Sentencia CIVIL Nº 267/2021, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 114/2018 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00267/2021

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

Teléfono:9682722/71/72/73/74 Fax:968231153

Correo electrónico:mercantil1.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: ALE

Modelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2018 0000219

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000114 /2018 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000114 /2018

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. ADMINISTRACION CONCURSAL DE SHIEM 2003 S.L., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. JUAN FRANCISCO OÑATE GARCIA,

DEMANDADO , DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. SHIEM 2003, S.L., Florinda , Pedro Antonio

Procurador/a Sr/a. MARIA DE LA CONCEPCION CANO MARCO, MARIA DE LA CONCEPCION CANO MARCO , MARIA DE LA CONCEPCION CANO MARCO

Abogado/a Sr/a. , ,

SENTENCIA

En Murcia a dos de noviembre de 2021.

Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia, habiendo visto la sección sexta de procedimiento concursal número 114 /2018.

Antecedentes

PRIMERO. -Por auto de fecha 30/05/2019 se acordó la aprobación del plan de liquidación y la formación de la sección de calificación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 114/2018 y dar traslado a los acreedores y personas que acreditasen interés legítimo para que pudieran personarse en dicha sección y alegarán cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable, personándose dentro de plazo representación del Excmo. Ayuntamiento de Murcia.

SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 3 de julio de 2019 se requirió a la administración concursal para que presentara el oportuno informe sobre la calificación, lo que verificó solicitando la calificación como culpable del concurso de la concursada la mercantil SHIEM 2003, S.L. y la declaración de personas afectadas por la calificación de Dº Pedro Antonio y Dª Florinda.

TERCERO. -Se dio traslado del contenido de la presente sección al Ministerio Fiscal para emitir dictamen, que presentó interesando se calificara el concurso como culpable, y se declarara la condición de personas afectadas de las anteriormente citadas.

CUARTO. -Que se acordó dar audiencia a la concursada, la mercantil SHIEM 2003, S.S.L., sin que se opusiera, y emplazar a las personas respecto a las cuales se solicitó su declaración como afectadas para que comparecieran y formularan oposición si lo estimaba oportuno, lo que verificaron en tiempo y forma del modo que obra en las actuaciones y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas.

QUINTO. -Solicitada la celebración de vista, ha tenido lugar en el día señalado, en la que, tras la práctica de la oportuna prueba, y oír en trámite de conclusiones a los letrados defensores de sendas partes procesales han quedado las actuaciones conclusas para sentencia.

SEXTO. -En la tramitación del presente incidente se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Planteamiento

La administración concursal del concurso de la mercantil SHIEM 2003 S.L., así como el Ministerio Fiscal, solicitan que se dicte sentencia pretendiendo que se proceda a la declaración del presente concurso como culpable declarando como personas afectadas por la calificación a Dº Pedro Antonio, y Dª Florinda y se les condene a lo siguiente;

1°. - Dña. Florinda:

1) A la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos, calculados en 144.000 €.

2) A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal

o contra la masa.

3) A cubrir de manera solidaria con el resto de afectados el menor de las

dos siguientes cantidades, déficit patrimonial o 950.250,00 €.

4) Al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394

de la LEC, en el supuesto de oposición.

5) A no poder administrar bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de DOCE (12) AÑOS.

2°. - D. Pedro Antonio:

1) A cubrir de manera solidaria con el resto de afectados el menor de las

dos siguientes cantidades, déficit patrimonial o 950.250,00 €.

2) A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal

o contra la masa.

3) A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar

o administrar a cualquier persona, por periodo de DOS (2) AÑOS

4) Al pago de las costas, de conformidad con lo establecido en el art. 394

de la LEC, en el supuesto de oposición.

Para ello la administración concursal fundamenta su pretensión de culpabilidad en base a los hechos a los que se aludirán en los posteriores fundamentos de la presente resolución, y en las siguientes causas, que también son reproducidas por el Ministerio Fiscal en su dictamen:

1º.- En las presunciones iuris et de iurede culpabilidad de:

-Incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad.

-Inexactitud grave documental.

-Salida fraudulenta de bienes.

2º.- En la presunción iuris tantumde culpabilidad de:

-Incumplimiento del deber de solicitar del concurso.

-Incumplimiento del deber de colaboración.

-Falta de presentación de cuentas del artículo 165.1. 3º LC.

3º.-Cláusula general del artículo 164 de la LC.

Frente a la calificación del concurso como culpable por esas causas y a los supuestos de hechos que las sustentan, ' únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas' ( STS nº 191/2020) los demandados se opusieron alegando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que ya fue resulta en sentido desestimatorio por auto firme de fecha 7 de julio de 2020, y sobre el fondo del asunto propiamente dicho en base en los hechos a los que se aludirán también en los siguientes fundamentos, en los que se irán analizando en el mismo orden que han sido introducidas en el debate por la AC en su informe, aunque no se corresponde exactamente con el orden legalmente previsto en la Ley Concursal, que resulta la aplicable, ni con el orden previsto en el vigente TRLC desde el 1 de septiembre de 2020, que altera sustancialmente el orden de las presunciones absolutas o iuris et de iure contempladas, como supuestos especiales de concurso culpable, ahora en su artículo 443 .

SEGUNDO. - Presunción iuris et de iure de culpabilidad del artículo 164.2. 1ºLC (actual 443.5º TRLC): Incumplimiento sustancial de llevar la contabilidad.

Con carácter previo conviene recordar sobre el alcance del art. 164.2 LC, (que es el aplicable al supuesto que nos ocupa ratione temporishabida cuenta de que la apertura de la sección sexta del concurso se produjo antes de la entrada en vigor del TRLC) que dicho precepto tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor (o sus administradores o liquidadores) ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que ' En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)'.Esta expresión ' en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador ( sentencias del Tribunal Supremo 644/2011, de 6 de octubre; 298/2012, de 21 de mayo; 421/2015, de 21 de julio; 492/2015, de 17 de septiembre; 269/2016, de 22 de abril; y 490/2016, de 14 de julio), de ahí que no tenga transcendencia la afirmación vertida por la dirección letrada de los demandados acerca de que sus defendidos actuaron sin culpa ni dolo.

Del informe de calificación de la administración concursal, de las tres hipótesis legales equiparadas a efectos de declarar concurso culpable en el art 164.2.1 LC, se infiere que se refiere al incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad, pues afirma que la concursada, a través de sus administradores sociales, no ha cumplido con su obligación de llevar la oportuna contabilidad ajustada al C. de Co., y añade, para fundamentar la primera de las causas que alega, que tampoco presenta cuentas anuales desde el ejercicio 2011.

Dicho lo anterior, y en relación a la primera de las causas esgrimidas por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad del concurso hay que recordar que la presunción de culpabilidad consistente en el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad hace referencia a la contabilidad en sentido estricto, con exclusión de las cuentas anuales, cuyos incumplimientos se enmarcan en la presunción del art. 165.1.3.º, precepto este último que, como presunción autónoma y de carácter iuris tantum, relaciona una serie de conductas que tienen como común denominador las cuentas anuales, presumiendo la culpabilidad del concurso ' si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

Esto es, la presunción relativa del art. 165.1.3. º, -a la que se le dedicara el sexto fundamento de la presente resolución al haber sido alegada también por los actores para fundamentar su pretensión de culpabilidad-, presupone que el deudor ha cumplido sustancialmente su obligación de llevanza de la contabilidad, pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, auditoría o depósito de las cuentas, ya que en otro caso estaríamos en el supuesto del art. 164.2.1. º, que es el ahora analizado.

Las conductas que la administración concursal imputa a la concursada y en las que hace descansar el incumplimiento sustancial es que la concursada no ha aportado ningún documento de índole contable pese a ser requerida para ello, además de que tampoco presenta cuentas anuales desde el ejercicio 2011.

Los demandados opuestos manifiestan que al respecto que esa falta de contabilidad es solo imputable al que fuera administrador de hecho de la mercantil concursada, Dº Primitivo, ex marido de la concursada y respecto al cual los demandados interesaron su llamada al pleito excepcionando la falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, que como antes se ha indicado, fue desestimada por resolución firme.

Dº Primitivo, en su interrogatorio ha admitido ser el administrador de hecho de la mercantil en concurso, pero este respondería de haber sido demandado, en su caso, solidariamente con los de derecho, y bien es sabido que en supuestos de solidaridad no existe falta del debido litisconsorcio pasivo, motivo de refuerzo para desestimar la excepción, al margen de como ya se les indicara a los demandados, ellos carecen de legitimación para deducir una pretensión de afectación frente al Sr. Primitivo, siendo facultad exclusiva, de momento, de la AC y del MF aunque en la proyectada reforma de la LC se suprima la legitimación al Ministerio Publico y se le reconozca a los acreedores.

Además, tampoco pueden ser atendidas las argumentaciones vertidas por los demandados para intentar excusarse de su responsabilidad afirmando que la responsabilidad directa de la Sociedad era de aquel, sino que son los dos codemandados, como administradores de derecho, quienes deben asumir su responsabilidad como tales.

Como dice la STS 3796/2017, de 27 de octubre, con cita de la STS 490/2016, de 14 de julio, ' el nombramiento como administrador o como consejero de una sociedad de capital conlleva una serie de obligaciones, entre ellas la de remover las causas de disolución, si se dieran. Para excusar su propia incuria no puede ampararse en la actitud de otro u otros administradores pues o debería haber actuado conforme a la legislación societaria y concursal para evitar la situación a que se llegó, o en el último extremo, haber renunciado al cargo'.

No resulta tampoco asumible el argumento de la ignorancia de la concursada, o mejor de sus administradores sociales, de todo lo relacionado con la contabilidad de la empresa, como tampoco la frecuente alegación relativa a que la contabilidad es llevada a cabo por un tercero (gestoría o asesoría), pues existe una responsabilidad in eligendoal encargar la tarea contable de forma indebida ( SAP Barcelona de 27 de abril de 2007), y ello al margen de que el que fuera asesor de la mercantil en concurso, Dº Secundino, ha manifestado, al deponer en el acto de la vista como testigo, que dejó de prestar sus servicios para la sociedad en el año 2008.

En consecuencia, concurre la primera de las causas de culpabilidad alegadas, lo que permite concluir que el concurso debe declararse ' en todo caso' culpable.

TERCERO. - I nexactitud documental .

La presunción del artículo 443.4º del TRLC ( inexactitud documental ) tiene una finalidad clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación aportada por el concursado no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, según declaro la Audiencia Provincial de Asturias en sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011.

Como se dice además en la citada sentencia, en relación al art 164.2.2 LC (hoy artículo 443.4º del TRLC) exige para su apreciación que en la inexactitud documental concurran una serie de presupuestos o requisitos:

1º.-Por una parte, es preciso que esa inexactitud, o falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, no haya sido tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto preferente, como por ejemplo para determinar si el deudor ha cometido una irregularidad relevante.

2º.- Es preciso que la inexactitud de que se trate alcance un alto grado de relevancia. La gravedad se apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- 28- de 4 de diciembre de 2009).

3º.- Y además es preciso que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave, a diferencia de la aportación de documentos falsos requiere una actuación dolosa, pudiendo ser total o parcial, y sin que se precise la existencia de un previo pronunciamiento penal.

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Murcia de fecha 15 de noviembre de 2018 (nº 738/18) con cita de otra anterior de 19 de noviembre de 2015 dice, en relación con esta causa de culpabilidad) que 'exige para su apreciación no cualquier inexactitud documental, sino que ha de limitarse a aquélla que (a) no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de precepto preferente (vgra. las cuentas anuales acompañadas por aplicación del art 164.2.1LC ), (b) tenga una trascendencia informativa importante y relevante, y (c) revele un comportamiento del deudor merecedor de reproche a título de culpa grave (pues el dolo parece reservarse a la hipótesis de presentación de documentos falsos)

Carácter residual de la causa de culpabilidad consistente en la inexactitud documental sobre otra preferente como sería la irregularidad contable, al sancionar sendas causas el mismo desvalor, que constituye doctrina jurisprudencial, pues ya fue puesto de relieve en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 3-11-2016, nº 650/2016, rec. 725/2014 doctrina, reiterada en otras resoluciones, como la STS 16/12/2929 ( sentencia nº 670/2019) que dice;

'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:

'1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

'2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos'.

En nuestro caso, la sentencia recurrida, que ratifica en este extremo la de primera instancia, funda la calificación culpable del concurso entre otras causas, en: el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de la contabilidad y la comisión de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación financiera de la empresa (164.2. 1º LC); así como en inexactitudes graves en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso (164.2. 2º LC). En este último caso, las inexactitudes graves se contienen en la información contable aportada con la solicitud de concurso.

Esta sala en relación con la apreciación de esta causa de culpabilidad del art. 164.2. 2º LC , en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, advirtió lo siguiente:

'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal '.

En aplicación de esta doctrina, en aquel caso concluimos del siguiente modo:

'la no aportación de las cuentas anuales o de determinados documentos contables, no puede integrar estas dos causas de culpabilidad del concurso, la prevista en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal (incumplimiento sustancial de la obligación de llevar contabilidad, llevar doble contabilidad o haber cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara), y la prevista en el art. 164.2.2º (inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento), cuando el desvalor de la conducta es el mismo'.

3.Conviene advertir que una misma realidad, por ejemplo, la desaparición de unos activos y su no inclusión en el inventario aportado con la solicitud de concurso, podría ser tomada en consideración de diversa forma para la aplicación de distintas causas de calificación culpable, siempre que cada una de ellas contemple un desvalor distinto. Así, la omisión de ese activo en el inventario, en caso de merecer esta inexactitud la consideración de grave podría justificar la calificación culpable al amparo del art. 164.2. 2º LC ; y, si se constata que ese activo salió del patrimonio del deudor sin justificación o causa alguna, cabría también calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2. 4º LC . En este ejemplo, el desvalor no es el mismo: en un caso se sanciona el suministro de información, en este caso contable, inexacta al solicitar el concurso; y en otro se sanciona el alzamiento o la desaparición de unos bienes o activos de la concursada. Tendría sentido que se calificara culpable el concurso al amparo de ambas causas porque, además de que el desvalor es distinto en cada caso, las consecuencias de la calificación pueden variar: en caso de apreciarse el alzamiento de bienes, podría haber una condena a su restitución ( art. 172.2. 3º LC ), lo que no ocurriría si sólo se calificara el concurso culpable por inexactitudes graves en la documentación aportada con la solicitud de concurso.

4.En nuestro caso, la inexactitud grave en la documentación aportada con la solicitud de concurso se refiere al balance de situación, que formaba parte de la información contable que la sociedad concursada debía suministrar.

En el apartado 2 del art. 6 LC , se enumeran los documentos que con carácter general deben acompañar a la solicitud de concurso voluntario: un poder especial para pedir el concurso; la memoria expresiva de la historia económica y jurídica del deudor; un inventario de bienes y derechos; la relación de acreedores; la plantilla de trabajadores en su caso y la identidad del órgano de representación de los mismos si lo hubiere. Y en el apartado 3 se añade que, si el deudor estuviera legalmente obligado a llevar contabilidad, debe acompañar además lo siguiente:

'1.º Cuentas anuales y, en su caso, informes de gestión o informes de auditoría correspondientes a los tres últimos ejercicios.

'2.º Memoria de los cambios significativos operados en el patrimonio con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas y de las operaciones que por su naturaleza, objeto o cuantía excedan del giro o tráfico ordinario del deudor.

'3.º Estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, en el caso de que el deudor estuviese obligado a comunicarlos o remitirlos a autoridades supervisoras.

'4.º En el caso de que el deudor forme parte de un grupo de empresas, como sociedad dominante o como sociedad dominada, acompañará también las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados correspondientes a los tres últimos ejercicios sociales y el informe de auditoría emitido en relación con dichas cuentas, así como una memoria expresiva de las operaciones realizadas con otras sociedades del grupo durante ese mismo período'.

La falta de aportación de documentación contable podría incardinarse tanto en el ordinal 1º como en el ordinal 2º del art. 164.2 LC , pero al encerrar el mismo desvalor, podría calificarse culpable el concurso por cualquier de ellas, pero no por las dos al mismo tiempo. Del mismo modo, en el presente caso, una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2. 1º LC ), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados (en este caso, el balance de situación)'.

Ratifica el Tribunal Supremo el carácter preferente de la irregularidad relevante contable sobre la inexactitud documental grave en su sentencia de fecha 28 de junio de 2020 ( STS nº 319/ 2020) diciendo que;'Esta sala en relación con la apreciación de la causa de culpabilidad del art. 164.2. 2º LC , en su sentencia 650/2016, de 3 de noviembre, advirtió lo siguiente:

'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art. 164.2.1º de la Ley Concursal '.

Y, sobre esta doctrina, en la posterior sentencia 670/2019, de 16 de diciembre , en que se pretendía calificar culpable el concurso por inexactitudes graves en el balance de situación, que constituían a su vez irregularidades contables que habían servido para calificar culpable el concurso al amparo del art. 164.2. 1º LC , concluimos en el mismo sentido:

'una vez que se ha calificado culpable el concurso por irregularidades relevantes en la contabilidad aportada que impiden conocer la situación patrimonial y financiera de la concursada ( art. 164.2. 1º LC ), no cabe apoyarse en alguna de estas irregularidades contables para fundar la calificación culpable de concurso en la inexactitud grave de uno de los documentos contables aportados'.

Dicho lo anterior, los actores del incidente hacen descansar la inexactitud de la documental en una serie de incongruencias manifestadas por la demandada en una comparecencia efectuada ante el Juzgado en relación con la documentación aportada, pero esas inexactitudes son manifestaciones verbales y no una inexactitud documental, y ni siquiera se alcanza a ver en qué medida tergiversan de forma relevante la imagen del activo o del pasivo de la concursada.

En consecuencia, no se aprecia la concurrencia del supuesto de inexactitud documental del artículo actual 443.4º del TRLC.

CUARTO. - Presunción iuris et de iurede culpabilidad del artículo 164.2. 4º de la LC ; salida fraudulenta de bienes.

La presunción invocada esté condicionada a la concurrencia de los principios que configuran el delito de alzamiento de bienes de acuerdo con el Código Penal, pero si resulta de aplicación la ya clásica doctrina jurisprudencial desarrollada en la interpretación del artículo 1.111 CC, regulador de la acción pauliana encaminada a la impugnación de los actos que el deudor haya realizado en fraude del derecho de sus acreedores.

Los requisitos para su apreciación han de ser, por tanto, similares, lo que exige:

1º.-La constatación de diversos derechos de crédito de acreedores

2º.- Correlativa existencia de obligaciones, vencidas y exigibles por el deudor.

3º.-Ocultación o enajenación de bienes sin causa.

4º.- Finalidad o dolo específico de perjuicio.

Esos requisitos concurren en la percepción de alquileres, por las viviendas propiedad de la concursada, por parte de la Sr. Florinda por un importe de 144.000€, en su propio beneficio, y la cesión, sin contraprestación, del uso de otras dos viviendas a su hijo y a una tercera persona que hubiese supuesto unos ingresos para la concursada de 14.400€.

En el escrito de oposición se argumenta que el destino de los alquileres no está acreditado, pero hay que recordarle a la demandada que por diligencia de ordenación de fecha 7 de noviembre de 2018 fue requerida para que indicara de forma expresa desde que fecha se ha venido percibiendo las rentas por el arrendamiento de las viviendas y su destino, requerimiento no atendido por la administradora de la concursada, y la consecuencia de la conducta omisiva debe ser la declaración de certeza de su apropiación en beneficio propio en aplicación analógica de lo establecido en los artículos 329 y 261.4 de la LC.

Hechos, los anteriores, que nos llevan a concluir que concurre la presunción 5ª del artículo 164.2 de la LC, de conformidad con la cual el concurso debe calificarse el concurso como culpable en todo caso por tratarse de una salida fraudulenta de bienes acaecida dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, sin que sean atendibles las alegaciones vertidas en el escrito de oposición de que las rentas habría que reclamarlas a su hijo o a ese tercero, o en su caso imputársele solo la mitad de la renta ( por la ocupación de su hijo y no del tercero) por carentes de sentido, además de que el demandado, así como el testigo Dº Primitivo, han reconocido en su interrogatorio, y en el escrito presentado por su Procuradora en el procedimiento, aportado por la AC como anexo 2 de su informe, que dos de las viviendas propiedad de la concursada sitos en Murcia, están ocupados por Dº Adriano y Dª Salome, siendo el primero hijo de la administradora demandada y la segunda hija del anterior administrador, también demandado, y que no pagan renta alguna y tiene su posesión por mera liberalidad, no tratándose, pues, de un tercero ajeno a los demandados.

QUINTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2.1ºLC . Incumplimiento del deber de presentar el concurso.

Fundamenta esta causa de culpabilidad la administración concursal aduciendo que concurre por el hecho de que el concurso necesario y que los préstamos hipotecarios de las fincas propiedad de la concursada (empresa constructora sin actividad, cuyo único negocio consistía en el arrendamiento de un edificio), se incumplieron de manera sistemática desde el ejercicio 2011 y el concurso fue declarado el 6 de noviembre de 2018.

Según el artículo 165 de la Ley Concursal, que como se ha dicho hasta la saciedad es la que resulta aplicable a los hechos (en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, - que entró en vigor el 27 de mayo-) se presume el concurso culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. De forma que ya no se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, como en la redacción anterior.

Ello supone que el legislador, acogiendo la doctrina seguida por el TS desde su sentencia de 1 de abril de 2014 ( reiterada en sentencias de 3 de julio de 2014 y 17 de septiembre de 2015), mantiene que si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que a pesar del incumplimiento del deber del deudor consagrado en el artículo 5 de la LC al reseñar que ' El deudor deberá solicitar la declaración del concursodentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'( y que también se infiere del artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010, modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa) ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia. En este sentido se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Barcelona, entre otras, en sentencia de 20 octubre 2014 y 13 de mayo de 2015.

La AC ha acreditado con los certificados bancarios del Banco Sabadell aportados como anexos nº 4 al informe de calificación, que a fecha 22/11/2012 los préstamos hipotecarios de las fincas propiedad de la concursada se incumplieron más de 100.000 € de media por cada uno, y generando por la no presentación en plazo el correspondiente concurso de acreedores, unos intereses moratorios de 950.250,00 €, tal y como afirma en su informe, sin que los demandados hayan acreditado de ninguna manera que el incumplimiento de su obligación de presentar el concurso ante esa situación no haya causado o agravado la insolvencia de la empresa.

En consecuencia, ha de concluirse que concurre la presunción de culpabilidad del art.165.1 de la LC.

SEXTO. - Presunción iuris tantumde culpabilidad del artículo 165.2º; incumplimiento del deber de colaboración.

El art. 165.2º de la LC en la redacción aplicable al supuesto objeto de autos, la posterior a la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo ( DT 1 de dicha ley), reseña que ' El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando al deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: (...) hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores'.

De entrada debe resaltarse, desde una perspectiva de los sujetos, que pese a que el comportamiento descrito deba ser realizado por los administradores o liquidadores de la sociedad concursada, o su apoderado, ya que sólo a ellos es materialmente atribuible la actuación de colaborar o dejar de hacerlo con la Administración Concursal, la presunción terminará por desplegar efecto inmediato sobre la propia entidad concursada, a quien termina por imputarse la actuación de sus representantes, lo que por otra parte está previsto en el art. 42.2 de la LC.

Dice al respecto la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciocho de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia que '(...) la alegación de la AC de que ha solicitado en reiteradas ocasiones a la concursada que le proporcionase información (...) ello no basta cuando (i) no se acepta por el administrador social; (ir) no hay la más mínima concreción, identificación y prueba de esos requerimientos no atendidos y (mi) hay correos electrónicos a través de su asesor, dirigidos a la AC, que no son indicativos de una voluntad reacia a la colaboración'.

Y al igual que ocurre con la causa de culpabilidad analizada en el fundamento anterior, en esta si no se desvirtúa esa presunción debe de declararse el concurso, sin exigirse ya que sea la parte actora la que acredite que ese incumplimiento sea la causa de la agravación patrimonial, sino que, por el contrario, es a los demandados a los que les compete acreditar que, a pesar del incumplimiento del deber del deudor de colaboración, ese incumplimiento no ha causado o agravado la insolvencia.

En el presente caso, la administración concursal, en su informe, expuso p ara fundamentar esta causa de culpabilidad que 'la representación societaria de la concursada no solo no ha colaborado razonablemente con esta AC, sino que como hemos manifestado en los puntos precedentes, han hecho lo posible por ocultar datos, han manifestado datos falsos a esta Administración Concursal y a este Juzgado y no han respondido a requerimientos expresos de la Diligencia de Ordenación'.

Y efectivamente, el 7 de noviembre de 2018 fue requerida la concursada, a través de su administradora, para indicar desde que fecha ha venido percibiendo rentas por los arriendos de las viviendas de su propiedad y su destino, haciendo caso omiso a ese requerimiento.

Por tanto, es de aplicación al caso el art 165.2 LC.

SEPTIMO. -Presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.3º LC ; falta de presentación de cuentas.

El artículo 253 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, establece que los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados. Y como el ejercicio termina el 31 de diciembre, los administradores tienen hasta el 31 de marzo para preparar las cuentas anuales. Y una vez formuladas y dentro de los seis meses posteriores al cierre del ejercicio, esto es, como regla general, antes del 30 de junio, dichas cuentas tienen que ser sometidas a la aprobación de la junta general. Finalmente, en el mes siguiente a la aprobación de las cuentas anuales, los administradores de la sociedad deben presentar, para su depósito en el Registro Mercantil, certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas y de aplicación del resultado, así como un ejemplar de cada una de ellas, tal y como dispone el artículo 279 de la LSC.

Llegados a este punto debe recordarse, acerca del alcance los supuestos de presunciones iuris tantumde culpabilidad, recogidos en el artículo 165 de la LC dice que ' el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario',de manera que aunque normalmente, resulta difícil anudar a la omisión del depósito una incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, tras la reforma del artículo 165 de la LC es a los demandados a los que les incumbe acreditar que la falta de depósito de esas cuentas no ha causado o agravado la insolvencia.

Pero dicho todo lo anterior, no puede olvidarse que esta presunción iuris tantumalegada es residual, ha de apreciarse únicamente cuando esa falta no haya sido objeto de valoración por aplicación de precepto preferente, pues concurriendo la presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC, -esto es, incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad -, no resultaría de aplicación la presunción relativa analizada.

En el caso de autos, apreciada que ha sido la causa de culpabilidad fundada en el incumplimiento de la obligación de llevanza la contabilidad no resulta de aplicación la causa residual de falta de formulación de cuentas.

OCTAVO. - Cláusula general

De esa cláusula general del artículo 164 LC, actualmente prevista en el artículo 442 del TRLC, con idéntica dicción, salvo la sustitución del término apoderado general por el de director general, se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho que lo hubiesen sido en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo (por todas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015) esta cláusula general, de las que las presunciones son cualificaciones, tiene autonomía propia en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de las presunciones de concurso culpable, y ' si cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos'. Es decir, esa cláusula de cierre constituye una causa de culpabilidad residual en relación con las causas previstas en la LC como presunciones legales de culpabilidad, y sólo se aplica cuanto los hechos no sean subsumibles en otro precepto preferente, pero ello ocurre cuando la administración concursal subsume los mismos hechos una o más presunciones legales y en la cláusula general, que no es el caso, de ahí que sea procederse al análisis de esta cláusula pues en este supuesto no resulta de aplicación residual, por ese motivo.

El hecho en el que la administración concursal fundamenta la aplicación de la cláusula general es el incumplimiento de la obligación legal de instar la declaración de concurso conocida la insolvencia de la mercantil SHIEM 2003 S.L. que 'al menos hubiese evitado los intereses moratorios, que ascienden en este concurso a la cantidad de 950.250,00 €, y que el/los/la administrador/es/a de la concursada no presentaron al estar lucrándose de manera personal con los alquileres de los inmuebles de la concursada mientras que se intentaban ejecuciones y trabas por parte de los acreedores sin que estos hechos afectasen lo más mínimo a los responsables societarios'.

Hecho que ha dado lugar a la apreciación de la causa de culpabilidad fundada en el incumplimiento de la obligación de solicitar en concurso, y que, por tanto, no puede fundamentar la apreciación de la cláusula general, que es residual.

NOVENO. -Personas afectadas.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

En el presente supuesto, de todas las causas que se aprecian para fundamentar la declaración de culpabilidad del concurso debe de responsabilizarse a su administradora actual, esto es a Dña. Florinda, en tanto que, a su administrador anterior solo le es imputable el incumplimiento de la obligación de instar la declaración del concurso pues su cesen como administrador antes de la declaración de concurso no exonera de responsabilidad dicho administrador si la situación de insolvencia había surgido mucho antes de ese cese, como aquí acontece.

DECIMO. - Inhabilitación de las personas afectadas.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener la sentencia de calificación ('contendrá'dice el art.172.2 de la LC), aparte de la determinación de las personas afectadas, es 'l a inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos'.

La inhabilitación es una sanción civil de carácter necesario, como señala a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 3 de febrero de 2015 ' la sentencia que se dicte en la sección de calificación, no deberá tener en cuenta las alegaciones y pretensiones formuladas por estos terceros, sino que deberá ajustarse a los hechos y las concretas pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal, con la excepción de la inhabilitación, que se impone siempre, aunque no se pida, pero en ese caso en su extensión mínima ( STS de 18 de marzo de 2015 )'.

La administración concursal en su informe solicita que se fije ese período de inhabilitación en 12 años para la administradora actual y 5 años al anterior administrador de la concursada, en tanto que el Ministerio Fiscal en su dictamen solicita que se impongan 10 años de inhabilitación para ambos.

La gravedad y perjuicio causado son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º, de la normativa de aplicación, para graduar su extensión.

En el supuesto que nos ocupa, teniendo en cuenta esos parámetros legales debe recordarse que las causas que motiva la declaración de culpabilidad del concurso que es imputable a Dña. Florinda es el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad, salida fraudulenta de bienes, incumplimiento del deber de solicitar del concurso e incumplimiento del deber de colaboración, y atendiendo a las circunstancias del caso se estima procedente imponer la condena a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período de ocho años a Dña. Florinda, en tanto que a D. Pedro Antonio únicamente le es imputable el incumplimiento del deber de declarar el concurso, por lo que se estima procedente imponerle la condena a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el período mínimo legal de dos años, en ambos casos desde la firmeza de la presente sentencia.

UNDECIMO. - Otros efectos respecto a las personas afectadas:

Pérdida de derechos

También procede condenar a la persona afectada a la pérdida de todos los derechos que tenga reconocidos en el concurso que es una condena que debe imponerse de forma automática.

Devolución de bienes y derechos

A diferencia del pronunciamiento relativo a la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la declaración o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa, otros pronunciamientos patrimoniales, no son consecuencia inmediata de la declaración de afectación, es el caso de la devolución de bienes y derechos obtenidos indebidamente del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, también el de la indemnización de daños y perjuicios y el déficit concursal.

Para condenar a dicha restitución es preciso que los solicitantes de dicha condena precisen, no solo que bienes y derechos han sido obtenidos del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa, sino además deben precisar por qué deben calificarse de indebida dicha obtención o recepción.

En el supuesto de autos, se solicita la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos por parte de Dña. Florinda de144.000 €, importe en el que se calculan los alquileres percibidos durante los 24 meses anteriores al concurso por aquella a partir de un listado facilitado por ella misma, quien manifiesta que es una mera conjetura sin ningún tipo de acreditación, pero, como se ha dicho anteriormente, la consecuencia de la conducta omisiva ante el requerimiento efectuado al efecto debe ser la declaración de certeza de esa apropiación en beneficio propio, estimándose adecuada la petición de restituir las rentas de alquileres percibidos dentro del plazo de retroacción de los dos años anteriores a la declaración del concurso, puesto la salida fraudulenta de bienes está sujeta a dicho plazo temporal.

DUODECIMO. -Indemnización de daños y perjuicios.

La AC solicita la condena a indemnizar daños y perjuicios en el importe de 950.250€, es el importe de los intereses moratorios generados por el incumplimiento del deber de presentar el concurso que debió instarse en el ejercicio 2012.

Respecto a la indemnización de daños y perjuicios la sentencia de la Sala 1.ª, de 16 de julio de 2012 (RJ 2012, 9330) precisa que ' la norma no distingue entre daños directos e indirectos, por un lado, ni entre los intereses de la sociedad, los socios, los acreedores y los terceros por otro. Se trata de una responsabilidad por daños clásica que requiere los requisitos típicos indicados, en la que la única especialidad a consignar en esta sentencia es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la 'generación o agravación' de la insolvencia'.

En definitiva, s e trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño. Es decir, dada su naturaleza resarcitoria, deben estar debidamente justificados tanto los daños y perjuicios como su relación causal.

No hay que confundir la condena a indemnizar daños y perjuicios con la condena a cubrir el déficit concursal, pues de la indemnización de daños y perjuicios pueden ser destinatarios no solo las personas declaradas afectadas por la calificación, fundamentalmente los administradores sociales, sino también los cómplices, en tanto que la responsabilidad concursal o por déficit es más cualificada que la anterior, y limitada sólo a determinados supuestos.

Respecto a la diferencia entre la condena a indemnizar daños y perjuicios y la condena a responder del déficit concursal dice el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 18 de junio de 2020 ( sentencia nº 319/2020) dice que; ' La jurisprudencia de esta sala distingue entre la condena a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC , de la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el art. 172.2. 3º LC ( sentencias 108/2015, de 11 de marzo , y 490/2016, de 14 de julio ).

Aunque tras la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad a la cobertura del déficit prevista en el art. 172 bis LC tiene también naturaleza resarcitoria, difiere de la prevista en el art. 172.2. 3º LC en atención a su contenido y a los requisitos exigidos para su apreciación.

Conforme al art. 172.2.3º LC 'la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos: (...) 3º 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

Esta condena a indemnizar daños y perjuicios no sólo va dirigida a las personas afectadas por la calificación, sino que también puede alcanzar a los cómplices; y es consecutiva a la sanción de pérdida de los créditos de todos ellos, ya sean concursales o contra la masa, y, sobre todo, de la condena a devolver los bienes o derechos indebidamente obtenidos del patrimonio del deudor -lógicamente antes de la declaración de concurso - y los recibidos de la masa activa -obviamente durante el concurso. Esta indemnización a que se puede condenar a la(s) persona(s) afectada(s) por la calificación y/o a los cómplices va ligada a la referida condena restitutoria, como por ejemplo la devaluación realizada por el uso y el tiempo transcurrido de los bienes o derechos que deben restituirse o la imposibilidad de verificarse dicha devolución por haber perecido los bienes o haber ido a parar a terceros de buena fe o que gozan de LC en o de protección registral. Podría alcanzar también a otros daños ocasionados directamente por el acto que ha merecido la calificación culpable de concurso, pero no a los derivados de la insolvencia a que haya podido contribuir dicho acto, esto es, los créditos insatisfechos, que son objeto de reparación a través de un medio específico previsto en el art. 172 bis LC con la posible condena a la cobertura total o parcial del déficit.

La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia.

En el caso de autos la AC ha acreditado la existencia del daño causado, cifrado en 950.250€ por intereses moratorios (certificados del Sabadell aportados como anexo 4) cuya generación se hubiese evitado de solicitar el concurso en el ejercicio 2012, por lo que procede condenar a los demandados a su indemnización a la masa pasiva del concurso en cuanto responsables del incumplimiento de su obligación de instar el concurso.

TRIGUESIMO. -Cobertura del déficit

Resta por determinar la solicitud efectuada por el Ministerio Público (por la administración concursal de forma alternativa a la indemnización de daños y perjuicios) de que se condene a responder de la cobertura del déficit, en la totalidad de los créditos que no perciban los acreedores concursales en la liquidación de la masa activa.

Esta responsabilidad concursal está prevista actualmente en el vigente artículo 456 del TRLC, que introduce una importante novedad en materia de calificación, y es acoger por vez primera una interpretación autentica del déficit concursal, al decir el su apartado segundo que ' Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores'.

Se consagra, así, legislativamente una concepción del déficit concursal, que podría calificarse de patrimonial, y que difiere diametralmente de la definición consagrada por la jurisprudencia poco antes de la entrada en vigor del TRLC el 1 de septiembre de 2020 y después de su publicación, que aconteció el 5 de mayo.

Efectivamente, el TS dictó dos sentencias consecutivas en la misma fecha, el 29 de mayo de 2020, creando con ello jurisprudencia, (sentencias nº 123 y 124/20), donde después de hacer un recorrido histórico sobre el déficit, indagan su naturaleza y concluyen que, como la ley no aclara cual sea su definición, optan, atendiendo a su naturaleza, no por una concepción patrimonial del déficit como ha hecho el texto refundido, sino por una concepción liquidativa, considerando que es la parte no satisfecha de los créditos en liquidación.

Dice el TS en las expresadas sentencias ' La cuestión suscitada en el presente recurso gira en torno a la interpretación de qué debe entenderse por 'déficit', a efectos de la responsabilidad prevista en el art. 172 bis LC .

No hay duda de que, de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por este RDL. Pero para poder interpretar el tenor de este artículo, en la versión actual, aplicable al caso, es preciso conocer la evolución sufrida por la regulación de esta responsabilidad concursal.

3. Regulación originaria de la responsabilidad a la cobertura del déficit. En la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, la calificación culpable del concurso daba lugar a los siguientes pronunciamientos: la identificación de las personas afectadas por la calificación, en relación con cada una de las causas que justificaban la calificación culpable de concurso, y, en su caso, de los cómplices ( art. 172.2.1º LC ); 'la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a 15 años...' ( art. 172.2.2º LC ); y 'la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados' ( art. 172.2.3º LC ).

Además, el art. 172.3 LC contenía otro eventual pronunciamiento:

'3. Si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

Tal y como lo interpretó esta sala desde un principio (sentencia 644/2011, de 6 de octubre ), esta responsabilidad se articulaba como una posible consecuencia de la calificación culpable del concurso y requería de una justificación añadida:

'La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, a la que se refiere el art. 172.3 LC , no es, según la letra de la norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida'.

En cualquier caso, y en relación con lo que ahora interesa para resolución de este recurso de casación, el objeto de la condena era 'pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa'.

4. Reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. Este régimen de responsabilidad previsto originariamente en el art. 172.3 LC , fue modificado por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. En primer lugar, lo trasladó a un nuevo artículo, el 172 bis. En segundo lugar, mantuvo como premisas que la sección de calificación se hubiera abierto o reabierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, y que la calificación fuera culpable. Y, en tercer lugar, en esos casos preveía:

'el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o, de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit'.

Con ello, se mantuvo que esta condena no era una consecuencia necesaria de la declaración de concurso culpable, sin especificar los requisitos que debían concurrir para justificarla; se ampliaron los sujetos pasivos de esta responsabilidad, al añadir los apoderados generales; y, lo que resulta más importante, se alteró el objeto de la condena, que pasaba de ser 'la cobertura, total o parcial, del déficit', en vez del pago total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación.

Esta modificación se completó con la del apartado 3 de este art. 172 bis:

'Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso '. Lo que permitía que con lo obtenido por la condena a la cobertura del déficit pudieran pagarse también créditos contra la masa.

El art. 172 bis LC también aclaraba que, de ser varios los condenados, la sentencia debía individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

5. Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo , que es la aplicable al presente caso, además de introducir una ampliación de los sujetos que pueden incurrir en esta responsabilidad que ahora no resulta de interés ('los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165'), especificó que la condena 'a la cobertura, total o parcial, del déficit', lo será 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En lo que ahora interesa, se mantiene como objeto de condena 'la cobertura, total o parcial, del déficit', que había sido introducido por la Ley 38/2011, de 10 octubre.

6. El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores).

Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por 'déficit', a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra 'el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', al que se refiere el art. 2.2 LC .

Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

7. Esta sala, desde su sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015, en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC , tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

'la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal 'en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia''.

Y lo hemos reiterado en la reciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo, en un caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC .

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.

8. Esta interpretación se acomoda mejor a otra realidad: no todas las conductas tipificadas por el legislador como susceptibles de merecer la calificación culpable del concurso y la condena a la cobertura del déficit son anteriores a la declaración de concurso.

Hay dos que necesariamente son posteriores: el incumplimiento del convenio por culpa del concursado ( art. 164.2. 3º LC ) y la falta de colaboración ( art. 165.1. 2º LC ). Y otra, el alzamiento de bienes ( art. 164.2. 4º LC ), que, por no referirse necesariamente a un periodo anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas del art. 164.2. 5º LC , no debería excluirse que pudiera aplicarse a algunas distracciones de bienes y derechos patrimoniales realizadas después de la apertura del concurso.

A estas conductas posteriores a la declaración de concurso, no se les puede imputar la generación o el agravamiento de la insolvencia que determinó la apertura del concurso, pero sí el agravamiento de la situación patrimonial de la masa del concurso que, en la medida en que agravaran la consecuencia final de insatisfacción total o parcial de los créditos, no deberían quedar fuera de la responsabilidad por déficit.

Sin perjuicio de que su contribución a la agravación de la insolvencia se pudiera evaluar económicamente en atención a la incidencia efectiva que hubiera tenido en la frustración de la expectativa de cobro de los acreedores. Por ejemplo: en el caso del art. 165.1.2º LC , el perjuicio (agravamiento de la insolvencia) se determinaría por la pérdida patrimonial que la falta de colaboración hubiera ocasionado a la masa activa, ya sea por el coste que hubiera generado, ya sea por lo que hubiera dejado de percibirse, cobrarse o reintegrarse como consecuencia de ello; y en el caso del art. 164.2.3º LC , el agravamiento de la insolvencia se cuantificaría en la diferencia entre lo que hubieran percibido los acreedores en caso de cumplirse el convenio y lo que estimativamente cobrarían con la liquidación.

9. En nuestro caso, si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 2.199.542 euros). En la sentencia ahora recurrida se ha declarado, y eso no es objeto de impugnación, que estas disposiciones injustificadas de dinero a la matriz, en la medida en que no se devolvían, provocaron la insolvencia, el concurso y, consiguientemente, ante la falta de restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.

Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia'.

Sentado lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia, como la apertura de la sección de calificación en el supuesto de autos fue posterior a la entrada en vigor del RDL 4/2014, de 7 de marzo, resulta de aplicación la versión del art. 172 bis LC introducida por ese RDL, y la definición jurisprudencial consagrada en las sentencias trascritas up supra,esto es la concepción liquidativa y no patrimonial consagrada por el TRLC.

En el artículo 172.1 bis de la LC que exige, tras la reforma efectuada en el precepto por R-D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre,- la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque tras la reforma se añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014, el legislador cambia de criterio la relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que 'Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Sánchez Gargallo y Sastre Apiol, que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o, de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

iii) Y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con la introducción en el precepto de la expresión ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia',lo que no deja lugar a dudas es la definitiva causalización del art. 172 bis con el Real Decreto ley 4/2014, de forma que el precepto exige que la condena reduzca a términos económicos el impacto causal que la conducta determinante de la calificación culpable haya tenido en la generación o agravación de la insolvencia.

En la actualidad, y con la redacción del artículo 172 bis de la LC aplicable a la fecha de la apertura de la sección de calificación como se ha dicho, únicamente es factible condenar a un porcentaje del déficit cuando se solicite que se responda del 100% y además sólo en aquellos casos en que la opacidad generada por el deudor sea tal que impida traducir en metálico su causal contribución a la generación o agravación de la insolvencia, lo que suele suceder con relativa frecuencia en supuestos en los que resultan de aplicación presunciones de índole contable, aunque en el supuesto de autos no es el caso, como veremos a continuación.

En definitiva, el art. 172 bis de la LC, que es el que resulta de aplicación, pero lo mismo ocurriría de aplicar el vigente artículo 456 del TRLC, obliga a fijar la condena a la responsabilidad concursal atendiendo a las conductas que hayan servido para fundamentar la declaración de la culpabilidad del concurso.

Compete a la administración concursal, y al Ministerio Fiscal, alegar y probar en qué medida la(s) conducta(s) tenida(s) en cuenta para calificar el concurso como culpable es la que ha(n) generado o agravado la insolvencia, pues, como antes se ha señalado, la condena contemplada en el precepto citado no es una sanción que se imponga en el caso de concurso culpable y con patrimonio suficiente pagar la totalidad del pasivo, sino que precisa la oportuna relación de casual.

En el caso de autos, la AC y el Ministerio Fiscal se limitan a efectuar una petición de condena a la totalidad del déficit ( la AC de forma alternativa a la indemnización de daños y perjuicios) pero no se ha justificado, ni tan siquiera alegado, en qué medida las conductas que se imputan a los demandados, y que han motivado la declaración del concurso como culpable, había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

A este respecto viene a colación la sentencia el TS de fecha 16 de diciembre de 2019 ( sentencia nº 670/19) al decir'Tiene razón el tribunal de instancia cuando razona que esta irregularidad en la contabilidad es relevante para el conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad, pues muestra una solvencia de la que carece. Por esta razón estaba justificada la incardinación de la conducta en el tipo previsto en el art. 164.2. 1º LC , cuya concurrencia conlleva en todo caso la calificación culpable del concurso. Es cierto que para esta calificación culpable resulta irrelevante la valoración jurídica de si la irregularidad contable contribuyó a generar o agravar la insolvencia.

Lo anterior constituye uno de los presupuestos de la condena a la cobertura del déficit, pero no es suficiente. Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.

Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación'.

Doctrina jurisprudencial, la que se acaba de reseñar, que es de plena aplicación al caso de autos, por lo que no procede condenar a responder de la totalidad del déficit concursal, al no haberse efectuado un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo.

DÉCIMO. - Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el art. 394 LEC, a la que se remite la LC, procede condenar en costas a la parte demandada, por aplicación de la denominada doctrina de la estimación (o desestimación) sustancial que la equipara a la esencial o total por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el 114/18;

- Declaro el concurso de la mercantil SHIEM 2003 S.L. como culpable y como personas afectadas por la calificación a Dña. Florinda y a D. Pedro Antonio.

- Condeno a:

1°. - Dña. Florinda;

1) A la devolución de los bienes y derechos indebidamente percibidos, calculados en 144.000 €

2) A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

3) A indemnizar a la masa pasiva del concurso manera solidaria con el otro afectado 950.250,00 €.

4) A no poder administrar bienes ajenos, y para representar o administrar a

cualquier persona durante un periodo de ocho años.

2°. - D. Pedro Antonio;

1) A indemnizar a la masa pasiva del concurso manera solidaria con la otra afectados 950.250,00 €.

2) A la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

3) A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de dos años.

Se imponen a los demandados las costas procesales causadas.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Murcia para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 2209, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª M.ª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº 1 de Murcia.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.