Sentencia CIVIL Nº 267/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 7/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 28

MADRID

C/Santiago de Compostela 100

Tfno: 914931988/9 Fax: 914931996

N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0133500

Rollo: RECURSO DE APELACION 7/2020

Proc. Origen: Procedimiento Ordinario 509/2016

Órgano Procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid

Recurrente: Dña. Mónica

Procurador: D. FELIPE BERMEJO VALIENTE

Abogado: Dña. ARÁNZAZU BÁRCENA FERNÁNDEZ

Recurrente: Dña. Olga

Procurador: D. ÍÑIGO MARÍA MUÑOZ DURÁN

Abogado: D. IGNACIO FRAILE DE LERMA

Recurrente: D. Heraclio

Procurador: Dña. LUCÍA AGULLA LANZA

Abogado: Dña. VIRGINIA CASAS TRIFOL

Recurrido: D. Horacio

Procurador: Dña. ANA REY MACRIDACHIS

Abogado: D. GONZALO MAGALLARES GARCÍA

S E N T E N C I A nº 267/2022

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO (ponente)

En Madrid, a ocho de abril de dos mil veintidós.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Gregorio Plaza González, Don Alberto Arribas Hernández y Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 7/2020 interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2019 dictada en el Procedimiento Ordinario número 509/2016 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, los demandados Dña. Mónica, Dña. Olga y D. Heraclio, siendo apelado el demandante D. Horacio que, a su vez, impugnó la sentencia, todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 20 de julio de 2016 por la representación de D. Horacio contra Dña. Mónica, Dña. Olga y D. Heraclio, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que se dicte Sentencia por la que: 'SE DECLARE: La Responsabilidad de los Codemandados, DOÑA Olga, DOÑA Mónica y DON Heraclio respecto del pago de la deuda que la mercantil AMNA INTEGRAL SERVICES, S.L. mantiene con mi mandante, Don Horacio, por importe de CIENTO VEINTIUN MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (121.147,54 €),en su condición de Administradores durante la vida y la mala administración de la sociedad AMNA INTEGRAL SERVICES, S.L..

Y en virtud de lo anterior, SE CONDENE: A Doña Olga, Doña Mónica y Don Heraclio, SOLIDARIAMENTE al pago a Don Horacio de la citada cantidad de CIENTO VEINTIUN MIL CIENTO CUARENTA Y SIETE EUROS CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (121.147,54 €),más los intereses legales y las costas del presente procedimiento.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil núm. 4 de Madrid dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2019 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Horacio., frente a Olga, Mónica y Heraclio, debo condenar y condeno a los demandados a abonar solidariamente a la parte demandante la cantidad de ciento veintiún mil ciento cuarenta y siete euros con cincuenta y cuatro céntimo (121.147,54 euros), más los intereses legales a contar desde la interposición de la demanda.

Se imponen las costas de este procedimiento a los demandados.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de cada uno de los demandados se interpuso recurso de apelación que, admitidos por el Juzgado y tramitados en legal forma, han dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, mediando igualmente impugnación de la sentencia por la representación del demandante. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día siete de abril de dos mil veintidós.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Horacio interpuso demanda contra Doña Olga, Doña Mónica y Don Heraclio en ejercicio de acciones de responsabilidad derivadas de su condición actual o pretérita de administradores de la mercantil AMMA INTEGRAL SERVICES, S.L. y en reclamación de la suma de 121.147,54 € que esta entidad adeudaría al actor como consecuencia de un contrato de cuentas en participación con ella celebrado el día 1 de enero de 2008 (folios 57 y ss.).

En la demanda se ejercitó la acción de responsabilidad por daños del Art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital y la acción de responsabilidad por deudas de su Art. 367 en relación con la causa de disolución prevista en el Art. 363-1, e) de la misma ley (pérdidas cualificadas).

La sentencia de primera instancia no consideró fundada la acción de responsabilidad por deudas pero sí la de responsabilidad por daños, lo que condujo a la estimación íntegra de la demanda.

Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo han interpuesto recursos de apelación la representación de cada uno de los citados demandados.

A su vez, Don Horacio, además de oponerse a los recursos, impugnó la sentencia con la finalidad de que fuera acogida también la acción de responsabilidad por deudas que había sido expresamente desestimada en la sentencia.

SEGUNDO.- Doña Olga y Doña Mónica insisten en sus recursos en que, atendida la fecha de su cese y la constancia registral de éste, las acciones de responsabilidad deben considerarse prescritas en aplicación del hoy derogado Art. 949 del Código de Comercio.

No resulta controvertido -además de encontrarse documentalmente soportado- el hecho de que dichas apelantes cesaron en sus cargos el día 31 de agosto de 2010, hecho que accedió al Registro Mercantil el día 24 de diciembre de 2010.

Según el hoy derogado Art. 949 del Código de Comercio 'La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración'. Por su parte, la Ley 31/2014, de 3 de diciembre introdujo en la Ley de Sociedades de Capital un Art. 241 bis del siguiente tenor: 'La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse'.

Ahora bien, dicha ley entra en vigor el 24 de diciembre de 2014 y, por tanto, en la misma fecha en la que expiraba el plazo de prescripción del Art. 949 del Código de Comercio, toda vez que la publicidad registral del cese de dichas apelantes se inició el 24 de diciembre de 2010.

Y, considerando que la Ley 31/2014 carece de normativa transitoria propia, resultan de aplicación las normas de derecho transitorio contenidas en el Código Civil de acuerdo con una doctrina jurisprudencial cuya reiteración excusa de cita. Pues bien, es de pertinente aplicación al caso el Art. 1939 del Código Civil a cuyo tenor 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Compartimos por ello el punto de vista de las apelantes con arreglo al cual la norma aplicable al caso es el Art. 949 del Código de Comercio y no el Art. 241 bis de la Ley de Sociedades de Capital porque al entrar en vigor este último las acciones acababan de prescribir por aplicación del primero de dichos preceptos. En tal sentido, señala la S.T.S. de 12 de enero de 2018 que 'Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercio a todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comercio comporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1 y 22 del Código de Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil ), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento'.

En su oposición a los recursos el actor ha insinuado que, pese a su cese en agosto de 2010, ambas apelantes habrían continuado ejerciendo la administración de la sociedad en calidad de administradoras de hecho. Se trata, sin embargo, de un argumento novedoso que no tiene cabida en la segunda instancia ( Art. 456-1 L.E.C.). En la demanda únicamente se aludió a que Doña Olga intervino en un acto en calidad de apoderada con posterioridad a su cese como administradora, lo que obviamente no comporta invocación alguna de la existencia de una administración de hecho, y consideramos que no puede considerarse introducida tal figura por el simple hecho de que, para justificar la legitimación pasiva de los demandados en sede de fundamentación jurídica, se dijera que '...los codemandados se han comportado en todo momento como un único administrador de hecho de la sociedad...'cuando tal afirmación se nos presenta completamente aislada y huérfana de desarrollo explicativo.

Sea como fuere, el alegato carecería, en todo caso, del menor fundamento. El Art. 236-3 de la Ley de Sociedades de Capital define la figura diciendo que '...tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad'. Al margen de otras posibles hipótesis de administración de hecho caracterizadas por la unicidad (vgr., administrador con cargo caducado, administrador cuyo nombramiento se declara nulo, administrador sin nombramiento que ejerce durante la vacancia del cargo, etc.), la concreta hipótesis que se invoca en el presente litigio sería más bien la correspondiente a la figura del administrador 'oculto' (léase liquidador 'oculto'), que es la que se da cuando el administrador de hecho coexiste con el administrador de derecho y con su beneplácito. Y son características que nuestra jurisprudencia ha venido acuñando como relevantes para detectar la presencia de dicha figura las siguientes:

a) Para que merezca la calificación de tal, el administrador de hecho ha de desarrollaron su labor con autonomía, o lo que es igual, sin subordinación de clase alguna al administrador de derecho.

b) La calidad de la actuación del administrador de hecho ha de situarse en el nivel decisorio de la actividad societaria, de manera que no se limite a organizar o materializar las decisiones adoptadas por el administrador de derecho.

c) Este modo de actuar lo lleva a cabo el administrador de hecho, cuando de administrador oculto se trata, con el conocimiento y consentimiento del administrador de derecho.

c) Dicho modo de proceder no debe constituir algo puntual o esporádico sino más bien la regla de actuación observada de manera constante y permanente en el seno de la sociedad de que se trate.

Pues bien, basta una somera lectura de la demanda (e incluso de la oposición a los recursos) para comprobar que el actor no es ya que no justificase sino que ni siquiera introdujo en el plano puramente alegatorio la presencia en el caso examinado de ninguno de los aludidos presupuestos. La simple condición de apoderada de una persona, cualquiera que fuere la extensión del poder conferido por la sociedad, no basta para convertirla en administradora de hecho a falta de los aludidos requisitos.

Entendiendo, pues, este tribunal que las acciones entabladas contra Doña Olga y Doña Mónica se encontraban holgadamente prescritas cuando el 26 de julio de 2016 se interpone la presente demanda, han de prosperar íntegramente sus respectivos recursos de apelación, pues tampoco se ha aducido -ni justificado, obviamente- la existencia de acto alguno capaz de determinar la interrupción de dicho instituto extintivo.

TERCERO.- Restaría, pues, por determinar la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el tercer demandado, Don Heraclio, quien accedió al cargo de administrador el 31 de agosto de 2010, coincidiendo con el cese de las anteriores demandadas.

La sentencia apelada estimó la acción de responsabilidad por daños del Art. 241 de la Ley de Sociedades de Capital por apreciar la concurrencia de una hipótesis de cierre de facto al desaparecer la entidad administrada por dicho demandado de su domicilio social, lo que deduce del hecho de haber resultado negativas las notificaciones remitidas por el Juzgado de 1ª Instancia número 83 de Madrid en un proceso previo seguido contra la sociedad.

El apelante Don Heraclio reacciona frente a dicho planteamiento al considerar que no se encuentra justificada la relación de causalidad entre ese hecho y la frustración del derecho de crédito del actor, alegando que la sentencia no ha aplicado la doctrina jurisprudencial que impone al demandante la carga de realizar un 'esfuerzo argumentativo' para poder desplazar sobre el administrador demandado la carga de justificar la inexistencia de vínculo causal o, lo que es igual, la de probar inexistencia de bienes capaces de satisfacer en todo o en parte el crédito en la hipótesis de que se hubiera llevado a cabo una liquidación ordenada de la mercantil.

Ha venido siendo doctrina jurisprudencial reiterada la de que constituye un comportamiento negligente de los administradores el limitarse a eliminar a la sociedad de la vida comercial o industrial sin liquidarla en cualquiera de las formas previstas legalmente ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 4 de noviembre de 1991, 22 de abril de 1994, 6 de noviembre 1997, 4 de febrero de 1999 y 14 de marzo de 2007). Y esta Sala (Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid) ha indicado también con reiteración que la imputación al administrador de responsabilidad por permitir la desaparición por vía de hecho de la entidad que administra está justificada al amparo de la acción prevista en el Art. 241 L.S.C. (antes Art. 135 L.S.A.), y ello por entender que el cierre 'de facto' constituye una conducta de desarreglo generalizado en el que la sociedad deudora no solo se hace deliberadamente ilocalizable para sus acreedores sino que omite la adopción de las más elementales medidas tendentes a propiciar una liquidación ordenada -en su caso de carácter concursal- de su patrimonio. Y hemos venido considerando que es posible establecer el vínculo causal entre tal conducta y la frustración del derecho de crédito del acreedor por un procedimiento de análisis meramente comparativo: deduciendo que esa frustración no se hubiera producido verosímilmente, o hubiera sido de menor entidad, en el caso de que los administradores de la sociedad hubieran adoptado la conducta alternativa y correcta, a saber, la liquidación ordenada de la sociedad. Obviamente, tal deducción no podría alcanzarse en el caso de que en el proceso existiera cumplida prueba de que en el momento en que la deuda devino exigible la sociedad deudora carecía de forma absoluta de patrimonio para afrontarla. Sin embargo, imperativos provenientes del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C.) nos conducían a la convicción de que la carga de suministrar dicha prueba en litigios como el que ahora nos ocupa correspondía al administrador demandado.

Este planteamiento fue ligeramente alterado a partir de la doctrina contenida en las SS.T.S. de 18 de abril de 2016 y 13 de julio de 2016. Se nos dice en esta última que 'Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'. No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo )'.

Ahora bien, en relación con dicha figura -el cierre 'de facto'- razona el Alto Tribunal lo siguiente:

'Respecto de la acción ejercitada, la acción individual de responsabilidad del administrador de la sociedad deudora, basada en el cierre de hecho de esta que ha impedido el cobro del crédito del demandante, hemos declarado recientemente, en la sentencia 253/2016, de 18 de abril , algo que tiene relevancia respecto del presente motivo:

'(P)ara que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, [...] debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

'De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es esta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos. [...]

'En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento) [...]'.

De acuerdo con esta doctrina, si existe ese esfuerzo argumentativo y, al margen de la acreditación de los hechos en que se funda, resulta lógica, caso de quedar acreditados, la responsabilidad del administrador, debe atribuirse a dicho administrador la carga de la prueba de aquellos hechos respecto de los que tiene mayor facilidad probatoria. Por ejemplo, y en relación con el presente caso, la demandante razona que el administrador de la sociedad deudora no sólo cerró de hecho la empresa, sino que liquidó los activos sin que conste a dónde fue a parar lo obtenido con ello. Este hecho podría ser relevante, como veremos más adelante al explicar cómo se aplican al presente caso los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, pues constituye un relato razonable de la responsabilidad: con el cierre de hecho se han liquidado activos de la sociedad que no se han destinado al pago de las deudas sociales. El ilícito orgánico que supone el cierre de hecho ha podido impedir el cobro del crédito de quien ejercita la acción individual. En este contexto, la prueba de la inexistencia de bienes y derechos o el destino de lo adquirido con la liquidación de los existentes, corresponde al administrador y no puede imputarse al acreedor demandante, en aplicación de la regla contenida en el apartado 7 del art. 217 LEC . Frente a la dificultad del acreedor demandante de probar lo contrario (que había bienes y que fueron distraídos o liquidados sin que se destinara lo obtenido al pago de las deudas), dificultad agravada por el incumplimiento del administrador de sus deberes legales de llevar a cabo una correcta liquidación, con la información correspondiente sobre las operaciones de liquidación, el administrador tiene facilidad para probar lo ocurrido, pues se refiere a su ámbito de actuación...'(énfasis añadido).

Y más adelante concluye:

'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril )'(énfasis añadido).

En definitiva, pues, la nueva línea jurisprudencial nos permite mantener nuestro primitivo criterio con arreglo al cual, en aplicación del principio de disponibilidad probatoria ( Art. 217-7 L.E.C.), incumbe al administrador demandado acreditar que la sociedad carecía enteramente de recursos cuando la cerró por la vía de hecho, circunstancia que haría desvanecer el vínculo causal exigido por el Art. 241 L.S.C. Ahora bien, para que pueda acudirse a dicha técnica de atribución de la carga probatoria es menester que la parte demandante haya llevado a cabo en su demanda un 'mínimo esfuerzo argumentativo' mediante el cual haya introducido por vía alegatoria la circunstancia opuesta, esto es, aquellos planteamientos mediante los cuales se nos transmita la idea de que la sociedad disponía, antes del cierre 'de facto', de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito.

En el caso que nos ocupa el actor no solo no llevó a cabo en su demanda ese mínimo esfuerzo alegatorio o argumentativo sino que, de hecho, su planteamiento ha sido más bien el contrario, es decir, el de considerar que la sociedad AMNA INTEGRAL SERVICES S.L. ha carecido permanentemente de recursos. En efecto, nos indica el actor que '...no existe patrimonio alguno con el que la empresa pueda responder de las deudas sociales'(pag. 11 de la demanda) y, por otra parte, en momento alguno ha sostenido la tesis de que esa endémica carencia de bienes provenga de su apropiación, desaparición o anárquica liquidación en época próxima a su desaparición del domicilio social. En consecuencia, difícilmente podríamos poner a cargo del administrador demandado la tarea de desvirtuar un hecho (la existencia de activos liquidables en la sociedad con carácter previo a su 'cierre de facto') cuando la parte actora no solo no ha aducido nunca ese hecho sino que lo que ha alegado ha sido, justamente, el hecho opuesto. Y, siendo ello así, no podemos apreciar el imprescindible vínculo causal entre el cierre 'de facto' y el resultado dañoso.

Por lo demás, tampoco vemos el vínculo causal que la sentencia apelada sí parece apreciar entre la frustración del derecho de crédito y el hecho de que la sociedad incumpliese la obligación de depositar sus cuentas en el Registro Mercantil en los ejercicios 2011 y siguientes. Y mucho menos en el hecho de que incurriera en cierto retraso con relación al depósito -sí efectuado- de las cuentas de los ejercicios 2008, 2009 y 2010.

CUARTO.- En relación con la impugnación formulada por el apelado, atinente a la desestimación de la acción de responsabilidad por deudas, debe rechazarse dicha impugnación formulada por el actor.

La sentencia apelada desestimó tal acción por entender que no se cumplía el requisito exigido por el Art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital consistente en que la deuda sea posterior a la concurrencia de la causa de disolución, en este caso la situación de pérdidas cualificadas definida por el Art. 363-1, e) de dicha ley.

A la hora de ponderar el acierto o desacierto de dicha línea argumental, existe una cuestión que consideramos de carácter absolutamente esencial: la sentencia apelada afirma que 'La deuda nace con la celebración del contrato de cuentas en participación en fecha 1 de enero de 2008'. Pues bien, cualquiera que fuere la opinión que pudiera merecernos tal afirmación, lo cierto es que el demandante no solo no la cuestiona sino que la reproduce por dos veces, haciéndola suya, en su escrito de oposición/impugnación (páginas 16 y 19). En consecuencia, encontrándose vedada al tribunal la posibilidad de utilizar en la segunda instancia argumentos que las partes no han querido hacer valer en el recurso o en la oposición al mismo ( Art. 465-5 L.E.C.), debemos considerar ese hecho como hecho incontrovertido: la deuda nace el 1 de enero de 2008.

Pues bien, resulta ontológicamente imposible que la causa de disolución (pérdidas cualificadas) precediera a la deuda, es decir, que fuera anterior al 1 de enero de 2008, cuando la sociedad ni siquiera existía con anterioridad a esa fecha dado que la celebración del contrato fue coetánea a la constitución de la sociedad (de hecho, parece que la fecha del contrato es incluso anterior a la de constitución de la sociedad que tuvo lugar mediante escritura pública de 22 de enero de 2008). Incluso en la hipótesis de que se sostuviera que la sociedad incurrió en pérdidas cualificadas a causa de haber contraído esa deuda (extremo en todo caso no justificado ya que el nacimiento de la deuda en el pasivo de la entidad se vio compensado por la entrada de numerario en su tesorería en cuantía equivalente a la propia deuda contraída), tal vínculo causal no estaría expresando otra cosa que la precedencia de la deuda respecto de la causa de disolución.

En todo caso, debe indicarse, a mayor abundamiento, que la prueba documental y pericial aportada por la parte demandada pone de relieve que los ejercicios 2008, 2009 y 2010 se cerraron con una cifra de patrimonio neto superior a la mitad del capital social de la mercantil. No basta con alegar -como lo hace el actor- que los demandados no han acreditado la exactitud y fidelidad de sus cuentas cuando por su parte no ha adoptado en el proceso la menor iniciativa para indicarnos qué partidas son a su juicio inexactas ni mucho menos para justificar probatoriamente la existencia de eventuales inexactitudes o irregularidades en la contabilidad.

Por lo tanto, no cabe considerar que la aparición de una situación de pérdidas cualificadas apareciese con anterioridad al cierre del ejercicio 2010. Y en todo caso -se insiste- resulta por completo imposible que apareciese con anterioridad al 1 de enero de 2008 cuando la sociedad ni siquiera existía.

Han de prosperar, en consecuencia, los recursos interpuestos con el correlativo fracaso de la impugnación.

QUINTO.- Estimándose los recursos de apelación, no es procedente efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas por los mismos de conformidad con el número 2 del Art. 398 de la L.E.C., debiendo imponerse a en cambio al demandante tanto las causadas por su impugnación de la sentencia como las originadas por la demanda en la precedente instancia de acuerdo con el Art. 394-1 L.E.C.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Estimar los recursos de apelación interpuestos por la representación de Doña Olga, Doña Mónica y Don Heraclio contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución y desestimar la impugnación formulada contra esa misma sentencia por Don Horacio.

2.- Revocamos dicha sentencia y desestimamos íntegramente la demanda interpuesta por Don Horacio contra Doña Olga, Doña Mónica y Don Heraclio, todo ello con imposición al demandante de las costas causadas en la anterior instancia.

3.- No efectuamos especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas por los recursos de apelación e imponemos al impugnante las causadas por su impugnación.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado para recurrir a los apelantes con pérdida del depósito efectuado por el impugnante.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.