Sentencia CIVIL Nº 267/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 936/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00267/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 47 1 2015 0001282
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000936 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000621 /2015
Recurrente: Jose Augusto
Procurador: CELIA CEBRIAN ORGAZ
Abogado: MANUEL MACUA POLA
Recurrido: Patricio , Jesús Manuel , NAKOA, S.L.
Procurador: ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE, ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE
Abogado: , IGNACIO COMET MARTINEZ , MARIANO MARCO DE LEON
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 267/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
Dª CAROLINA MARQUET MARCO.
En Zaragoza, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 621/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL
N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 936/2017, en
los que aparece como parte apelante, Jose Augusto , representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. CELIA CEBRIAN ORGAZ, asistido por el Abogado D. MANUEL MACUA POLA como parte apelada,
Patricio , representado por el Procurador Sr. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE como apelado Jesús Manuel como
Administrador concursal de Nakoa, S.L. como parte apelado NAKOA, S.L., representado por el Procurador

de los tribunales Sr. ANGEL ORTIZ ENFEDAQUE , asistido por el Abogado D. MARIANO MARCO DE LEON
siendo parte el MINISTERIOS FISCAL siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ
ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 19 de mayo de 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Que debía acordar y acordaba: 1º) Calificar como CULPABLE el concurso de la entidad mercantil NAKOA, SL, CIF B-50121953 .

2º) Determinar como personas afectadas por tal calificación al administrador único en el plazo de dos años inmediatamente anteriores a dicha fecha Jose Augusto .

3º) Privar a Jose Augusto de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.

4º) Inhabilitar a Jose Augusto para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo de diez años.

5º) Condenar a Jose Augusto a responder solidariamente de la cantidad de 678.939,70 € haciendo constar que ha avalado personalmente los créditos interesados por la concursada que constituyen la mayor parte de la deuda concursal, motivo por el cual va a soportar o está soportando la responsabilidad patrimonial personal derivada de su gestión.

6º) Condenar a la parte demandada al pago de las costas de este incidente.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D.

Jose Augusto y dado traslado a las partes, se opusieron, no oponiéndose la concursada Nakoa, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 9 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y
PRIMERO.- Devenir procesal del litigio Abierta pieza de calificación del concurso voluntario presentado por la concursada, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal (AC en lo sucesivo) del mismo lo estimaron culpable con base en las causas de los arts. 164.1 , 164.2.1 º y 6 º y 165.1 de la LC la entidad concursada se adhirió a dicha calificación y la persona afectada por la calificación, administrador de la sociedad concursada hasta fechas anteriores a la presentación del concurso, se opuso a la misma por estimar no concurría causa alguna de calificación culpable.

La sentencia de la instancia estimó la demanda de calificación del concurso como culpable por existencia de irregularidades graves en la contabilidad, por crear una situación patrimonial ficticia y por estimar que existía exceso de crédito con arreglo al art. 164.1 de la LC estimó responsable al administrador demandado y se fijaron los efectos del concurso culpable, entre los que se incluía la condena a la cobertura del deficit concursal.

Contra dicha resolución se alza la condenada considerando, por la vía del error en la valoración de la prueba, que no existe causa de calificación.



SEGUNDO.- Objeto del recurso Estima la Sala, conforme a la STS de 1 de abril de 2014 , que 'la sentencia de apelación no puede añadir causas determinantes del carácter culpable del concurso a las expresadas en la sentencia de primera instancia si así no lo pide la administración concursal o el Ministerio Fiscal mediante un recurso de apelación o una impugnación de la sentencia que haya sido recurrida de contrario', que solo las causas de calificación expresamente acogidas por la resolución de la instancia son las que deberán ser examinadas en vía de recurso formulado por la demandada, por lo que la del art. 165.1 de la LC que no fue estimada, no ha de ser objeto de examen por la Sala.

En forma indirecta queda también reducido el recurso, de existir causa de calificación, a la determinación de la procedencia o no de la condena a la cobertura del déficit concursal y las consecuencias de la calificación culpable.



TERCERO.- Irregularidades relevantes en la contabilidad La condena por esta causa reside en estimar que la sociedad incurrió en una contabilidad errónea de las existencias, que, tras la oportuna comprobación del inventario de las mismas en septiembre de 2015, fueron fijadas por la AC en su informe con un valor solo de 157.901,44 euros, frente a la de más del doble de tal suma fijadas en las contabilidades de la empresa en los años 2011 y siguientes.

En segundo lugar, estima la resolución recurrida que existe una defectuosa contabilización del inmovilizado material y que la maquinaria comprada fue tratada como existencias.

Respecto al incremento ficticio de existencias.

Lo cierto es que se produjo una comprobación del volumen de las existencias en septiembre de 2015 tras el cese en el cargo del demandado y que tal recuento fue dado como correcto, con las oportunas correcciones por compras y ventas, por parte de la AC en su informe del art. 75 LC .

En este sentido, no se ha aportado por la parte demandada un inventario o recuento y valoración fiable de las existencias a fecha 31 de diciembre de 2014 pese a afirmar que el fijado por la contabilidad del año 2014 es el correcto. Por tanto, no ha levantado la demandada una carga que, con arreglo al principio de facilidad o proximidad ex art 217.7 de la LC, a ella le correspondía.

A mayor abundamiento, existen también datos que permiten sostener por la vía de la presunción judicial la versión del AC y estos son los siguientes: -El objeto social de la concursada es la fabricación y venta al mayor de turrones de todas clases, de frutas azucaradas, artículos de confitería y pastelería en general y la mayor parte de su facturación anual la fía a la campaña de Navidad, donde se producen la mayor parte de sus ventas. Pese a ello, a 31 de diciembre de cada ejercicio desde 2011 venían quedando un importante resto de existencias valorados en cantidades próximas a los 400.000 euros, llegando a los casi 500.000 del año 2013, más de la mitad del importe de las ventas de los sucesivos ejercicios y el 30% del importe de las mismas en los ejercicios 2013 y 2014.

-Se reconoció incluso por la encargada de la llevanza de la contabilidad de la demandada durante la dirección de la misma por el demandado, Sra. Crescencia , que en el inventario había referencias caducadas, otras que no cumplían los requisitos de etiquetado y otras que correspondían a productos que ya no se fabricaban.

-Igualmente se incluyeron en la partida de existencias elementos correspondientes al inmovilizado.

Por tanto, sin mayores razonamientos, estima la Sala que la imputación de la AC de sobrevaloración de las existencias durante los cuatro últimos ejercicios hasta la declaración de concurso supone por su importancia una grave alteración de las normas contables que determina per se la concurrencia de la causa invocada.

Indebida contabilización del inmovilizado material .

De otra parte, consta que la concursada adquirió en 2011 diversa maquinaria de un tercero la misma fue objeto de enajenación en favor del administrador demandado y recompra ulterior en varias ocasiones a lo largo de los años 2013 y 2014, conforme se señala por la AC y no se discute por la demandada junto a dicha maquinaria se incluyeron diversos elementos pertenecientes al inmovilizado material de la concursada.

Todas estas ventas como meras existencias estuvieron mal contabilizadas, pues se trataba de elementos de inmovilizado material que no podían ser tratados como existencias. Así, la activación de los gastos de adjudicación, podían tener su sentido en partidas de inmovilizado material que determinaban un incremento de su valor en el activo por realización de los mismos, pero carecían de sentido tras la calificación como existencias de la maquinaria. De otra parte, el valor de tales compras y gastos de adjudicación se contabilizan como existencia de mercaderías en 2013 y por importe de 168.605,13 euros a 1 de enero de 2013, se cancelan en octubre de 2013 y parecen de nuevo incluirse como variación de existencias en la cuenta de materias primas el 31 de diciembre de 2013 por valor de 101.852,03 euros.

En el mismo sentido, se venden como existencias elementos del inmovilizado material de la concursada por importe de 20.500 que no debían haber ingresado en la cuenta de pérdidas y ganancias alterando el importe de la misma -las ganancias eran 12.656,53 euros en 2013-, con lo que la diferencia era relevante.

También se omite con ocasión de la venta de tales elementos su baja en el inventario de inmovilizado material pese a que, junto con otros maquinas readquiridas del demandado, se procede de nuevo el 3 de diciembre de 2013 a darles de alta en la partida maquinaria por importe de 85.999,36 euros, lo que supone una doble contabilización de los elementos del inmovilizado referidos.

Por último, la venta del denominado 'horno continuo' en abril de 2014, amén de que no parece dársele de baja en el inmovilizado material, se contabiliza como una venta cuyo total importe, 100.000 euros, se refleja como tal en la cuenta de pérdidas y ganancias, pese a que el mismo día había sido comprado previamente por la concursada a la demandada y era vendida por aquella a un tercero, por lo que debían haberse computado por el beneficio obtenido, esto es, 40.000 euros. A la vista de los beneficios obtenidos en tal año 15.187,20 euros, también afectaba esta contabilización a la cuenta de pérdidas y ganancias.

En definitiva, la sobrevaloración de la existencias, principalmente, y los errores en la contabilización de las partidas de inmovilizado como existencias, en menor medida, determinaron una irregularidad relevante en la contabilidad con influencia sobre la comprensión de la verdadera situación patrimonial de la empresa con el examen de la contabilidad así tratada.



CUARTO.- Actos patrimoniales dirigidos a crear una situación patrimonial ficticia Ciertamente consta que entre la sociedad y el administrador de la misma, quien a su vez parece que al tiempo de las operaciones tenía un crédito contra la sociedad por importe de al menos 130.000 euros, se produjeron las operaciones reflejadas por la resolución recurrida de venta y recompra de diversos elementos del activo, principalmente maquinaria, tanto la adquirida en 2011 de Snack Extremadura, como la de diversos elementos del inmovilizado material de la actora. En las operaciones de venta del administrador a la sociedad del denominado 'horno continuo' de 4 de julio de 2013 y 4 de abril de 2014, pero también en la compra de la denominada 'estación eléctrica', 'túnel de enfriamiento' y otros, existe un pequeño incremento entre el precio de compra del administrador a la sociedad y la posterior venta del administrador a la mercantil. Se trata de diferencias no superiores al 10% del importe.

Estima la AC y la concursada que tales ventas se realizaron con abuso de facultades de autocontratacion y al margen de las formalidades que la LSC (art. 160) imponía para la venta de activos esenciales para la sociedad. Sin embargo, lo cierto es que las ventas se produjeron y el importe de las mismas parece iba compensado con el crédito que el administrador tenía contra la sociedad. Dichas operaciones parece fueron estimadas ineficaces de forma indirecta por la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de fecha 27 de junio de 2016 al rechazar la misma la impugnación formulada por D. Jose Augusto contra la calificación de créditos e inventario y valoración e bienes y derechos realizado por el AC en incidente concursal iniciado al efecto.

Por tanto, ciertamente podía existir un abuso en la autocontratacion, pero la imputación de su importe a la deuda de la sociedad con el administrador las convertía en reales y no ficticias.

No se explica suficientemente la finalidad perseguida con tales operaciones. Por la demandada y algún testigo como la Sra. Crescencia se alega que la maquinaria de Snack Extremadura se compró por el demandado con el propósito de alquilarla a la sociedad y percibir un ingreso financiero por parte de esta, pero que luego se vio inviable.

En todo caso, aun ocasionando tal operación un perjuicio a la sociedad por las cuotas de IVA generadas por la adquisición, estas podían ser deducidas del IVA devengado por la sociedad. Respecto al incremento de valor de los bienes que la sociedad sufría tras cada recompra, su importe es sumamente moderado, máxime teniendo en cuenta que la enajenación del horno en abril de 2014 a un tercero, que sí ocasionó un beneficio sustancial a la sociedad, la podía haber hecho por sí mismo el demandado, quien la había adquirido y, al parecer, abonado a través de su compensación con el crédito que tenía contra la sociedad. Todo ello, sin perjuicio de las acciones que la sociedad hubiera podido haber ejercitado de haber actuado el demandado en nombre propio con esta enajenación, por entender que el administrador abusaba de sus facultades de contratación.

Por tanto, no se percibe por la Sala que se crease una situación patrimonial ficticia, sino unas transmisiones reales, susceptibles de impugnación y de finalidad no suficientemente explicada. Por ello, estima esta Sala que no se da esta causa de calificación invocada.



QUINTO.- Creación o agravación de la insolvencia por incurrir a la sociedad en un exceso de crédito.

Estima la Sala que la narración fáctica realizada por las actoras es correcta. El demandado durante varios años fue solicitando créditos a nombre de la sociedad y con su aval personal con los que se realizaban diversas inversiones, compra de maquinaria a Snack Extremadura -80.000 euros- o compra de la empresa Dos Sicilias - 60.000 euros-, pero sustancialmente se procedía con ellas y con las aportaciones del administrador próximas al parecer a 180.000 euros, a cancelar las cuentas de crédito excedidas por la sociedad y a sustituirlas por créditos a más largo plazo y en mejores condiciones financieras.

Se trataba, con mayor o menor fortuna, de operaciones de refinanciación del crédito, que, pese a que en momentos puntuales -2014- parece que llegaron a generar excedentes que se impusieron a plazo fijo -60.000 euros- lo cierto es que parece que iban dirigidos siquiera idealmente a ampliar el negocio -fábrica de peladillas-.

Con estos hechos, no cabe duda que no existe una infracción del art. 164.1 de la LC , en cuanto, no resulta acreditado que por esta vía, la de refinanciación de los créditos, se crease o ampliase la insolvencia de la sociedad. Sino que a través de la misma, ante las posibles limitaciones que la actividad ordinaria tuviera para generar flujos de caja para la continuación de la actividad social especialmente si la mayor parte de ella se concentraba en la denominada 'campaña de Navidad', se permitía continuar con la misma.

Cuestión distinta es que, dándose a juicio de la AC, las ratios que indicaban una insolvencia en el año 2014 se prosiguiera con la actividad. Estos datos fácticos pudieran servir para el examen de la concurrencia de la causa del art 165.1 de la LC , pero la misma no ha sido ni aceptada, ni rechazada por la resolución recurrida, ni recurrida dicha resolución por los actores, y, por tanto, conforme a lo razonado no puede ser examinada en el presente recurso.



SEXTO.- Condena a la cobertura del déficit concursal La sentencia del TS de 12 de enero de 2015 ha argumentado sobre el régimen transitorio y los distintos requisitos que la nueva redacción del art. 172 bis de la LC , introducida por el RDL 4/2014 ha impuesto. En el presente caso, la cobertura del déficit concursal no precisa de justificación añadida, sino, conforme a la redacción del art. 172.3 de la LEC dada por el Real Decreto-ley4/2014, de 7 de marzo, acreditar en qué medida la conducta que ha determinado la calificación culpable ha generado o agravado la insolvencia.

En el presente supuesto, ha de partirse, dada la corrección hecha por el Letrado de la AC al comienzo de la vista, de que el déficit concursal oscilara en una cantidad próxima a los 450.000 euros.

No parece discutirse que el demandado tiene prestados avales solidarios a la entidad concursada por una cuantía superior a los 400.000 euros.

De las causas de calificación acogidas, lo cierto es que un incremento injustificado de la partida de existencias que fue fijado en cantidades superior a los 277.446,24 euros, supone una importante corrección en la contabilidad, pero la misma no supone per se un incremento de la insolvencia, en cuanto los fondos propios de la sociedad para el año 2014, según parece aprobados por los socios eran de 476.304,38 euros y se trataba de una operación que, más que aumentar la insolvencia, la camuflaba.

Por tanto, pudieron ser otras causas no declaradas, pero las irregularidades en la contabilidad en el presente caso no fueron la causa de la insolvencia ni de su aumento y, por ello, conforme interesó el AC, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre la cobertura del déficit concursal, con estimación del recurso en este extremo .

En cuanto a la extensión de la sanción de inhabilitación, dado que parece que la actuación del demandado iba dirigido a la supervivencia de la sociedad y que en la misma afrontó por sí mismo importantes cantidades para ello, bien vía préstamo a la sociedad o afianzamiento de la financiación externa obtenida, se estima que la extensión de la sanción ha de ser la mínima, esto es dos años.

SEPTIMO.- Costas procesales Conforme a los arts. 394 y 398 de la LC , no se hace especial declaración sobre las costas ni las de la instancia, dada la estimación parcial de la demanda, ni de las del recurso, dado que también ha sido parcialmente estimado.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso interpuesto por D. Jose Augusto contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil Nº 2 de la Zaragoza en INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICION A LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO 621/2015 , revocando la resolución recurrida en el único extremo de no imponer a la persona afectada por la calificación la obligación solidaria de asumir el déficit concursal y fijar la extensión de la inhabilitación en dos años, sin especial declaración sobre las costas de la instancia, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos y sin especial declaración sobre las costas del recurso.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la desestimación del mismo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse los autos al juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.