Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 942/2019 de 02 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, 1a planta - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866210

FAX: 934866302

EMAIL:aps17.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168171897

Recurso de apelación 942/2019 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 890/2016

Parte recurrente/Solicitante: FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU.

Procurador/a: Elisa Rodes Casas

Abogado/a: Carola Garcia Gimenez

Parte recurrida: COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.L.

Procurador/a: Jose Luis Aguado Baños

Abogado/a: CAROLINA MARTOS OTERO

SENTENCIA Nº 267/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Ana Maria Ninot Martinez

Barcelona, 2 de noviembre de 2020

Ponente: Ana Maria Ninot Martinez

Antecedentes

Primero. En fecha 24 de octubre de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 890/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisa Rodes Casas, en nombre y representación de FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU. contra Sentencia de 18/03/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador Jose Luis Aguado Baños, en nombre y representación de COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES S.L..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QueESTIMO LA DEMANDAinterpuesta por COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.L frente a FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.U y condeno a FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.U al pago a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.L de la suma de 180.429,39 €, más los intereses contractualmente previstos y las costas de este procedimiento.

Que DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONALformulada por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.U frente a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES, S.L y condeno a FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS, S.A.U al pago de las costas de la reconvención.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/10/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Maria Ninot Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda de juicio ordinario formulada por COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL contra FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU en reclamación de la cantidad de 180.429,39 €.

Aduce la actora que fue subcontratada por la demandada, adjudicataria de las obras del proyecto de prolongación del FGC a Terrassa, para la ejecución de los trabajos consistentes en el tendido de cables de media tensión y cable de fibra óptica en las obras de los tramos de 'Canaleta Les Fonts-Terrassa FGC' y 'Terrassa-Rubí Cor', suscribiendo para ello dos contratos. Finalizados los trabajos a la entera satisfacción de FCC y del dueño de la obra, COMFICA emitió tres facturas por importes de 14.739,07 €, 30.314,92 € y 134.932 €, que no han sido abonadas y son objeto de reclamación.

La demandante reclama también la retención del 5% del importe de dos facturas por obras distintas a la señalada, que asciende a 227,47 € y 215,93 €.

A la pretensión deducida se opuso FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU que además formula demanda reconvencional en reclamación de la cantidad de 486.423,76 € o subsidiariamente 426.303,18 €. Refiere la demandada que el impago se debe al accidente ocurrido el día 9 de marzo de 2015, del que es responsable COMFICA, que provocó la paralización de los trabajos y unos sobrecostes por importe de 606.732,57 €, que deben ser compensados con la cantidad adeudada por la demandada a la actora, reclamando FCC el exceso.

COMFICA se opuso a la reconvención negando cualquier responsabilidad en el accidente del día 9 de marzo de 2015 que, afirma, se debió a un cúmulo de factores, hechos y actuaciones diversos, ajenos a su actuación. Además, se muestra disconforme con la cantidad reclamada en concepto de sobrecostes.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, y auto aclaratorio, estima la demanda interpuesta por COMFICA y condena a FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU al pago de la suma de 180.429,39 €, más los intereses contractualmente previstos y las costas, y desestima la demanda reconvencional formulada por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU con imposición a ésta de las costas.

Frente a dicha resolución se alza FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU que recurre en apelación denunciando la errónea valoración de la prueba, tanto respecto a la determinación de la cantidad reclamada como a la determinación del accidente de 9 de marzo de 2015. La actora, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Sobre el importe del crédito reclamado por COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SA.

La recurrente dedica su primer motivo de apelación a mostrar su disconformidad con el fundamento de derecho primero de la sentencia en el que se afirma que ' el crédito que la demandante COMFICA reclama, en su demanda inicial, en cuantía total de 180.429,39 €, aparece como indubitado, tanto por los elementos de prueba y acreditación que la demandante COMFICA aporta en su demanda, como por el hecho de aceptación, prácticamente explícita, que FCC INDUSTRIAL realiza en su escrito de oposición a la demanda, que no se opone en nada a la existencia de ese crédito de la demandante, en los hechos que lo fundamentan y en su cuantificación, sino que, por el contrario, dándolo por válido, FCC INDUSTRIAL lo que opone es su derecho a compensarlo con otro mayor a su favor que dice tener frente a la demandante COMFICA'.

Alega la apelante que, en contra de lo afirmado en la sentencia, no ha reconocido el crédito de 180.429,39 €, sino que, por el contrario, ha sostenido que el importe de los trabajos contratados por FCC INDUSTRIAL a COMFICA ascendió a 120.308,81 €, añadiendo que el exceso reclamado por la actora sobre esa cantidad obedece a trabajos que ha sido necesario realizar como consecuencia del incidente acaecido el 9 de marzo de 2015.

De las alegaciones vertidas por la demandada se deduce que ésta no discute la realidad de los trabajos incluidos en las facturas que se reclaman ni tampoco su importe; esto es, no alega que los trabajos no se hayan ejecutado o que se hayan ejecutado de forma incorrecta o defectuosa, ni tampoco que se hayan facturado a distinto precio del pactado. Lo que sostiene FCC INTEGRAL es que el importe de la obra contratada asciende a 120.308,81 €, que en todo caso adeudaría, y que la diferencia hasta los 180.429,39 € son trabajos ajenos al contrato de obra, que se han tenido que realizar por el accidente responsabilidad de COMFICA y que por tanto no deben ser asumidos por FCC INTEGRAL.

No obstante tal alegación, lo cierto es que la demandada no ha acreditado que la diferencia entre el importe consignado en el contrato y la suma de las facturas responda a trabajos no incluidos en el contrato, teniendo en cuenta además que fueron dos los contratos de obra firmados y que uno de ellos fue ampliado. Así pues, estimamos probado que la cantidad adeudada por la demandada FCC INDUSTRIAL asciende a la suma reclamada de 180.429,39 €, que incluye, además de las facturas emitidas por la obra de autos, la devolución de retenciones relativas a otro contrato ajeno a la misma.

TERCERO.- Sobre el accidente ocurrido el día 9 de marzo de 2015.

La sentencia de instancia, tras exponer que la prueba de la responsabilidad de COMFICA en la causación del accidente recae sobre FCC INTEGRAL, señala que ' salvo las afirmaciones que FCC INDUSTRIAL realiza en el sentido de ser COMFICA la responsable del accidente, lo cierto es que no ha aportado a la causa prueba externa alguna que permita soportar esas afirmaciones'. La Magistrada considera que el dictamen pericial aportado por FCC INDUSTRIAL no tiene por objeto la averiguación de las causas y responsabilidades del accidente, sino la determinación de los efectos económicos que provocó en FCC INDUSTRIAL. Por el contrario, estima que el dictamen aportado por COMFICA analiza en profundidad las causas del accidente y a la vista de esta última pericial, la sentencia concluye que:

'En este contexto, difícilmente puede imputarse responsabilidad primera o directa a COMFICA. De hecho, el personal de ella dependiente era de menor cualificación ferroviaria que los presentes e intervinientes de cada una de las otras tres entidades, PUBLIC WORKS, FCC INDUSTRIAL y FGC.

La plataforma que se deslizó y chocó era de FCC INDUSTRIAL, cedida en uso a COMFICA, pero de FCC INDUSTRIAL, y también de esta misma entidad estaba allí presente un empleado suyo, -de FCC INDUSTRIAL-, con una función de supervisión de las operaciones que se estaban realizando. Y también estaba presente un empleado de FGC, empresa titular de las obras que se realizaban.

Parece poco equívoco que tanto por la posición contractual respecto de las obras de cada una de estas entidades, como por la cualificación de cada una de las personas allí presentes de cada una de las entidades, más bien a los empleados de COMFICA les correspondía una posición subordinada, que impide se les atribuya, sin otro fundamento acreditativo alguno, la responsabilidad del accidente producido.'

La recurrente entiende que la sentencia incurre en un error en la valoración de la prueba y sostiene que con la prueba practicada en el procedimiento ha quedado acreditada la responsabilidad de COMFICA en el incidente acaecido el 9 de marzo de 2015, procediendo, por tanto, la compensación solicitada en la reconvención.

Revisadas las actuaciones y visionada la grabación del acto del juicio, la conclusión alcanzada por la Sala difiere de la expuesta en la sentencia impugnada por las consideraciones que se hacen a continuación.

Es un hecho incontrovertido que en la madrugada del día 9 de marzo de 2015 se produjo un accidente mientras se estaban ejecutando los trabajos de tendido de cableado paralelo a las vías entre las estaciones de los Ferrocarrils de la Generalitat de Catalunya de Terrassa y Rubí Les Fonts. En la ejecución de los trabajos se utilizó una dresina para desplazar los operarios a lo largo de la línea y también una plataforma unida a la dresina para desplazar tres bobinas de cable de 3 Tm de peso. El personal de la dresina estaba formado por un maquinista de la empresa PUBLIC WORKS SL subcontratada por COMFICA, un piloto de FCC INDUSTRIAL, un agente de acompañamiento de FGC y operarios de COMFICA. El accidente tuvo lugar cuando la plataforma se deslizó cargada con las bobinas de cable a lo largo de la vía, siendo redirigida a una vía muerta donde se encontraba otra plataforma contra la que chocó, provocando que esta última impactara contra el hangar de históricos de Rubí.

Por lo que se refiere a la determinación de la causa del incidente, coincidimos con la Juez de instancia cuando afirma que el dictamen pericial aportado por FCC INDUSTRIAL, elaborado por el ingeniero industrial Aureliano, no tiene por objeto la determinación de las causas del accidente, sino, como reza su título, el análisis técnico y cuantitativo de los sobrecostes indirectos soportados por la empresa FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU, derivadas del siniestro de una vagoneta en las obras de interconexión de la instalación eléctrica de la línea de Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya en el tramo entre Terrassa y Rubí.

La sentencia atiende al contenido del informe pericial de Bruno, elaborado a petición de la compañía Plus Ultra aseguradora de COMFICA, que es a cuyo contenido atiende la sentencia impugnada, transcribiendo parte del mismo. Según este último informe, el siniestro es consecuencia de la concatenación de errores de operación y en la conducción por parte del maquinista de PUBLIC WORKS (error por no utilizar calzos homologados que se anclan al rail, por no colocarlos correctamente y por no colocar calzos en número suficiente; error por no revisar las llaves del sistema de frenado antes de desacoplar el conjunto dresina plataforma; error al ordenar a personal sin formación ferroviaria, cuyo cometido era extender cable eléctrico en la obra, la tarea crítica de frenar el vagón- plataforma en lugar de hacerlo el propio maquinista; y error al ordenar a personal sin formación ferroviaria que extrajera el bulón de acoplamiento entre dresina y plataforma, mientras el maquinista daba marcha adelante y marcha atrás) y de errores de vigilancia por parte del piloto de FCC INDUSTRIAL y del agente de acompañamiento de FGC (no verificaron la colocación de 4 calzos homologados en el sentido de la pendiente; no verificaron que las llaves del sistema de frenado estuvieran en posición de abierto; y no impidieron que personal sin formación ferroviaria manipulara el sistema de frenado del vagón).

Además, obra en autos, incorporado a los informes periciales, el expediente informativo de Infraestructuras.cat, que consideramos de gran relevancia, primero, porque ha sido elaborado por el gerente de prevención de riesgos laborales en obras de la empresa pública INFRAESTRUCTURES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA SAU y segundo, porque data del día 19 de marzo de 2015 de modo que fue realizado inmediatamente después del incidente y según resulta de su contenido tras haber hablado con los intervinientes en el siniestro.

En el referido expediente se hace constar en cuanto a la forma en que ocurrió el accidente, lo siguiente:

'En arribar al punt de treball a les 01:25 amb les tres bobines de cable carregades, el maquinista procedeix a frenar la dresina, baixa per col·locar dues falques en diagonal a les rodes de la plataforma, la davantera esquerra en direcció al pendent que en aquest punt del 2,2% és una simple falca i la del darrera a la dreta en direcció contraria disposa d'unes aletes que abracen el rail. L'altre operació que ha de fer el maquinista és la de desconnectar el sistema pneumàtic de fre de servei. Això es fa desconnectant el tub que uneix el sistema de frens de la dresina amb el de la plataforma (connexió groga). Després ha de fer actuar el fre d'estacionament de la plataforma que es realitza desconnectant la canonada que alimenta el circuit pneumàtic per la connexió vermella. Mitjançant aquestes desconnexions els circuits de fre de la plataforma haurien de quedar buits d'aire que el que fa que s'activi el fre d'estacionament i les quatre rodes quedin frenades. En aquest moment dos dels treballadors de COMFICA baixen de la dresina per ajudar al maquinista i són ells els que procedeixen a desconnectar els tubs pneumàtics. Mentre es fa la desconnexió, el maquinista torna a pujar a la dresina per moure-la lleugerament per poder desenganxar i procedir a deixar anar la plataforma. En el moment que els treballadors de COMFICA treuen el buló que fa d'unió entre la barra de remolc la plataforma comença a lliscar en direcció Rubí, tot i tenir les falques col·locades. Tots els presents intenten retenir la plataforma però degut al pendent i el pes de la mateixa els és impossible. La plataforma deriva per la via 1 en direcció Rubí'

Aduce la apelante que la causa del accidente fue una incorrecta maniobra de desenganchado de la plataforma arrastrada por la dresina y que la responsabilidad de esta maniobra es exclusiva del maquinista de la dresina, empleado de PUBLIC WORKS, empresa subcontratada por COMFICA, y por ello la responsabilidad del accidente debe recaer sobre COMFICA. Según la recurrente, ninguna responsabilidad puede alcanzar a FCC INDUSTRIAL porque dentro de las competencias del piloto de vía no se encuentra la de supervisar los trabajos ejecutados por COMFICA y sus subcontratados. La apelante afirma que ha quedado acreditado que el piloto de vía de FCC INDUSTRIAL ni intervino en la maniobra que causó el incidente ni, de acuerdo con sus funciones, tenía que intervenir, supervisar ni corregir dicha maniobra, por lo que la responsabilidad única del siniestro frente a FCC INDUSTRIAL es de COMFICA que debe responder por sus actuaciones y las de sus subcontratistas, en este caso, la incorrecta actuación del maquinista de PUBLIC WORKS.

Por el contrario, la apelada sostiene que el maquinista de PUBLIC WORKS que habría realizado la maniobra incorrecta no era un empleado de COMFICA sino de una empresa independiente jerárquicamente, lo que excluye cualquier tipo de responsabilidad de COMFICA. Además, afirma que la causa del accidente no ha quedado perfecta e indubitadamente acreditada, señalando que habrían concurrido varias causas, también la falta de vigilancia de quienes allí estaban, entre ellos el piloto de FCC INDUSTRIAL y el agente de acompañamiento de FGC.

A la vista de la prueba practicada, es indudable que la causa inmediata del siniestro fue la incorrecta maniobra de desenganche de la plataforma, maniobra cuya ejecución correspondía única y exclusivamente al maquinista de PUBLIC WORK. Y aunque tanto el expediente informativo de Infraestructures.cat como los informes de Plus Ultra aluden a la falta de vigilancia por parte del piloto de FCC INDUSTRIAL y del agente de acompañamiento de FGC, lo cierto es que entre sus competencias no se encuentra la de supervisar este tipo de maniobras por lo que no es posible imputarles responsabilidad alguna al no haber hecho dejación de ninguna obligación.

Sentada la conclusión anterior, la controversia se circunscribe a determinar si debe alcanzar a COMFICA la responsabilidad del actuar negligente de un empleado de una empresa subcontratada por ella.

El Tribunal Supremo se ha referido a esta cuestión con ocasión del art. 1903 del Código Civil, de la que es buena muestra la STS de 8 de febrero de 2016:

La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ).

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3.Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores .

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').'

Esta es la doctrina jurisprudencial que cita COMFICA para negar cualquier responsabilidad, alegando que el maquinista de PUBLIC WORK SL no era un empleado de COMFICA sino de una empresa independiente jerárquicamente, que además era la empresa con la que habitualmente trabajaba Ferrocarriles de la Generalitat de Catalunya.

La acción ejercitada por FCC INDUSTRIAL no es la prevista en el art. 1903 CC, sino la derivada de responsabilidad contractual. Por ello, la doctrina jurisprudencial citada por la demandante no es de aplicación al supuesto de autos. Por el contrario, el principio de relatividad de los contratos lleva a descartar aquella solución y a afirmar que, frente a FCC INDUSTRIAL, sólo debe responder la empresa con la que ha contratado, esto es, COMFICA, sin perjuicio, claro está, de la acción de repetición que en su caso pudiera corresponder a COMFICA frente a PUBLIC WORK.

La conclusión anterior nos lleva a examinar la demanda reconvencional y el contenido de la reclamación de FCC.

CUARTO.- Sobre los daños derivados del accidente.

FCC alega que el incidente acaecido el día 9 de marzo de 2015 supuso la paralización de la obra durante cinco semanas y la retirada de la homologación para trabajar al personal y maquinaria presente en la obra el día del accidente, lo que provocó que FCC tuviera que sustituir a todo el personal contratando a otras subcontratas, sustituir y alquilar nueva maquinaria y acelerar los trabajos para cumplir con el plazo destinando más personal propio y subcontratado. Como consecuencia de ello, la recurrente afirma que FCC INDUSTRIAL incurrió en importantes sobrecostes que cuantifica en 606.732,57 €.

Para acreditar esos supuestos daños, FCC INDUSTRIAL ha acompañado dictamen pericial del ingeniero industrial Aureliano que tiene por objeto el análisis técnico y cuantitativo de los sobrecostes soportados por FCC como consecuencia del accidente ocurrido el día 9 de marzo de 2015.

La actora principal niega la existencia de los daños que se reclaman en base a cuatro argumentos, cuyo orden de exposición alteramos.

En primer lugar, aduce que lo que reclama FCC no son daños directamente causados en su propiedad ni tampoco el reembolso de indemnizaciones que aquella se hubiera visto obligada a pagar a terceros, sino unos sobrecostes indirectos que afirma haber tenido que soportar. Al respecto cabe hacer dos precisiones. La primera es que en el dictamen sí se incluye un concepto que podríamos calificar de daño directo, como es el importe de la reparación de la plataforma siniestrada propiedad de FCC INDUSTRIAL que asciende a 11.360 €, según factura de la empresa Ferrer Barbera SL, y que en todo caso deben ser abonados por COMFICA. La segunda es que los sobrecostes objeto de reclamación deben entenderse comprendidos dentro del concepto de daños, que comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante. Los sobrecostes que se reclaman son dañosen la medida que suponen un desembolso económico para FCC que, de no haberse producido el accidente, no habría tenido que hacer, todo ello conforme al principio de la restitutio in integrumque inspira esta materia.

En segundo lugar, COMFICA alega que FCC no ha acreditado la urgencia ni la necesidad de ejecutar aceleradamente los trabajos, argumento que no puede ser atendido. Es un hecho probado que tras el accidente la dueña de la obra, FGC, ordenó la sustitución de determinado personal y deshomologó las máquinas implicadas en el incidente. Asimismo, no es controvertido que la ejecución de las obras estuvo paralizada hasta el día 11 de abril de 2016 y que, concretamente, los trabajos de tendido del cableado se reanudaron el día 18 de abril y se concentraron en el fin de semana del 18 al 20 de abril en una ventana de 52 horas, según el 'Plan de aceleración' que se pactó con la propiedad. Es, pues, evidente la necesidad y la urgencia de realizar los trabajos en la forma en que se hizo.

La apelada aduce también que se han aportado facturas que corresponden a trabajos realizados fuera del fin de semana mencionado, pero ello queda perfectamente explicado por el hecho de que, concluido el fin de semana, todavía quedaban algunos trabajos por hacer tal y como se expone en el dictamen pericial.

En tercer lugar, COMFICA afirma que el informe pericial del Sr. Aureliano carece del más mínimo rigor porque se limita a incorporar las facturas que le ha entregado FCC sin diferenciar entre trabajos ya finalizados y pendientes a fecha de accidente ni distinguir entre trabajos que había que realizar de todas formas y otros cuya necesidad surgió directa y exclusivamente del accidente. La Sala no puede compartir tal apreciación. Como el perito explicó en el acto del juicio, lo que él ha analizado es el coste de la obra contratada a COMFICA según el contrato firmado por las partes y lo que finalmente ha acabado pagando FCC por esos trabajos. La diferencia entre uno y otro es, según el Sr. Aureliano, el sobrecoste.

Efectivamente, el perito ha examinado facturas, pero no solo eso. No se ha limitado a sumar las facturas que le entregó FCC, sino que ha verificado que dichas facturas correspondieran a trabajos afectados por el siniestro, comprobando aquellos que ya se habían efectuado hasta entonces, así como los partes de trabajo de las empresas que fue necesario subcontratar e incluso los de FCC INDUSTRIAL, para determinar cuál fue el coste de terminación de la obra.

La apelada se pregunta cómo puede ser que el coste adicional de los recursos humanos y materiales utilizados durante el fin de semana del plan de aceleración quintuplique el coste inicial previsto para la totalidad de los trabajos presupuestados por COMFICA. A lo que responde afirmando que los precios aplicados por el perito están 'inflados' y además se incluyen la totalidad de las partidas previstas para esas obras y no solo el presunto sobrecoste. Pero tampoco este argumento puede ser atendido pues se trata de una afirmación no avalada por ninguna prueba y preguntado el perito sobre dicho extremo declaró que los precios facturados eran precios de mercado.

Por ultimo, COMFICA señala que la realización de los trabajos en horario nocturno no puede suponer un sobrecoste porque esta es la franja de horario normal para este tipo de trabajos. Ciertamente el contrato con COMFICA indica expresamente que los trabajos serán en horario nocturno, pero no es menos cierto que los precios en esa franja horaria suelen ser más elevados.

En definitiva, la única prueba que se ha vertido en juicio en relación a los sobrecostes es la pericial aportada por FCC, sin que la actora reconvenida la haya desvirtuado por prueba en contrario.

Sentada la conclusión anterior, no cabe sino apreciar la compensación invocada por la reconviniente al concurrir todos los requisitos legales para ello. En consecuencia, procede compensar la cantidad reclamada por COMFICA de 180.429,39 € con la cantidad reclamada por FCC, resultando un saldo a favor de FCC INDUSTRIAL de 426.303,18 €, más el interés correspondiente.

Así pues, debe prosperar el recurso de apelación interpuesto por FCC INDUSTRIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, que revocamos, acordando en su lugar estimar la demanda formulada por COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL contra FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU condenando a la demandada a abonar la cantidad de 180.429,39 € y estimar la reconvención formulada por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU condenando a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SAU a abonar la cantidad de 606.732,57 €. Las cantidades señaladas serán objeto de compensación resultando un saldo a favor de FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU por importe de 426.308,18 €, que devengará el interés legal correspondiente.

QUINTO.-No obstante la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto a las costas de ninguna de las dos instancias por apreciar la existencia de serias dudas de hecho que justifican su no imposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por FCC INDUSTRIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona en fecha 18 de marzo de 2019 en Procedimiento ordinario núm. 890/2016, que revocamos, acordando en su lugar estimar la demanda formulada por COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SL condenando a FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU a abonar la cantidad de 180.429,39 € y estimar la reconvención formulada por FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGÉTICAS SAU condenando a COMFICA SOLUCIONES INTEGRALES SAU a abonar la cantidad de 606.732,57 €. Las cantidades señaladas serán objeto de compensación resultando un saldo a favor de FCC INDUSTRIAL E INFRAESTRUCTURAS ENERGETICAS SAU por importe de 426.308,18 €, que devengará el interés legal correspondiente.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas en ninguna de las dos instancias.

Corresponde reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

INFORMACIÓN PARA LOS USUARIOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA:

En aplicación del Real Decreto-ley 16/2020 y de la Orden JUS/394/2020, dictados con motivo de la situación sobrevenida con motivo del COVID-19,durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización:

- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

- Los usuarios que accedan al edificio judicial con cita previa, deberán disponer y usar mascarillas propias y utilizar el gel desinfectante en las manos.