Sentencia CIVIL Nº 267/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 990/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia Rollo nº 000990/2019 Sección Séptima

SENTENCIA Nº 000267/2020

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a quince de junio de dos mil veinte.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado deapelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000735/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s BANCO SANTANDER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MANEL PASTOR VICENT y representado por el/la Procurador/a D/Dª PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA, y de otra como demandantes - apelado/s Belinda Pedro Enrique, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JESÚSJUAN CERDÁMARTÍNEZy representado por el/la Procurador/a D/Dª BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez delJUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE VALENCIA, con fecha 1-10-2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por laprocuradora Sra. LLORENTE SÁNCHEZ en nombre y representación de Pedro Enrique y Belinda, DEBO CONDENAR Y CONDENO al Banco Santander SA que ha estado representado por la procuradora Sra. CALABUIG VILLALBA a que abone a los actores la suma de 22.725'80 euros, de la que se deducirá, en ejecución de sentencia, las cantidades percibidas por los actores en concepto de dividendos y el valor de las acciones. Está cantidad devengará el interés legal establecido en elartículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia. Y con imposición a la demandada de las costas procesales causadas en este pleito'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante/demandado se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 20-5-2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO. - Pedro Enrique y Belinda dieron orden a Bankia para que efectuase las siguientes compras en el mercado bursátil de acciones de la sociedad cotizada Banco Popular SA: a) En 11/10/2016, 2.000 títulos por 2252 euros; 2º) En 14/10/2016, 2.000 títulos por 1.033 euros; 3º) En fecha de 2/11/2016, 2.000 títulos por 1.888 euros; 4º) En 4 noviembre de 2016, 3.000 títulos por 2.733 euros;

5º) En 8 noviembre 2016, 2.000 títulos por 1774 euros; 6º) En 28 noviembre 2016, 2.200 títulos por 1742,40 euros; 7º) En 23/1/2017 4.200 títulos por 4.082,40 euros; 8º) En 12/4/2014 3.000 títulos por 2.010 euros; 9º) En fecha de 13 abril 2017, 3.000 títulos por importe de 1.857 euros; y 10º) En fecha 1/6/2017, 6.000 títulos por importe de 3.354 euros. En total, por estas diez adquisiciones, 28.400 acciones por importe de 22.725,80 euros.

Ahora en este procedimiento Pedro Enrique y Belinda entablan demanda contra Banco Santander SA (sucesora por fusión por absorción de Banco Popular Español SA) en ejercicio de la nulidad del contrato de compra de todas esas acciones por error-vicio en el consentimiento y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios por infracción de los deberes de información.

La entidad demandada contestó y se opuso a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza por falta de legitimación pasiva la acción principal entablada, pero estima la acción de daños y perjuicios acogiendo íntegramente la pretensión de la parte demandante.

La parte demandada interpone recurso de apelación por los siguientes motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Ausencia de motivación de la resolución recurrida por haber una mera remisión a la sentencia de AP Sección Séptima de 9/9/2019 con vulneración delartículo 120-3 de la CE; 2º) Inviabilidad de pedir daños y perjuicios al emisor por existir una norma especial que lo impide, cual es laley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito por sus artículos 25.8;37.2b;c y39.2.c;3º) Ausencia de nexo causal en las compras efectuadas por los demandantes de 23 de enero, 12 y 13 de abril y 1 de junio 2017; 4º) Inexistencia de acto ilícito; la información publicada por Banco Popular reflejaba la imagen fiel de la entidad con error de valoración de la prueba; razones que sustentan la petición dirigida al tribunal de la alzada para que revoque lasentencia del Juzgado Primera Instancia por otra que desestime la demanda.

Los demandantes interesaron la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .-El primer punto del recurso de la parte demandada reprocha al juzgador de la instancia falta de motivación con incumplimiento del mandato constitucional, al haber resuelto el proceso por una reproducción de una sentencia de la AP Valencia Sección Séptima, cuando si bien admite la viabilidad fijada por el Tribunal Supremo en la motivación por remisión a sentencias cuando resuelven identidad de casos, ello no acontece en el presente supuesto dada la disparidad de acciones, hechos y pruebas habidas en el procedimiento precedente y en el actual.

La Sala va a rechazar el motivo.

El mandato constitucional del artículo 120-3 constituye una garantía de eliminación de arbitrariedad en la decisión judicial (STC 159/89,22/1994,28/1994y 32/1996) indicado el Tribunal Constitucional que la motivación se cumple cuando viene apoyada en razones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' determinante del fallo dictado, por ende conocer el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del Juez (STS 1/2/2006) y permitir por tal conocimiento el control de la resolución a través del sistema de recursos.

De la lectura de la sentencia del Juzgado Primera Instancia se colige perfectamente cual es la razón del Juzgador para rechazar la acción principal deducida de anulabilidad por error-vicio en la adquisición de las acciones, como títulos valores en el mercados secundario, centrado en la falta de legitimación pasiva (con apoyo en lasentencia del Tribunal Supremo de 19-6-2019) y también la razón por la que acoge la acción acumulada de indemnización de daños y perjuicios sustentada con la remisión a la sentencia de esta Sección Séptima de 9//9/2019 en que la información dada por la entidad Banco Popular con el folleto de emisión de las nuevas acciones no reflejaba laimagen fiel de la entidad.

En consecuencia, la parte demandada, Banco Santander conoce perfectamente cual es la razón, apoyo probatorio y norma aplicada para la decisión del Juez en la estimación de la acción subsidiaria; luego la sentencia está motivada.

Cuestión diversa es la corrección o ajuste a derecho de la argumentación del Juez de Instancia, pero ello es ajeno a la motivación y propia del error fáctico o normativo en que haya incurrido el Juzgador, que, efectivamente, en la solución a la acción de daños y perjuicios es errónea normativamente, porque se ha resuelto la cuestión, dada tal remisión a lacitada sentencia de este Tribunal, como si los actores hubiesen adquirido las acciones en la ampliación de capital de la sociedad Banco Popular donde se emitió una Oferta Pública de Suscripción de acciones por medio del preceptivo Folleto al que hace referencia elartículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (en adelante TR-LMV), cuando todas las adquisiciones de acciones causa de pedir de la demanda, son 'compradas' en el mercado secundario.

Por ello asiste razón a la parte demandada apelante cuando denuncia que la sentencia del Juzgado Primera Instancia, ha tratado (véase la cita y apoyo en la sentencia de esta Sección Séptima de 9 septiembre 2019 que reproduce) de forma errónea tanto el hecho como la normativa aplicable, solucionado el litigio como si los demandantes hubieran suscrito las acciones en la ampliación acordada y emitida por Banco Popular y con apoyo en el folleto de emisión.

TERCERO .-Esta Sala, para ajustar los hechos y normativa aplicable, debe poner de manifiesto las diferencias de los diversos negocios de adquisición de valores (en concreto de acciones) en el ámbito del Mercado de Valores, con su diverso tratamiento y regulación legal, por responder a situaciones completamente diferentes, razón por la cual la normativa respecto al folleto de emisión de nuevas acciones (mercado primario), no resulta de aplicación al negocio de compra de acciones en bolsa (mercado secundario), siendo claro el texto legal por su tratamiento diferenciado y distinto.

El negocio de la suscripción de las nuevas acciones de la entidad Banco Popular SA, por mor del acuerdo de ampliación de capital, puestas a disposición del público en general, por medio de una Oferta Pública de Suscripción, para cuyo fin es preceptivo la publicación de un Folleto de emisión, es decir, destinado para y por el mercado primario o de emisión de los nuevos valores, tiene una normativa propia, especial y específica, (artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores), donde el suscriptor, pasa a ser accionista de origen de la nueva entidad mercantil, por la suscripción de unas acciones, por un precio que viene fijado en el Folleto de emisión que es inmodificable y no negociable, amén de abonar una prima de emisión (dado ser acciones nuevas). Para adoptar con pleno conocimiento de causa la decisión de suscripción de tales acciones, dentro del plazo fijado, el posible inversor dispone de los datos económicos financieros que publicita el Folleto, (sometido a unos trámites administrativos de verificación por un organismo regulador, Comisión Nacional del Marcado de Valores, en adelante CNMV)determinantes por lo general, de la razón de causa de tal acto, pues con esa información igualmente reglada, se verifica la conveniencia de ser socio primario de tal entidad mercantil y si el precio que se va a desembolsar por la acción entiende razonable con esos datos económicos publicitados. De no ser veraces o resultar mendaces tales datos surge la acción de responsabilidad por folleto fijada por el legislador, actualmente, en el mentadoartículo 38 del TR-LMV acogida por el Juez de Instancia.

Nada de esta situación acontece en el presente caso, donde los demandantes no suscriben las acciones ofertadas por Folleto por causa de una ampliación de capital de Banco Popular, pues las órdenes a Bankia para la compra de acciones de Banco Popular concurren en el mercado secundario (de negociación o transmisión de valores ya emitidos) y a través de un mercado oficial, cual es la Bolsa de Valores, por un precio que ya no fija la entidad en su día emisora de las acciones, sino por el precio fijado objetivamente por el mercado de cotización (bursátil), determinado por la concurrencia, esencialmente, de la oferta y la demanda en este mercado, impersonal y de concentración, al que afecta, igualmente, numerosas circunstancias concurrentes y de ahí que resulten precios volátiles y fluctuantes.

Por tal razón, los razonamientos fácticos fijados por el Juzgador de Instancia en cuanto refieren y se acotan al negocio de suscripción de las acciones por el folleto de ampliación de capital de Banco Popular y la veracidad de su información, no son ajustados a derecho y la aplicación delartículo 38 del TR-LMV resulta errónea al referirse a negocio diverso al realmente efectuado por los actores.

CUARTO.- La acción de responsabilidad de los emisores delartículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre.

Dice el artículo 124-1:

'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.'

El artículo 118 de ese texto legal impone la difusión y publicación del informe financiero anual e informe de auditoría de las cuentas anuales y el artículo 119 impone también la publicación y difusión de los informes financieros semestrales.

La Sala debe llamar la atención por su relevancia para la solución del litigio sobre esta concreta documentación porque es la que debe ser remitida (artículo 122-2 TR- LMV) por la sociedad cotizada a la CNMV, organismo regulador del mercado de valores, quien debe supervisarla, dado que es la que se publica (artículo 237.f. TR- LMV) y difunde para el inversor.

Por consiguiente, el mentado precepto legal fija la acción de responsabilidad del emisor de los valores que cotizan en el mercado oficial.

Esta acción fue introducida en la Ley de Mercado de Valores por laLey 6/2007 de 12 de abril (artículo 35 Ter) que entre otros extremos responde a la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado. Su finalidad es fomentar un control empresarial eficiente en el mercado financiero, a través de la información que los emisores han de prestar en el mercado donde se negocian los valores por aquellos emitidos y negociados, lo que a su vez, implica una mayor protección de los derechos de los accionistas y como explicitó el legislador interno en su Exposición de Motivos, la consecuencia es la disposición de una información (regulada) abundante y veraz para el correcto funcionamiento del mercado secundario (con una prestación informativa anual, semestral y trimestral).

Establece elartículo 7 de la Directiva 2004/109 ' Los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con los artículos 4, 5, 6 y 16 recaiga al menos sobre el emisor o sus órganos de administración, gestión o control, y de que sus disposiciones legislativas, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad se apliquen a los emisores, a los órganos mencionados o a los responsables en el seno del emisor.'

Por tanto, la Directiva 2004/109 fijó la necesidad de que los estados miembros determinaran la responsabilidad de los emisores y sus administradores. Dicha transposición y mandato se efectuó en el citadoartículo 35 ter de la Ley Mercado de Valores y luego reproducida en elartículo 124 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 de 23 de octubre) aplicable al caso ahora enjuiciado.

De ello cabe deducir, en primer lugar, que elartículo 124 del TR- LMV viene a referenciar en definitiva el régimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en elartículo 1902 del Código Civil, por lo que deberá concurrir para su apreciación:

a) Una información financiera regulada que no refleje 'la imagen fiel' del emisor, b) La causación del daño al titular de valores y c) la necesaria relación de causalidad entre ambos.

Como punto de partida debe determinarse qué se entiende por información financiera regulada que no refleja la 'imagen fiel' de la emisora, concepto que se introdujo en el ordenamiento jurídico español por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de sociedades y, en cuanto no contiene unos perfiles plenamente determinados, podríamos afirmar que la información financiera regulada reflejará tal

imagen de la sociedad emisora cuando ésta no contenga inexactitudes, falsedades y/u omisiones, conforme a los principios contables y a las normas legales y siempre dada su fundamento y destino desde la perspectiva del inversor.

QUINTO .-La parte demandada apelante indica la inviabilidad legal del ejercicio de esta acción a tenor laley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito por sus artículos 25.8;37.2.b;c y39.2.c.

El motivo debe rechazarse por las siguientes consideraciones.

En primer lugar, por su completa novedad para esta alzada, vulnerándose elart 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, al haberlo silenciado totalmente en la instancia y nada adujo en tal sentido y no tuvo la demandada en correcta aplicación delartículo 405 de la Ley Enjuiciamiento Civil, inconveniente alguno en su planteamiento.

En segundo lugar, porque se desenfoca el ámbito y marco de los preceptos legales citados de esa Ley, fundamentado para supuesto de hecho diverso al presente; esto es dichos artículos refieren al ejercicio de la acción de daños y perjuicios consecuencia de las medidas de la Resolución de entidades de crédito, que resulta ajeno al ámbito de la acción ahora enjuiciada cual es que Banco Popular antes de su resolución no emitió instrumentalmente al mercado inversor una imagen fiel.

SEXTO .-Dado que la relación fáctica de los hechos que resalta la sentencia del Juzgado Primera Instancia sobre el devenir de la entidad Banco Popular Español SA, no son atacados, amén de su público conocimiento, la Sala va a limitarse a valorar la información que Banco Popular emitió al mercado inversor por mor delartículo 118 y119 del TR-LMV, desde octubre de 2016 (primera compra de los actores) hasta junio 2017 (última compra de los demandantes).

El Tribunal tiene presente y examina los dos informes periciales (uno por cada parte litigantes) a valorar conforme las reglas de la sana critica exartículo 348 de la Ley Enjuiciamiento Civil y la extensa documental (entre la que se destaca, el informe

-documento, que no pericial en este proceso- de los inspectores del Banco de España para un procedimiento penal seguido en el Juzgado Central de Instrucción nº 4) y toda la instrumental emitida por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a la cual la Sala le otorga un carácter muy relevante, toda vez que es precisamente el organismo regulador del sector del mercado que estamos enjuiciando y supervisor de recibir la información de los emisores, verificarla y difundirla públicamente a los inversores y como se ha expuesto supra, órgano crucial para la transparencia del mercado secundario y protección del inversor.

Ante el alegato de la recurrente, la falta de 'ratificación' del dictamen pericial de la parte actora (al igual que el aportado por dicha parte) no es causa para negar valor como tal prueba, siquiera para minorar o desacreditar sus conclusiones, porque la Ley Enjuiciamiento Civil no exige esa 'ratificación' (elartículo 346 de la Ley Enjuiciamiento Civil refiere al perito de designación judicial que no es el caso) y así elartículo 347 de la misma ley de ritos no regla la intervención o presencia del perito de parte en el acto del juicio, simplemente para ratificar el dictamen presentado; véase que entre las causas de petición de intervención de los peritos no se colaciona la ratificación.

El Tribunal, tras el examen de tales pruebas llega a la conclusión de que, al inversor, (en el caso a los actores), la imagen publicada y difundida en el informe financiero de la entidad emisora Banco Popular al mercado, entre octubre de 2016 hasta el 3 de abril de 2017, no reflejaba la imagen fiel de la entidad cotizada (emisora). Para tal conclusión nos apoyamos en los siguientesdatos y pruebas;

1º)Tanto en el dictamen pericial de la parte demandante como la CNMV concluyen que los informes financieros anual y semestral (relevantes dada ser los mentados en elartículo 118 y119 del TR-LMV), afectantes al periodo que estamos enjuiciando, no reflejaban la imagen fiel de Banco Popular (emisor).

2º)LA CNMV analizando el informe financiero anual que Banco Popular remitió para cumplir, precisamente, con la obligación dispuesta en elartículo 118 del TR- LMV (referido supra) expone tras su estudio, las errores y desajustes contables con incidencia material (para el mundo inversor) y que llevan al mentado organismo a afirmar que no reflejan la imagen fiel (Documento 24 de la demanda).

3º)La pericial de la parte actora (Doc. 21) que examina igualmente el informe financiero anual, concluye que no reflejaba correctamente la situación económico- financiera; (puntos 6 y 8); no reflejando la realidad de los activos y explicando la causa de la insolvencia (finalmente afirmada por la JUR).

También en tal dictamen se explica además de la causa de iliquidez de la entidad, consecuencia de la fuga de depósitos, la falta de solvencia de la entidad por los déficits en las provisiones y desajustes contables, calificando esa situación de una imagen de solvencia distorsionada.

Llama la atención del informe de los inspectores de Banco de España (doc. 26 demanda) que, precisamente, indicanla gran fuga de depósitos comienza o inicia, precisamente, cuando la entidad publicita la re-expresión de las de cuentas del ejercicio 2016 a principio de abril de 2017.

4º)La decisión de la Junta Única de Resolución (JUR) de 6-6-62017 se sustentó en que dicha entidad resultaba inviable por no poder hacer frente al pago de sus deudas a su vencimiento. Reparamos que el dictamen pericial de la parte demandada incluso muestra su desacuerdo con el estado de insolvencia de Banco Popular, que no se compagina con la decisión de la Junta de Resolución ni con las medidas de implementación acordadas por el FROB.

5º)La denominada 're-expresión de las cuentas' por la misma entidad a fecha de 3 abril de 2017, pone de manifiesto esos desajustes contables, admitiendo

'a) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; b) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas, c) estar analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) d) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; e) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital'.

El informe pericial de la parte demandada concluye que esas modificaciones 'no tienen impacto material o importancia relativa en el conjunto de las cuentas anuales de la entidad', (no obstante modificarse en sentido negativo el total del activo, total del pasivo y patrimonio neto en varios cientos de millones de euros), en cambio, tanto la pericial de la parte demandante como el informe de la CNMV, sí que consideran relevantes esas inexactitudes en el informe financiero anual (referido al ejercicio 2016) y sí que le reportan relevancia tanto cuantitativa como cualitativa y la Sala se apoya en estos dos últimos, porque lo que estamos enjuiciando es la relevancia de la imagen que se difunde al inversor y frente al mismo, y no tecnicismos en materia de contabilidad sobre las cuentas anules de la entidad bancaria.

Además, muestra de su incidencia para el inversor, es que como se ha expuesto supra y consta en el informe de los inspectores del Banco de España a raíz de difundirse públicamente tal hecho se inicia la gran fuga de depósitos determinantes finalmente de la falta de liquidez de la entidad emisora.

El Tribunal, también, de tales medios probatorios debe destacar:

1. El 3 de abril de 2017 Banco Popular comunicó a CNMV (Dco.10 demanda) como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se con relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que ' del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

2. La Junta General Ordinaria de Banco Popular celebrada en fecha de 10 de abril 2017, abril aprobó las cuentas anules del ejercicio 2016, con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 evento publicado en 5/5/2017

3. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en la que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

4. Las agencias de calificación de forma pública rebajaron de forma negativa y con perspectivas igualmente negativa a Banco Popular desde abril de 2017 y la cotización de la acción se desplomó de forma brusca (Doc.14 contestación)

5. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España; y aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo.

6. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad por insolvencia de la entidad por considerar que esta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano (art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 (18).

SÉPTIMO .-A tenor de lo expuesto es de concluir respecto a las compras en bolsa de acciones de octubre 2016 hasta enero 2017, inclusive, la información suministrada por el emisor al mercado inversor, no reflejóla imagen fiel de la sociedad emisora y por tanto se cumple el primer presupuesto de la acción de responsabilidad ahora tratada.

El requisito del daño a los actores resulta evidente dado que se encuentran en el corto plazo de unos meses, por la resolución de la sociedad emisora y medidas de amortización fijadas por el FROB, sin el paquete accionarial que adquirieron y con la pérdida total de la inversión.

En cuanto al nexo casual, basta ver el desarrollo de la evolución del Banco Popular a raíz de los hechos de abril de 2017 y como bien describe la pericial de la parte demandante, la incidencia que tuvo y presentó, entre otros extremos, esa falta de provisionamiento y calificación real de los activos para no obtener liquidez y culminar con su resolución (sustentada en insolvencia) y amortización total de las acciones de Banco Popular, reiterándose el efecto que tuvo una vez aflorado el ajuste y realidad contable en el desplome de la cotización de la acción y finalmente su pérdida total de valor.

Ahora bien, en esta tesitura, la Sala debe excluir de tal acción de responsabilidad de la demandada, las tres últimas adquisiciones (12 abril; 13 abril y 1 de junio), porque al mercado inversor ya habían aflorado sobradas noticias, incluso registrados como 'Hechos Relevantes' por la CNMV que no podían desconocer los actores (más en personas inversoras con cierta habitualidad) sobre la verdadera situación financiera de la entidad Banco Popular demandada y que desvirtuaban públicamente la imagen financiera informada formalmente hasta tal momento y que provocaron el desplome de la cotización (así baste observar el precio de cotización de la acción que aquellos compraron en esos tres momentos), por tanto, esa responsabilidad (extracontractual) del emisor queda enervada cuando el inversor conoce la verdadera situación financiera y de falta de solvencia. En este punto ha de acogerse el recurso de apelación.

En consecuencia, debe reducirse de la cantidad fallada en la sentencia del Juzgado Primera Instancia, fijándola en la cifra de 15.504,80 euros con los intereses legales fijados en la citada sentencia.

La Sala dado que la parte demandante no ha impugnado la sentencia, a pesar de estimarse una acción de daños y perjuicios que no de nulidad, debe mantener so pena de incurrir en una 'reformatio in peius' en el pronunciamiento de que a tal cantidad deberá disminuirse con los parámetros fijados en la sentencia del Juzgado Primera Instancia.

OCTAVO .-La estimación parcial del recurso de apelación conlleva estimar en parte la demanda y que cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de acuerdo con elartículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil sin pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con elartículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por cuanto antecede,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander SA contra lasentencia de dictada por el Juzgado Primera Instancia 1 Valencia en proceso ordinario nº 735/2019 revocamos en parte dicha resolución y con estimación parcial de la demanda, condenamos a Banco Santander SA a abonar en concepto de daños y perjuicios a los actores la cantidad de 15.504,80 euros con el resto de los pronunciamientos sustantivos fijados por el fallo de la sentencia.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las devengadas en la instancia y sin imposición de las causadas en la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en elartículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal

PUBLICACIÓN .- Doy fe: Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. MagistradoPonente estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial, en el mismo día de su fecha. Valencia a quince de junio de dos mil veinte.