Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 590/2018 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000267/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 12 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 590/2018, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 698/2017 - 00 del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ;
siendo parte apelante, ARTECLIO SL, representada por el Procurador D. Carlos Hermida Santos y asistida por
el Letrado D. Victor Manuel Arredondo Fernández; parte apelada, Dª Flor y D. Jose Miguel , representados
por la Procuradora Dª. Camino Royo Burgos y asistidos por el Letrado D. Emilio Zorrilla Lastra.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 09 de abril del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000698/2017 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Jose Miguel y Flor , contra ARTECLIO S.L, y en consecuencia, se CONDENA a la demandada a ejecutar a su costa las obras y actuaciones necesarias para subsanar las deficiencias y daños ocasionados en la vivienda de la parte demandante que se han determinado en el informe pericial aportado como DOCUMENTO 19 y descritos en el hecho séptimo de la demanda, conforme a las soluciones técnicas que sean factibles, y sobre cuya precisión, caso de ser necesario, se resolverá en fase de ejecución de sentencia, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de ARTECLIO SL.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Flor y D. Jose Miguel , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 590/2018, habiéndose señalado el día 20 de febrero del 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Los antecedentes de hecho necesarios para resolver esta apelación son los siguientes: a) En el mes de octubre de 2007 el Sr. Jose Miguel y la Sra. Flor obtuvieron licencia municipal de obra para remodelar la vivienda de su propiedad, sita en la planta NUM000 , del edificio núm. NUM001 de la CALLE000 de Pamplona, no constando en los planos actuación alguna de fontanería (documentos núm. 1 demanda y contestación).

El Sr. Jose Miguel , en su condición de arquitecto, proyectó un nuevo baño contiguo al dormitorio principal, en el que incorporó un inodoro, un lavabo y una ducha, e instaló unos aparatos de aire acondicionado, con sus tubos y sifones, para sus aguas de condensación, conectando todos estos elementos, más otros nuevos de la lavadora y el lavavajillas que antes no existían, al desagüe del fregadero situado en la cocina (bajante de la cocina).

b) En el año 2016 el Sr. Apolonio adquirió el piso NUM002 y encargó al Sr. Jose Miguel , amigo personal, la elaboración de un proyecto técnico de rehabilitación, con arreglo al que se obtuvo la correspondiente licencia municipal de obra.

En el mismo se recoge el nuevo baño contiguo al dormitorio principal y la conexión de las aguas del inodoro al desagüe del fregadero, al igual que lo que había hecho la vivienda de la planta inferior.

Antes de que la entidad mercantil Arteclio, S.L. asumiera la ejecución de las obras como promotor delegado de la propiedad del piso NUM002 , terminó la relación de amistad ente los Sres. Apolonio y Jose Miguel , desvinculándose éste último de la dirección de su proyecto técnico.

En el mes de agosto de 2016 se comunicó al Sr. Jose Miguel el próximo inicio de las obras de reforma integral del piso NUM002 (documento núm. 5 demanda), nombrando Arteclio a la Sra. Aida como persona de contacto con los propietarios del piso NUM000 .

Durante la ejecución de la obra, tras avisar a la dirección de obra, la empresa de fontanería elegida, Briel, S.L.L, decidió conjuntamente con los técnicos de Arteclio llevar el desagüe a la bajante del baño, mediante una tubería con más de 5 metros de largo que cruza toda la cocina, y colocar una toma de aire a la fachada para cada una de las dos bajantes existentes en el edificio (baño y cocina).

El día 3 de febrero de 2017 la Sra. Aida suscribió el fin de obra bajo el sello de Arteclio (documento núm.

3 demanda).

c) Por correo electrónico de 8 de febrero la Sra. Flor recordó a la Sra. Aida el 'tema' del 'ruido de las tuberías', señalando que tras el comienzo de la obra las 'tuberías del baño de nuestro dormitorio comenzaron a sonar, así como los dos fan coils tanto de la habitación como del salón, simplemente al pulsar la cisterna', para que se pusiera 'en contacto' a fin de 'arreglar este tema a tiempo, antes de finalizar la obra, sin que suponga un perjuicio para nadie'.

Tras insistir en la queja por correo electrónico de 17 de febrero en 'la importancia del ruido cada vez mayor' y la pertinencia de 'arreglarlo antes de acabar la obra' (documento núm. 6 demanda), el día 20 de febrero visitaron el piso NUM000 los técnicos de Arteclio y emitieron un informe en el que se considera que el hecho de que el ruido no se produjera antes de las obras de reforma en el piso NUM002 es 'posible' que se debiera a 'no existir sifón en la antigua cocina o bien porque existían otras entradas de aire que funcionaban como aireadores' (documento núm. 7 demanda).

El Sr. Mario remitió el día 2 de marzo un correo electrónico a la Sra. Aida en el que requería la solución de los 'ruidos ocasionados' (documento núm. 8 demanda), contestado por otro correo electrónico de 16 de marzo con el que se adjuntaba un informe elaborado por el instalador en el que se describían las actuaciones realizadas en el piso NUM002 , señalando que no habían conseguido identificar lo que se había podido hacer mal (documento núm. 9 demanda).

Además, la Sra. Aida solicitó la elaboración de un informe sobre el problema de los ruidos a la Sra. Gregoria (ingeniera industrial) el día 23 de marzo.

En el citado informe se menciona que los propietarios del piso NUM000 padecen los ruidos cuando se vacía la cisterna del inodoro o se utiliza el lavabo, y los propietarios del piso NUM002 cuando se vacía la mencionada cisterna, calificado como 'desifonamiento por presión' (documento núm. 10 demanda), se achaca en parte el problema a la reforma anterior efectuada en el piso NUM000 y se plantea como solución 'efectiva legal e incontestable' la de 'retirar el inodoro del cuarto piso indebidamente conectado a la bajante de la cocina' y 'en el NUM002 piso descubrir las bajantes y prologarlas con el mismo diámetro tal y como dice la norma hasta cubierta superando en 130 cm la altura de la misma'' y, como alternativa, la de colocar válvulas de aireación, aunque se reconoce que 'es posible que no sea suficiente para erradicar el problema', con el consejo de un 'llenado manual de los sifones de los desagües de las unidades interiores del aire acondicionado del piso cuarto'.

d) Por carta remitida el día 7 de abril los propietarios del piso NUM000 mostraron su total disconformidad con el informe de la Sra. Gregoria , requiriendo una solución técnica definitiva, efectiva y sin coste para ellos que respetase los elementos de su vivienda que pacíficamente venían disfrutado durante años sin problema alguno (documento núm. 11 demanda).

El día 28 de abril Arteclio hizo una propuesta de actuación, consistente en 'acceder a la bajante rompiendo el falso techo de la vivienda de planta NUM000 , picar la pared hasta encontrar la bajante e incorporarle un injerto del mismo diámetro que desemboca en la fachada de patio interior, desde donde subirá hasta la cubierta para cumplir lo dictado por el CT', cerrar el falso techo de la vivienda y pintar (documento núm. 12 demanda), aceptada por los propietarios en las condiciones que constan en el documento unido al correo electrónico remitido por el Sr. Jose Miguel el día 23 de mayo, entre otras, la petición de licencias y autorizaciones que procedan, el coste de la reparación a cargo de Arteclio, un calendario de actuaciones de reparación (valorando los días necesarios de desalojo y dietas) y la necesidad técnica de que la ventilación a colocar esté debidamente conectada por encima de la ducha del piso superior (documento núm. 13 demanda).

En documento adjunto al correo electrónico enviado el día 30 de mayo por la Sra. Aida , Arteclio pidió aclaraciones adicionales respecto a las licencias y aceptó las condiciones planteando un calendario de actuaciones que se iniciaría el 5 de junio y el pago de compensaciones, indicando que 'a partir de esta actuación Arteclio declinará cualquier otra responsabilidad que pueda querer achacársele en relación al funcionamiento de la bajante afectada' (documento núm. 14 demanda).

Adjunto al correo electrónico día 1 de junio, el Sr. Jose Miguel remitió un archivo pidiendo algún tipo de garantía de la efectividad de la solución al problema planteado y que la obra contara con las licencias y autorizaciones que resultaran necesarias (documento núm. 15 demanda).

e) El día 5 de junio, fecha en el que teóricamente estaba previsto el inicio de los trabajos, Arteclio comunicó que se trasladaba 'el tema' a un nuevo perito que 'se pondrá en contacto en los próximos días' (documento núm. 16 demanda).

El día 30 de junio los propietarios del piso NUM000 , a través de su letrado, remitieron un burofax requiriendo formalmente la reparación efectiva, sin más dilaciones, con las licencias y permisos (documentos núm. 17 y 18 demanda).

Y el día 25 de septiembre presentaron demanda contra Arteclio en la que solicitaban su condena a 'ejecutar a su costa las obras y actuaciones que fueran necesarias para subsanar las deficiencias y daños ocasionados a la vivienda (.) que han quedado determinados en el informe pericial aportado como documento 19, y descritos en el hecho séptimo' de la demanda, 'de conformidad con las soluciones técnicamente propuestas o que pudieran determinarse a lo largo del procedimiento '.

A tales efectos adjuntaban un informe pericial aportado como documento núm. 19 de la demanda, elaborado por el ingeniero industrial Sr. Abilio , alegando que justificaba técnicamente que los defectos (existencia de olores y ruidos en las tuberías de desagües de los aparatos de aire acondicionado del piso cuarto derecha, cuando se vacía la cisterna del inodoro como cuando se utiliza el lavabo), habían sido causados por las obras de reforma realizada en el piso NUM002 , no habiendo existido problema alguno hasta su inicio, siendo la solución propuesta por el perito la ejecución de dos ventilaciones primarias y con una longitud sobre cubierta de 1,30 m, valoradas en la suma de 11.758,82 euros.

Y en los fundamentos de derecho de la demanda alegan, por un lado, que están legitimados por ser propietarios y habitantes del piso NUM000 afectado por las obras de reforma realizadas en el piso superior y la demandada pasivamente 'como empresa responsable de las obras de reforma causantes de los daños'; por otro, que se ejercita una reclamación al amparo de lo establecido en la Ley 488 FN, y arts. 1902 y 1903 CC, concurriendo los requisitos necesarios para el desencadenamiento de la responsabilidad extracontractual, ya que 'existió una conducta negligente de la demandada, en primer lugar, porque la realización de las obras se efectuó sin toma en consideración de las consecuencias dañosas que las mismas podían acarrear y que ya habían sido preavisadas (.) antes de la finalización de las mismas', en segundo lugar porque 'tales obras incumplen la normativa', lo que se refleja no sólo en el informe del Sr. Abilio que 'denuncia la ausencia de una correcta ventilación, así como las deficiencias e incumplimientos normativos en la obra ejecutada', sino también en el informe de la Sra. Gregoria que propuso para solucionar el problema 'en el NUM002 piso descubrir las bajantes y prologarlas, con el mismo diámetro tal y como dice las norma hasta cubierta superando en 130 cm la altura de la misma', estando acreditada 'la relación de causalidad entre acción u omisión ilícita y el daño, no sólo por razones temporales (no consta problema alguno en la vivienda del piso NUM000 hasta el inicio de las obras de reforma del piso NUM002 ) y los clamorosos incumplimientos normativos ya indicados, sino también mediante la prueba pericial aportada con esta demanda que identifica la causa del problema en las obras de reforma del piso NUM002 ', y a 'mayor abundamiento, es obligado referirse a la doctrina de los actos propios... de la contraparte que ha reconocido tanto la existencia del daño como su propia responsabilidad al asumir extraprocesalmente las reparaciones (con abono incluso de dietas... durante el tiempo necesario para la realización de las mismas) si bien, a la postre, ha observado una conducta dilatoria - contradictoria con las más elementales normas de la buena fe - al remitirse a un enésimo informe...'.

f) La demandada opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traídos al proceso los propietarios del piso NUM002 y la comunidad de propietarios, ya que con independencia de haber sido la empresa ejecutora de las obras, 'se han realizado por y para los propietarios de la misma', suponiendo la actuación que pretenden los actores, que sostienen que se han eliminado las bajantes comunitarias inicialmente existentes desde la vivienda de la planta NUM002 hasta la cubierta, crear una prolongación de tales bajantes comunitarias por dentro y encima de la cubierta del edificio.

En cuanto al fondo del asunto la demandada negó el daño causado y la intervención de culpa o negligencia, alegando que no es posible que el Sr. Jose Miguel , arquitecto redactor del proyecto técnico para la rehabilitación del piso NUM002 , que percibió sus honorarios correspondientes como tal, impute culpa o negligencia a la empresa que se ha limitado a ejecutar las obras tal cual aquél las definió, siendo la única modificación desaguar las aguas fecales de un nuevo inodoro a su bajante correspondiente (bajante del baño), sin que haya causado problema alguno a las viviendas.

Y realizaba una serie de alegaciones, en síntesis: - La obra de fontanería en el piso NUM002 fue más adecuada y completa que la que se había realizado por los actores en el piso NUM000 , quienes sin ningún proyecto específico de fontanería y sin licencia municipal, en un desagüe al que únicamente estaba conectado el fregadero de la cocina conectaron un 'inodoro de aguas sucias', un lavabo, una ducha, una lavadora, un lavavajillas y los tubos de condensación de unos aparatos de aire acondicionado, lo que justifica el perito Sr. Abilio en la tabla 4.1 de la CTE, DBHS 5, según la cual el dimensionamiento de todas estas nuevas bajantes da una sección mínima de 63 mm, inferior a los 90 mm que tiene la bajante original, por lo que aún cabrían mas conexiones y en el hecho de que no se produjeron molestias, a pesar de que propia tabla establece que el diámetro mínimo de la derivación individual de un inodoro debe ser de 100 mm.

Por el contrario en el piso NUM002 , 'tanto porque las aguas fecales deben desaguarse por su canalización específica, como porque requieren un diámetro de 100 mm, superior al desagüe del fregadero de la cocina, se decide realizar la conexión señalada, colocándose una toma de aire a la fachada para cada una de las dos bajantes existentes en el edificio, la de los inodoros (fecales) y la de fregaderos (aguas limpias)'.

- No es cierto, en contra de lo que señala el informe del perito Sr. Abilio , que el edificio contara necesariamente con red de ventilación primaria hasta la cubierta y que se hubiera eliminado al ejecutar la reforma del piso NUM002 , de manera que para tratar de subsanar el desperfecto se intentara realizar un sistema de ventilación alternativo, pudiéndose comprobar por las fotografías y planos aportadas como documento núm. 3 de la contestación 'cómo la vivienda original de la planta NUM002 sí disponía del recrecido del tabique que alberga la chimenea de las cocinas, que sale a la cubierta del edificio, y cómo la bajante de los fregaderos terminaba en el suelo de ésta, sin tabique que la condujera a cubierta, al igual que la bajante del baño primitivo', lo que se 'aprecia incluso por el baldosado original de la cocina y por la vista del estado interior y exterior de la cubierta'.

- Una prueba clara de que supone una mejora la 'ventilación alternativa' instalada, también en el baño primitivo, al cual como es obligado se conectó el desagüe de las aguas fecales del nuevo baño, es que funciona perfectamente y no da ruido ni olores en ninguna vivienda, y aunque no se ajusta a la normativa actual, ésta se aplica a edificios de nueva construcción, encontrándonos ante la rehabilitación de una vivienda de una casa construida en los años cincuenta del pasado siglo.

En su momento el sistema de desagües ejecutado fue el adecuado para las unidades entonces existentes y si ahora se aumentan sensiblemente en cada vivienda, 'ésta deberá resolver su adecuación del mejor modo posible (.) de forma que el sistema funcione sin problemas', no siendo válido que 'la vivienda de la planta cuarta de la casa incremente de forma importante las unidades de evacuación, las conecte de forma inadecuada a la red existente, no trate de mejorar con ninguna medida alternativa el sistema, y si con todo ello tiene problemas se le responsabilice al vecino de la planta superior'.

g) La sentencia del Juzgado estimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, condenando a la demandada a 'ejecutar a su costa las obras y actuaciones que fueran necesarias para subsanar las deficiencias y daños ocasionados en la vivienda de los actores que han quedado determinados en el informe pericial aportado como documento 19, y descritos en el hecho séptimo de la demanda, conforme a las soluciones técnicas que sean factibles, y sobre cuya precisión, caso de ser necesario, se resolverá en fase de ejecución de sentencia'.

Por un lado, la juez de primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva al entender que sólo debía ser atribuida a la demandada, como titular de la relación jurídica controvertida, cual es 'la forma de ejecución verificada por la parte demandada, como entidad profesional contratada al efecto, de unas obras de reforma, que afecten a elementos privativos o comunes, se consideran indebidamente realizadas por falta de diligencia o pericia, causando con ello daños a los demandantes', siendo ajena la comunidad de propietarios a dicha relación controvertida 'por mucho' que las 'obras verificadas o la reparación necesaria deba afectar a elementos que puedan ser reputados comunes', y los actores no atribuyen responsabilidad alguna a los propietarios del piso NUM002 , 'quienes se limitaron a contratar con una entidad profesional, sin constar que se reservara ningún tipo de dirección o supervisión', encontrándonos además 'ante un vínculo solidario que permitiría a la parte demandante ejercitar la acción contra cualquiera de ellos o contra todos ellos simultáneamente'.

Por otro, tras la 'adecuada valoración de la prueba practicada en su conjunto en este procedimiento', concluye que el daño en el piso NUM000 proviene de la defectuosa ejecución de las obras de reforma llevadas a cabo en la vivienda superior, al no haberse colocado la 'ventilación adecuada' para que siga 'funcionando adecuadamente' y no cause ruidos las tuberías de desagüe, 'bien porque la misma es necesaria para el correcto funcionamiento, bien porque realmente, como se indica en el informe de la parte demandante, y parece inferirse de las reglas de la lógica, se destruyó la ventilación que tenía que existir para que durante los 10 años anteriores no existieran problemas en el funcionamiento de las instalaciones colocadas por la parte demandante en su nuevo baño'.

A estos efectos considera relevante, en primer lugar, que no constase que 'antes de las reformas llevadas a cabo en la vivienda superior, se ocasionaran ruidos o molestias en los desagües de la vivienda inferior', que ya llevaban en funcionamiento 10 años, habiéndose reconocido que 'no es cierto que durante ese tiempo la vivienda superior estuviera totalmente desocupada, aún cuando no hubiera sido reformada'.

En segundo lugar, que de la documentación adjuntada al escrito de demanda, tanto el 'informe emitido por la propia demandada', como las 'manifestaciones de la fontanería que llevó a cabo la instalación', como el 'propio informe de la Sra. Gregoria , emitido a instancia de la demandada, y que insiste en la necesidad de efectuar la ventilación adecuada', se infiera la 'necesidad de una ventilación o la insuficiencia de la colocada'.

En tercer lugar, que la propia demandada al formular una propuesta de reparación antes de la interposición de la demanda, 'lo hizo con el único objeto de establecer la citada ventilación, eso sí, de la forma que entendía causaba menos daño, por cuanto en definitiva la reforma ya estaba finalizada, y por tanto, colocada la cocina en la vivienda superior con su suelo radiante', En cuarto lugar, que no se considere 'debidamente justificado' el incumplimiento normativo del CTE alegado por la demandada, a tenor de su literalidad y porque el informe aportado no expresa 'cuál es la causa de las molestias y ruidos que indiscutiblemente existen, no permitiendo desde luego unir la forma de ejecución de la instalación del baño por la parte demandante con el daño existente'.

Termina la juez de primera instancia su argumentación señalando que 'lo fundamental es que desaparezcan las molestias en la vivienda de la parte actora, siendo que, en definitiva, antes del presente procedimiento las partes estuvieron conformes en la posible viabilidad de una solución menos dañosa de la que, en principio se presupuesta en el informe pericial emitido por el Sr. Abilio '.

h) Recurre la demandada.



SEGUNDO: a) En el primer motivo del recurso reproduce la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.

En apoyo del mismo alega, en síntesis, que la sentencia condena a ejecutar unas obras 'que según parece afectarían a los elementos comunes de la comunidad de propietarios (bajantes, ventilación, cubierta, etc.) y a la propiedad del NUM002 señalada, cuando ni una ni otro han podido participar en este juicio y en sus posibles consecuencias', a pesar de que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991 (RJ1991, 4564), no sólo ha de estimarse en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que tengan un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en el que no han sido oídos, con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia, y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no emplazados, cuya resolución final podría muy bien ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior.

b) El motivo se desestima.

b.1 La intervención procesal es una institución que protege los derechos e intereses de terceros no litigantes, cuando de la actividad procesal de las partes litigantes se sigan de modo directo o reflejo determinadas consecuencias jurídicas capaces de lesionar esos derechos e intereses.

Si la consecuencia es directa, por ser el tercero cotitular del interés o derecho debatido, nos encontramos ante la intervención litisconsorcial.

En este caso, salvo que legal o jurisprudencialmente se haya establecido la no necesidad de que demande o sea demandado, el tercero debe ser traído al proceso, hasta el punto de preverse un trámite subsanatorio ( art. 420 LEciv).

A la misma, intervención litisconsorcial necesaria, hace referencia el art. 12 LEciv al establecer que ' cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

En cambio, si la consecuencia es refleja, por no ser el tercero titular de la relación jurídico material deducida en el proceso por las partes, pero sí de otra relación o situación jurídica conexa, nos encontramos ante la intervención adhesiva.

Esta Sección ya se había referido a las notas características de la intervención no litisconsorcial en sentencias de 26 de junio 2002 (antes citada), 16 mayo (JUR 2003, 168330 y 13 diciembre 2003 ( JUR 2003, 33956), 4 marzo (AC 2005, 1809) y 22 julio 2005 (JUR 2005, 269309), sosteniendo en base a la jurisprudencia entonces existente que el coadyuvante no era ni representante de la parte con la que coadyuva, ya que actúa en nombre propio pero para mantener un derecho de aquélla, ni tampoco un litisconsorte puesto que no pide la actuación de la ley para sí sino para otro ( SSTS 6 marzo 1946 [ RJ 1946, 260], 17 febrero 1951 [ RJ 1951, 589], 3 marzo 1992 [RJ 1992, 1836] y 9 octubre 1993 [RJ 1993, 8175]).

En el caso ahora enjuiciado, como sostiene la juez de primera instancia, atendida la concreta pretensión deducida en la demanda la comunidad de propietarios no va a verse afectada directamente por la sentencia que se dicte y sí, a lo sumo, de manera refleja, en la medida en que las obras a ejecutar pudieran afectar a un elemento común b.2 En sede de responsabilidad civil extracontractual, cuando la propiedad encarga la realización de la obra a un arquitecto y a un contratista, la jurisprudencia establece que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éstos, salvo que exista una relación de subordinación o dependencia ( SSTS 4 de enero 1982 [ RJ 1982, 178], 8 mayo 1999 [RJ 1999, 3101]), cuya existencia no se ha probado en el caso ahora enjuiciado, por lo que no concurría razón alguna para demandar a los propietarios del piso NUM002 .

Conforme a la sentencia del TSJ de Navarra de 24 de febrero de 2012 (RJ 2012, 11104) esa jurisprudencia es ' plenamente aplicable también al sistema foral de responsabilidad de la Ley 488 (.) que establece la culpa y la relación de causalidad como presupuestos de la indemnización de los daños a terceros'.



TERCERO: a) En el segundo motivo del recurso la parte apelante examina el fondo de la cuestión planteada.

En primer lugar, tras hacer un examen de las pruebas practicadas, sostiene que la parte actora, sobre la que recaía la carga de la prueba ex art. 217 LEciv, no había probado, en contra de lo que se sostiene en la sentencia apelada, que los ruidos provengan de la defectuosa ejecución de las obras de reforma realizadas en el piso NUM002 , al haberse destruido la ventilación anteriormente existente y no colocarse una nueva para que siga funcionando de forma adecuada.

En segundo lugar, tras comparar las obras realizadas por ambas partes, sostiene que las ejecutadas por los actores en el piso NUM000 no se ajustaron a la legalidad ya que no conectaron el inodoro y demás elementos nuevos a la bajante del baño (fecales) sino a la bajante de la cocina 'por mera comodidad de proximidad', embocando 'para ello la conducción del inodoro de 110 mm de diámetro a la bajante indicada de 90 mm de diámetro, produciendo con ello, y sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios, una inadecuación sobre los elementos comunes de la casa, e incumpliendo el Código Técnico que impide embocar una tubería a otra de menor diámetro, especialmente cuando se trata de aguas fecales' y aunque en el punto 4.2.1 del informe del Sr. Abilio se afirme que 'el hecho de que la derivación individual del inodoro sea de 110 mm no implica que la bajante tenga que ser del mismo diámetro o mayor, como a continuación se justifica..., de forma que analizando los dos métodos de dimensionamiento de bajantes del CTE nos daría una sección mínima de bajante de 63 mm, inferior a los 90 mm de la bajante utilizada', no cabe la conexión de una conducción a otra de un diámetro inferior, lo que señala la Sra. Gregoria en su informe al indicar que 'en su día quien realizó la reforma del cuarto piso conectó indebidamente el inodoro que genera el problema, lo cual agrava los efectos de la succión que de por si puede originar la escasa ventilación primaria'.

Finalmente, la parte apelante señala que la pregunta que debe plantearse es si 'en tales circunstancias' las modificaciones realizadas por ambas partes en la red de saneamiento son la causa de los ruidos que afectan al piso NUM000 en los aparatos del aire acondicionado, constando la manifestación de la aparejadora Sra.

Aida expresando que desconocía que podían haber hecho inadecuadamente, cuando justamente se mejoraron las prescripciones técnicas que había proyectado el propio demandante, como arquitecto, habiendo sido la amistad entonces existente, junto a la propia relación de vecindad, la razón por la que se ofreció tratar de crear una mayor ventilación a través del techo del piso NUM000 , para no tener que romper los nuevos suelos y la nueva cocina del piso de la planta superior, con salida al patio interior y desde allí a la cubierta, sin tener que actuar en la misma, propuesta ésta que quedó sin efecto.

b) El motivo se estima.

b.1 La jurisprudencia civil sigue considerando la relación causal entre el daño y un determinado fenómeno o conducta un presupuesto de la responsabilidad civil, distinguiendo a estos efectos en la relación de causalidad dos 'secuencias' [ SSTS 20 febrero 2003 ( RJ 2003, 1174), 24 mayo 2004 (RJ 2004, 4033)]: - La primera 'secuencia' tiene carácter 'indefectiblemente' fáctico ('causalidad material o física').

La prueba del nexo causal incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 [ RJ 1994, 1468], 14 febrero 1985 [ RJ 1985, 552], 11 febrero 1986 [ RJ 1986, 544], 4 febrero [RJ 1987, 680] y 4 junio 1987 [ RJ 1987, 4026], 30 junio 2000 [ RJ 2000, 5918], 21 enero [ RJ 2003, 1361], 22 julio [RJ 2003, 5852] y 22 julio 2003 [ RJ 2003, 5851], 19 julio 2004 [RJ 2004, 5128] y 23 septiembre [RJ 2004, 5890).

Dicha prueba resulta imprescindible tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la responsabilidad objetiva ( SSTS 11 febrero 1998 [RJ 1998, 707] y 30 junio 2000 [RJ 2000, 5918]).

- La segunda 'secuencia', el posterior juicio de imputación, es cuestión jurídica ('causalidad jurídica - adecuación) y requiere como 'antecedente insoslayable la realidad de aquella causalidad material o física'.

Se trata de un juicio de valoración mediante el cual debe determinarse si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible a la parte demandada 'como consecuencia de su conducta o actividad en función del alcance de las obligaciones contractuales correspondientes a la misma, del incumplimiento de sus deberes en el marco extracontractual y de la previsibilidad del resultado dañoso con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros cánones de imputabilidad, como los relacionados con la obligación de soportar los riesgos normales de la vida y los derivados de la propia conducta o de la de aquellas personas de quien se debe responder' [STS 29 marzo (RJ 2006, 1868)].

b.2 Basándose en el informe del perito Sr. Abilio , los actores alegaban que al realizarse las obras de rehabilitación del piso NUM002 se eliminó la 'ventilación primaria existente' y se había instalado una ventilación alternativa que no funciona correctamente, hechos éstos que considera acreditados la juez de primera instancia.

El recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv.

Hecho el mencionado examen, vista la grabación del juicio y examinados los medios de prueba aportados, entre los que tienen especial relevancia los informes periciales, esta Sección llega a una conclusión diferente, asumiendo en gran medida los argumentos que se esgrimen en el motivo.

Debe tenerse en cuenta a este respecto que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes' [ STS de 11 de mayo de 1981 (RJ 2036)] y no son convincentes las explicaciones ofrecidas por el Sr. Abilio en su informe, ni en el acto del juicio, para justificar la principal premisa de la que parte, cual es que al ejecutarse las obras de rehabilitación del piso NUM002 fue destruida la 'ventilación primaria' existente.

Esto es así porque afirmando en el punto 4.2.1 de su informe que 'es seguro' que con la 'reforma integral' del piso NUM002 , y 'siendo esta la ultima altura del edificio, se eliminase la ventilación primaria existente', sin embargo en el acto del juicio reconoció desconocer cuál es la ventilación que pudo existir antes (minuto 12:31:37) y que nunca se sabrá pero que es seguro que existió (minuto 12:55).

Pero es que, además, la demandada, ahora apelante, en su escrito de contestación aludió a una serie de circunstancias de las que se desprendería que no existía esa 'ventilación primaria', aportando como documento núm. 3 las fotografías núm. 1, 2, 3 y 4 que acreditan la inexistencia de chimeneas de ventilación de los desagües sobre la cubierta del edificio, que deberían constar por duplicado por tener cada planta dos viviendas (derecha e izquierda), la fotografía núm. 6 que muestra la cocina primitiva del piso NUM002 en la que sí se observa el pilar de la chimenea de humos y en cambio la bajante del fregadero en el suelo sin continuidad de chimenea alguna y las fotografías núm. 7 y 8 que muestran como, una vez retirado el fregadero antiguo, el alicatado de la pared es originario sin alteraciones de chimeneas de ventilación preexistentes.

Por otra parte, el responsable de la fontanería manifestó en el juicio que se colocó una toma de aire de 50 mm de diámetro en la bajante del baño original y otra de 40 mm en la bajante de la fregadera (cocina), puesto que no existía ninguna, aprovechando que se hacía la obra en todo el piso Como se alega en el recurso, el edificio tiene cinco plantas, con dos viviendas, derecha e izquierda, por planta, por lo que de haber existido la ventilación primaria en el piso NUM002 también la habría en el piso NUM003 y lo mismo ocurre con las casas contiguas que son 'gemelas' a la que nos ocupa y, además, la ventilación primaria supone la existencia de unas chimeneas que prolongan las tuberías de desagüe por encima de las cubiertas de la casa, al igual que ocurre con las chimeneas de las cocinas, por lo que si se las hubiera derruido tendría que haberse repuesto las cubiertas afectadas, sus aislamientos y demás elementos.

b.3 No acreditado que se hubiera eliminado 'ventilación primaria' alguna al realizarse las obras de rehabilitación del piso NUM002 , sustrato fáctico de la imputación de responsabilidad que se hacía en la demanda, no cabe atribuir a la demandada las 'deficiencias' del piso NUM000 , sin que sea necesario entrar a resolver si las obras ejecutadas en este piso o en el piso NUM002 se acomodan a la legalidad, pues, se insiste, ejercitándose en la demanda una acción de responsabilidad civil extracontractual, la prueba del nexo causal debe ser 'cumplida', porque el 'cómo' y el 'por qué' se produjo el accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( SSTS 13 febrero [RJ 1993, 768] y 3 noviembre 1993 [ RJ 1993, 8570], 2 marzo [RJ 2000, 1304] y 30 junio 2000 [ RJ 2000, 5918], 27 diciembre 2002 [ RJ 2003, 1332], 17 junio [ RJ 2003, 5646], 9 de julio [RJ 2003, 4618] y 26 noviembre 2003 [ RJ 2003, 8354], 24 mayo 2004 [RJ 2004, 4033]); y para tal prueba no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 4 julio 1998 [ RJ 1998, 5414], 6 febrero [RJ 1999, 1052] y 31 de julio 1999 [ RJ 1999, 6222], 8 febrero 2000 [RJ 2000, 1235]), sin que la necesaria certeza probatoria tampoco pueda quedar desvirtuada por la aplicación de la teoría del riesgo o la inversión de la carga de la prueba, por lo que incumbe al actor probar por qué se imputa al demandado la responsabilidad por los daños probados ( SSTS 14 de febrero de 1994 [ RJ 1994, 1474], 2 abril 1998 [ RJ 1998, 1870], 31 julio 1999 [ RJ 1999, 6222], 19 junio 2006 [RJ 2006, 3383]).

Desde esta perspectiva el titulo de imputación no puede basarse en el criterio temporal, es decir, en el mero hecho de que los ruidos aparecieran tras las obras de rehabilitación del piso NUM002 , ni en el hecho de que la demandada hubiera formulado una propuesta de reparación ni, en fin, en que no se considere 'debidamente justificado' el incumplimiento normativo del CTE alegado por la demandada.

Como también se se alega en el recurso, originariamente el edificio, con cinco viviendas en cada mano (derecha e izquierda) y teniendo todas una fregadera en la cocina y un solo baño, se diseñó con dos bajantes independientes (cocina y baño).

Este diseño de instalación puede complicarse cuando se crean nuevas unidades (baños y cocinas) con nuevos elementos (inodoros, lavabos, duchas, aires acondicionados, lavadoras, lavavajillas, etc.), siendo competencia de la Comunidad de Propietarios autorizar la modificación del sistema de bajantes en caso de ser necesario, por tratarse de un elemento común del edifico.

Por ello, el hecho de que hayan surgido ruidos en las tuberías del piso NUM000 tras las obras de rehabilitación del piso NUM002 , no es por sí solo motivo suficiente para responsabilizar a la empresa que las ejecutó, si años antes también los actores habían acometido obras en su vivienda y no se ha probado la causa de tales ruidos.

b.4 Es cierto que a la hora de determinar el significado y alcance de los límites impuestos por la buena fe (Ley 17 FN; arts. 7 y 1258 CC), la jurisprudencia ha señalado que se falta a la misma cuando 'se va contra la resultancia de los propios actos' y, más en particular, que actúa contra ella quien ejercita un derecho en contradicción con el sentido que objetivamente cabía atribuir a su anterior conducta.

Pero se requiere que los actos o declaraciones de que se trate sean en todo caso 'claros', 'concluyentes e indubitados' o 'de significación inequívoca' [ SSTSJ de Navarra 12 febrero 1998 ( RJ 1998, 1713), 28 octubre 1999 ( RJ 1999, 9744), 17 octubre 2003 (RJ 2003, 8689); SSTS 17 julio 1987 ( RJ 1987, 9978), 31 enero 1995 (RJ 1995, 291) y 22 octubre 2002 (RJ 2002, 8970)], circunstancias éstas que no concurren en el caso ahora enjuiciado por el hecho de que la demandada hubiera propuesto una solución, pues jurisprudencia niega la aplicación de la doctrina de los actos propios a la oferta de acuerdo amistoso no aceptada [ SSTS 13 de marzo 2008 (RJ 2008, 4049) y 19 octubre 2009 (RJ 2009, 5583)], Lo relevante es que la demandada en todo momento ha negado su responsabilidad en los hechos.



CUARTO: De conformidad con los arts. 394 y 398 LEciv, procede: a) Imponer a la parte actora las costas procesales de la primera instancia.

b) No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 9 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Pamplona, en el juicio Ordinario 698/2017, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la demanda, imponiendo a la actora las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.