación de pago del arrendatario era de un 25% de las rentas pendientes y si el incumplimiento tenía lugar durante la segunda mitad del plazo de duración del contrato, por tanto cuando más cerca se estaba de su extinción, el porcentaje se elevaba al 40%.

De esta forma, mediante el pacto se fijó la pena en atención a las circunstancias de las relaciones existentes entre las partes, sin que la sentencia recurrida justifique la razón por la que resulta excesiva o desproporcionada, más allá del contraste con los daños lo que, por lo que se dice a continuación, no resulta adecuado.

4.ª) La cuantía de la pena fijada no equivalía a la indemnización por el posible lucro cesante como consecuencia de la resolución. La cláusula penal pactada por las partes, tal y como con claridad resulta de su tenor literal, era una pena que no excluía que se reclamaran los daños que se produjeran por el incumplimiento.

La pena, en definitiva, no se dirigía a liquidar de manera anticipada los daños que pudieran causar los incumplimientos a que se refería y era exigible una vez que se produjera el incumplimiento para el que se pactó, con independencia de la acreditación de esos daños. Era improcedente, por tanto, su moderación, que la sentencia recurrida aplica hasta el punto de eliminar su aplicación por entender que no ha habido daños indemnizables, reforzando así su argumento de la nulidad.

5.ª) Por lo que se refiere a la posible aplicación de la cláusula rebus, no solo se trata de una cuestión nueva que pretende introducir la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso sin que haya sido objeto de debate en el proceso, sino que además sería incoherente negar nulidad de la cláusula y su moderación hasta el punto de extinguirla y admitir que, con independencia de las razones que ya tuvieron en cuenta las partes al pactar la cláusula penal, el arrendatario podía incumplir el contrato sin atenerse a las consecuencias pactadas'.



CUARTO.- Por lo expuesto, probados todos los requisitos precisos para el éxito de la acción ejercitada en la demanda, y no habiendo demostrado la demandada reconviniente, y aquí apelante, los hechos que invocó tanto para hacer fracasar la acción contra ella ejercitada como para sustentar su pretensión reconvencional, procede la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición a dicha demandada apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos el recurso interpuesto por la entidad demandada, Tedrak, S.L.

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. Imponemos a la referida apelante las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia de la Sala, certifico.-