Sentencia CIVIL Nº 267/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1309/2017 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1309/2017 -4
Materia: Juicio verbal precario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1096/2016
Parte recurrente/Solicitante: Landelino , Herminio
Procurador/a: Ana Maria Soles Suso, Blanca Soria Crespo
Abogado/a: JOAN MUÑOZ GALIAN, Eugenio Muñoz Hernandez
Parte recurrida: IGNORADOS OCUPANTES AV/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM001
TERRASSA, SABADELL REAL ESTATE DEVELOPMENT S.L.U.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: ROCIO VAZQUEZ LOPEZ
SENTENCIA Nº 267/2019
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Carlos Villagrasa Alcaide
Pablo Izquierdo Blanco
Barcelona, 29 de marzo de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 16 Octubre de 2.017 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 1096/16 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 Terrassa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Maria NIETO VILLALPANDO en nombre y representación de Herminio y el/la Procurador/a de los Tribunales Esmeralda OLIVARES ALBA en nombre y representación de Landelino contra la sentencia de fecha 27 Junio 2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Marta PRADERA RIVERO en nombre y representación de SABADELL REALE ESTATE DEVELOPMENT SLU todo ello en relación a la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Terrassa.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dª Marta PRADERA RIVERO en nombre y representación de la entidad SABADELL REALE ESTATE DEVELOPMENT SLU y en consecuencia debía declarar y declaro que en la fecha de la interposición dela demanda y de celebración de la vista, D Herminio y D Landelino y demás ignorados ocupantes, ocupan la finca sita en la DIRECCION000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Terrassa en situación de precario. En consecuencia D. Herminio y D. Landelino y demás ignorados ocupantes de la finca sita en DIRECCION000 número NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Terrassa, habrán de restituir en la posesión del inmueble a la entidad demandante. En el caso de que no realizara tal restitución voluntariamente, se procederá al lanzamiento de la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , planta NUM001 , puerta NUM001 de Terrassa. Por la presente queda autorizada la comisión judicial para que en la practica de dicha diligencia procedan, si fuere necesario para la misma, al descerrajamiento de la puerta de acceso al inmueble en cuestión, y se hace saber que se considerarán abandonados los bienes que se encuentren en el interior del inmueble. Todo ello con imposición expresa a la parte demandada de las costas procesales causadas en el presente juicio desde que se dicte la presente sentencia' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/03/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Pablo Izquierdo Blanco

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del recurso Apelan la sentencia de instancia, estimatoria de la pretensión de desahucio por precario, ambos ocupantes comparecidos de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM001 de Terrassa alegando: Por parte del ocupante comparecido Landelino a) Falta de legitimación activa; b) Que se halla en la posesión de la finca desde el 24 de noviembre de 2014 y, que la posesión de la misma tolerada por el actor, con quien han estado negociando una solución habitacional, es justo título que ampara su posesión; c) c) Que carece de otra vivienda donde residir y de solvencia económica para poder sufragarse otra vivienda, por lo que ha interesado un alquiler social del demandado.

Por parte del ocupante comparecido Herminio : a) Que se halla en la posesión de la finca, empadronado en la misma y, que la posesión de la misma tolerada por el actor, con quien han estado negociando una solución habitacional, es justo título que ampara su posesión; b) Que carece de otra vivienda donde residir y de solvencia económica para poder sufragarse otra vivienda, por lo que ha interesado un alquiler social del demandado y c) Que ha existido un consentimiento tácito del actor para la ocupación de la finca en tanto no se solucionase el conflicto habitacional que existe para los mismos.

La entidad actora SABADELL REALE ESTATE DEVELOPMENT SLU, que se opuso al recurso de apelación interesó la confirmación de la sentencia de instancia en sus propios términos.



SEGUNDO.- Situación de precario.

Como tiene reiteradamente declarado esta sección, en resoluciones como la de 12 de julio de 2018, (...) e s doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, según lo expuesto en el fundamento anterior, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos: de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título. (...)

TERCERO. - Excepción de falta de legitimación activa En lo que se refiere a la excepción de falta de legitimación activa, opuesta por uno de los ocupantes comparecidos a los autos, procede la desestimación de la alegación, en los mismos términos que lo ha efectuado la sentencia de instancia, ya que la aportación por el actor de la nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Terrassa, en la que consta el inmueble objeto de autos inscrito en su favor, hace prueba plena, a efectos procesales de la legitimación del actor al objeto de instar el presente procedimiento.

La referencia que hace el art. 332 del Reglamento hipotecario a que la nota simple, tiene 'valor puramente informativo y no da fe del contenido de los asientos ', que es en lo que se ampara el recurrente para fundamentar su excepción de falta de legitimación activa, no puede prosperar, ya que la indicada referencia, lo es a los solos efectos hipotecarios, como contraposición de la nota simple informativa con la certificación registral, pero no a los efectos procesales para fundar la legitimación del actor, que es un documento más que adecuado y suficiente para entender que el mismo es propietario del inmueble y, por ende, legitimado activamente para el ejercicio de la acción de precario objeto de autos, toda vez que, por una parte el demandado no ha aportado una nota simple informativa actualizada de la finca que contradiga lo publicitado por la aportada por la actora y, por cuanto, sin perjuicio de la excepción procesal, tampoco ha efectuado una impugnación de la autenticidad formal del expresado documento, por lo que el mismo hace prueba plena a los efectos procesales antes expuestos.



CUARTO. - Resolución del recurso En lo que se refiere al resto de causas de oposición alegadas por ambos demandados, comunes en el planteamiento y la resolución, procede también la desestimación con base a los siguientes motivos: a) En cuanto a la pretensión de constitución forzosa para la demandante de un arrendamiento sobre la vivienda litigiosa, en base a la situación económica de la demandado, o la necesidad de vivienda del mismo, procede su desestimación por ser contrario a los principios generales de autonomía de la voluntad y libertad de contratación de los artículos 1254 y ss del Código Civil , ya que únicamente sería posible en aplicación analógica del artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, según el cual, en determinados supuestos, antes de interponer cualquier demanda judicial de ejecución hipotecaria o de desahucio por impago de alquiler, el demandante debe ofrecer a los afectados una propuesta de alquiler social, si el procedimiento afecta a personas o unidades familiares que no tengan alternativa propia de vivienda y que estén dentro de los parámetros de riesgo de exclusión residencial, es lo cierto que, en cuanto a la posibilidad de aplicación analógica, el artículo 4.1 del Código Civil dispone que procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. La analogía se configura en la doctrina ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007;RJA 3609/2007 ), como el procedimiento de aplicación del derecho por virtud del cual se aplica la norma establecida para un caso previsto a la solución de otro no previsto, atendida la esencial igualdad que existe entre ambos. Responde al principio de que si hay igualdad de razón jurídica debe haber también identidad de disposición concreta ('ubi eadem ratio legis est, ibi eadem iuris dispositio').

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, 10 mayo 1996 [ RJA 1996871 ], 21 noviembre 2000 [ RJA 2000312 ], 13 junio 2003 [ RJA 2003127 ], 28 junio 2004 [ RJA 2004320 ], 18 mayo 2006 [RJA 2006366]) exige como requisitos la existencia de una laguna legal respecto del caso contemplado, igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver y el ya regulado, y que el legislador no haya prohibido la aplicación del método analógico. Asimismo indica la jurisprudencia que se entiende que existe semejanza cuando en el supuesto de hecho no regulado están los elementos sobre los que descansa la previsión normativa del regulado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1996 [RJA 1996871 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000312]) y que debe acudirse para resolver el problema al fundamento de la norma y al de los supuestos configurados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 febrero 1998 [RJA 199839 ] y 21 noviembre 2000 [RJA 2000312]), y es que, como enseña la mejor doctrina, no es la disposición legal tenida en cuenta la que regula el nuevo caso, sino el principio que se revela o puede ser reconocido a través de la ley.

En el presente caso, no puede apreciarse que concurran los presupuestos exigidos por el artículo 4.1 del Código Civil para la aplicación analógica, por faltar la igualdad o similitud jurídica esencial entre el caso que se pretende resolver, referido a la ocupación de un inmueble sin ningún título, y el regulado por el artículo 5 de la Ley 24/2015, de 29 de julio , referido a la ocupación de un inmueble por su propietario o arrendatario, y que contempla el ofrecimiento de un alquiler social a los propietarios o arrendatarios, que se ven demandados en un proceso de ejecución hipotecaria, o de desahucio por impago del alquiler, no encontrándose legal o doctrinalmente previsto, al menos de acuerdo con la legislación vigente y en el actual estado de la doctrina, que la usurpación de inmuebles, careciendo de sanción en el ámbito de la jurisdicción penal, deba además recompensarse con el ofrecimiento de un alquiler social sobre la vivienda ocupada que deba soportar la propietaria despojada.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada.

b) En lo que se refiere a la interpretación del art. 33 y 47 de la CE y la función social de la propiedad y el derecho a una vivienda digna, como también tiene declarado esta sección en sentencia 448/2018 de 29 junio de 2018 (...) difícilmente se puede ser insensible respecto del problema que se plantea, pero es función de los Tribunales, aplicar la Ley conforme a la realidad social y a los principios constitucionales ( art. 117 CE ). Cierto que conforme al art. 47 CE 'Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación ...', lo cual supone una declaración - un principio rector de la política social y económica - y un explícito mandato a los Poderes Públicos para hacer efectivo el derecho (con los citados deberes de 'promover...' y de 'regular...', aunque no les impone el deber de proporcionar directa y físicamente la vivienda) y con la finalidad que se expone, detectándose como obstáculo a la efectividad del derecho, el fenómeno especulativo a la vez que 'impone' interpretar las disposiciones en el modo y forma que sea más conducente a tal fin; pero lo que no parece nítido es el 'real contenido' de ese derecho que la norma afirma, máxime cuando - a diferencia de los derechos constitucionales recogidos en el cap. 2º del tít.

I, arts. 14 a 29 y 30.2 CE , con la doble protección del art. 53.2 CE - no tiene la protección constitucional, directa e inmediata, del art. 53.2 CE (es decir no es directa e inmediatamente ejercitable como verdadero derecho subjetivo , o no ofrece a los ciudadanos la posibilidad de reclamar ante los Tribunales su efectiva satisfacción, sino que precisa - art. 53.3 CE - de desarrollo legislativo), partiendo de que el precepto impone una obligación de hacer al poder público (crear las condiciones sociales económicas y jurídicas que hagan posible el acceso a la vivienda en función de las rentas y del derecho a la libertad de residencia y domicilio, como por ej. promover imposición de cargas públicas o impuestos a viviendas desocupadas por incumplimiento de la función social de la propiedad, es decir, 'supedita' la invocación directa, al desarrollo legislativo del derecho, pues el precepto 'obliga' a desarrollar una política tendente a facilitar a todos el acceso a la vivienda, y no parece existir instrumento alguno a través del cual quepa exigir a los respectivos Parlamentos, estatal o autonómicos, que se haga realidad ese desarrollo legislativo, sin perjuicio de lo establecido en el art. 9.1 CE ), conjunto de prestaciones ajenas a la actividad jurisdiccional (sin perjuicio de que aquel mandato a los Poderes públicos así como aquella imposición de interpretación, 'permiten' someter al control jurisdiccional el cumplimiento de determinados niveles de obligaciones por parte del Estado).

Pero es que, además, tampoco puede olvidarse que el art. 33 CE proclama el reconocimiento del derecho a la 'propiedad privada', delimita su contenido por las leyes ordinarias - arts. 348 y 349 CC , Ley del Suelo, etc..., recordemos el paralelismo entre los presupuestos de la acción reivindicatoria y los del precario - y establece la expropiación por determinadas razones mediante indemnización, aunque eleva a nivel constitucional la 'función social' como criterio definidor que las leyes han de adoptar para limitar el contenido de la propiedad ( art. 53.1 CE ), de forma que para que el legislador pueda, sin incurrir en inconstitucionalidad, reducir el ámbito de poder del propietario, ha de respetar su contenido esencial (la alteración de éste es presupuesto de la expropiación del 53.3 CE, y por ello, la 'función social' nunca puede suprimir el 'contenido esencial', y éste es el límite de la intervención legislativa, que solo puede sobrepasar mediante indemnización/ expropiación por lo que el 33 ha de ponerse en relación con el 33.1, 38 y 128 CE). (...) En consecuencia, procede, en definitiva, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

c) Finalmente, en lo que se refiere a la ocupación consentida por el actor, en tanto no se llevan a cabo las negociaciones ante la Administración competente para la obtención de una solución habitacional a los ocupantes de la finca objeto de autos, procede también su desestimación, toda vez que el ejercicio de la acción de desahucio que hoy se resuelve, es ejemplo más que suficiente para entender que no existe el referido consentimiento y, que si en un primer momento la posesión fue tolerada, como acontece en la situación de precario, desde que se ejercita la acción de desahucio, se está manifestando expresamente que el referido consentimiento ha finalizado, sin que por las fechas de ocupación y la falta de prueba de las mismas, los ocupantes hayan consolidado derecho de uso o ocupación de ningún tipo sobre la expresada finca.



QUINTO.- Costas.

De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Maria NIETO VILLALPANDO en nombre y representación de Herminio y el/la Procurador/a de los Tribunales Esmeralda OLIVARES ALBA en nombre y representación de Landelino , se confirma la sentencia de fecha 27 Junio 2017, dictada en los autos de juicio verbal de desahucio por precario nº 1096/2.016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa , con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con copia de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :