Sentencia Civil Nº 268/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 381/2006 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N.º 381 ( 267 ) 06.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 186 / 03.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 268/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a cinco de julio del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSTA BONA, SL de un lado, y ALTAMAX CONSTRUCCIONES, SL, de otro, apelantes por tanto en esta alzada, representadas, respectivamente, por los Procuradores D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO y D. ENRIQUE DE LA CRUZ LLEDÓ, con la dirección respectiva de los Letrados D. NICOLÁS MERLE SUAY y D. JUAN IGNACIO ORTIZ JOVER; siendo la parte apelada DENIA OLIVA PROMOCIONES, SL, representada por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA FIGUEIRAS COSTEIRA, con la dirección del Letrado D. SALVADOR FERRANDO PÉREZ y EXCLUSIVAS GUTIÉRREZ, SL representada por el Procurador D.ª FRANCISCA CABALLERO CABALLERO con la dirección del letrado D. NICOLÁS MERLE SUAY.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Denia, se dictó Sentencia , de fecha 3 de noviembre del 2006, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSA BONA SL" y "ESCLUSIVAS GUTIERREZ SL " representados por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Llobell Perles y asistidos del Letrado D. Nicolás Merle Suay contra "DENIA OLIVA PROMOCIONES SL" representada por el Procurador de los Tribuanels D. José Vicente Bonet y defendido del Letrado D. Salvador Ferrando Perez, debo absolver y absuelvo a DENIA OLIVA PROMOCIONES SL" de los pedimentos de la actora, imponiendo a las actoras las costas devengadas de su acción contra esta demandada.

Asimismo estimando parcialmente la demandada interpuesta por IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSA BONA SL" Y "EXCLUSIVAS GUTIERREZ SL" representados por el procurador de los Tribuanels D. Miguel Llobell perles y asistidios del letrado D. Nicolás Merle Suay contra "ALTAMAX CONTRUCCIONES SL" representada por Procurador de los Tribuanels D. Agustín Martí Palazón y defendido del Letrado D. Juan ignacio ortiz debo declarar y declaro que "ALTAMAX CONSTIRUCCIONES SL", debe a "IMPORTACIONES Y DISTRIBUICIONES COSA BONA SL", la suma de 11.118,72 euros más IVA en concepto de desmontaje y puesta apunto de las cámaras frigoríficas , y el importe real que haya costado el derribo de la nave efectuado proa llevar a cabo el Proyecto de construcción de 38 viviendas, comerciales y sótanos, y según proyecto de D. Braulio, de septiembre de 2003, condenando en consecuencia ALTAMAX CONSTRUCCIONES SL" A PAGAR A " IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSA BONA SL", 11.118 ,72 euros más IVA y el importe real que haya costado el derribo de la nave que deberá satisfacerse en ejecución de sentencia y según recibo que se aporte de lo efectivamente pagado, debiendo abonar cada parte las costas devengadas a su instancia por mitad.

Que estimando la excepción de falta de legitimación activa de "EXCLUSIVAS GUTIERREZ SL" debo absolver y absuelvo a "ALTAMAX CONSTRUCCIONES SL de los pedimentos de 2EXCLUSIVAS GUTIÉRREZ SL" imponiendo a esta última las costas devengadas de la acción ejercitada contra las codemandadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 13 / 6 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada , se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Las dos sociedades limitadas ahora apelantes presentaron demanda conjunta en la que, en su calidad de propietaria y arrendataria de una finca, ejercitaban sendas acciones por culpa extracontractual o aquiliana, fundadas en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, pretendiendo de las dos sociedades demandadas la reparación de los daños y perjuicios que les había ocasionado las obras de excavación realizadas por éstas en un solar colindante con la citada finca.

La Sentencia apelada , dicho sea en síntesis, resuelve lo siguiente:

La falta de legitimación activa de EXCLUSIVAS GUTIÉRREZ, por ser simplemente la arrendataria del local dañado.

La falta de legitimación pasiva de DENIA OLIVA PROMOCIONES, SL, propietaria del terreno en que se hizo la excavación por la constructora ALTAMAX CONSTRUCCIONES, SL , por no existir "culpa in vigilando", ya que encargó la realización de las obras de excavación y construcción a profesionales especializados en ellas , que asumieron además , en el contrato de obra suscrito entre ambas partes, la responsabilidad civil por daños a terceros con motivo de la ejecución de las obras adjudicadas.

La responsabilidad de la empresa constructora, ALTAMAX CONSTRUCCIONES, SL, por haber empleado , para el vaciado del terreno, un método, el de tablaestacas, no adecuado a la vista de las circunstancias de aquél y del tipo de obra a ejecutar.

Con relación a la indemnización, la Sentencia razona que la nave resultó hasta tal punto afectada que era necesario, para su reparación , su demolición completa y nueva reconstrucción. Es por ello, por lo que la Juzgadora concede la indemnización por la demolición de la nave, pero no acoge la petición por gastos de reconstrucción, ya que la sociedad propietaria de la nave , tras resolver el contrato de arrendamiento que la ligaba con la arrendataria, transmitió la finca a un tercero, que va a construir una edificación en ella. Considera, por tanto, que el interés de la demandante en "mantener su nave" desapareció y que, de indemnizarse por este concepto, nos encontraríamos ante un caso de enriquecimiento injusto. También condena al pago de la cantidad precisa para el desmontaje y puesta a punto de las cámaras frigoríficas que se encontraban en la nave.

Recurre IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSA BONA , SL, impugnando la exoneración de responsabilidad de DENIA OLIVA PROMOCIONES, SL y solicitando que se le abonen los gastos de reconstrucción de la nave.

Recurre también la constructora ALTAMAX, SL, alegando que existe falta de litisconsorcio pasivo necesario y carencia sobrevenida de objeto, con relación a la indemnización.

SEGUNDO.-

Comencemos con la cuestión relativa a la responsabilidad de la empresa promotora de la edificación verificada en el solar de su propiedad, colindante con la nave dañada.

DENIA OLIVA... es, como se ha dicho, propietaria del solar colindante con el de la actora y , en ese carácter, promovió la construcción de un edificio de 54 viviendas. A tal fin, concertó, el 27 de mayo del 2002, un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales con ALTAMAX, SL. En este contrato, en su cláusula segunda, se preveía que las obras se realizarían de acuerdo con el Proyecto técnico redactado por el Arquitecto Sr. Jose Carlos, que se acompañaba como Anexo 1 , en base al cual la constructora había elaborado el presupuesto adjunto como Anexo 2. Ello es signo inequívoco de que fue la promotora de la edificación (sociedad que, dicho sea de paso, tiene como objeto social la promoción, construcción y compraventa de terrenos y edificaciones) quien eligió libremente al Arquitecto redactor del Proyecto. Y hasta tal punto la promotora gozaba de esa discrecionalidad en lo atinente a la Dirección técnica de la obra, que la cláusula tercera del contrato referido expresamente recogía que la dirección facultativa de las obras sería realizada por los profesionales designados por ella, quienes directamente impartirían a la constructora las órdenes que consideraran necesarias y convenientes. En cualquier caso, la estipulación decimosegunda, en su apartado noveno, preveía que la constructora asumiría con carácter exclusivo la responsabilidad civil por daños a terceros con motivo de la ejecución de las obras adjudicadas; pacto éste que , y ello no es objeto de este pleito, podrá desplegar su eficacia en las relaciones entre las partes, pero que no ha de interferir en la posible responsabilidad en que pudiera haber incurrido la promotora propietaria, al amparo del artículo 1903 del Código Civil, frente a terceros .

En casos similares al que nos ocupa, se viene acudiendo a un principio de responsabilidad cuasi-objetiva del promotor profesional o empresario , fundamentada en la creación del riesgo que la actividad constructiva lleva consigo, y que pone a cargo de quien obtiene provecho con ella, a modo de contrapartida, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril del 2004 indica que "Acorde con esos principios es de aplicación una reiterada jurisprudencia de este Tribunal, entre otras , en sentencia de 17 de octubre de 2001, se decía"...la doctrina sobre "la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del art. 1902 del C.c . -Sentencia 25-2-2000 -; en la de 27-6-2001, proclama que "...la tesis del riesgo acreditado, preexistente y concurrente en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las personas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y mantenimiento , a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el artículo 1902 del Código Civil, con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las Sentencias de 8 de octubre de 1996 y 30 de julio de 1998 )...".

Abundando en esa línea de responsabilidad por riesgo se tiene afirmado en Sentencia de 31-12-96 :

"...Dice la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1990 que "es de mantener el concepto moderno de la culpa que no consiste solamente, según el criterio clásico, en la omisión de la diligencia exigible según las circunstancias del caso , ya que actualmente se ha ampliado el concepto de culpa para abarcar aquellas conductas donde hay negligencia sin una conducta antijurídica y aquellas otras en que partiendo de una actuación diligente y lícita, no sólo en su inicio sino en su desarrollo , se entiende existente también conducta culposa a virtud de un resultado socialmente dañoso que impone la desaprobación de la acción o de la conducta, por ser contraria socialmente reprobada"; asimismo afirma esta Sentencia que "la doctrina moderna coloca al lado del tradicional principio de la culpa el nuevo principio de la responsabilidad por riesgo o sin culpa, que responde a las exigencias de nuestros tiempos. Aunque la responsabilidad por riesgo no se caracteriza solamente por la inexistencia de culpa en sentido clásico, pues casi siempre hay un principio de imputación positiva, en la que, aun predominando el criterio de objetividad basado en la creación de un riesgo, no puede decirse en muchos casos que haya una ausencia total de voluntariedad más o menos inmediata al hecho productor de los daños; en esta actuación voluntaria mediata o indirecta se halla el fundamento de esta responsabilidad, que impide caer en un primitiva responsabilidad por el mero resultado"..." , y en la S. de 5-7-2001, "...Que ya dentro de la responsabilidad por riesgo, postulada en el recurso, tiene que abocar en la procedencia del resarcimiento , por los niveles afines a los de la responsabilidad económica, empresarial o la de aquel agente que, por su propio interés, pone en funcionamiento un instrumento o máquina del que, a sus resultas, produce el daño, acogiéndose así los viejos apotegmas del "ibi emolumentum ubi onus" o, "cuius commoda eius incommoda", por lo que , ha de precisarse que, dichas reglas y dicha responsabilidad objetiva , sí pueden explicarse cuando el designio de esa actividad económica instaura o crea una actividad tendente a una finalidad de agiotaje o especulación, con todo el aparato de intendencia correspondiente -medios técnicos, humanos, sociales, en fin- pues, entonces, parece indiscutible que, ese mecanismo productor "per se" , provoca un riesgo que, si se consuma, debe reducir con la consiguiente responsabilidad el lucro pretendido, salvo, claro es, en los contados casos en los que sea el damnificado el exclusivo causante/culpable..."

Este Tribunal , en Sentencia de 3 de febrero del 2005, en un caso parecido al que nos ocupa, resolvió que "...Es por ello que en el caso la responsabilidad del dueño en el derrumbe de la vivienda colindante, sin perder su carácter subjetivo, deviene clara ya que no sólo estamos ante un tercero ajeno a la ejecución de la obra sino que se trata de quien , siendo titular del solar, promueve en su beneficio la realización de la obra , quien en tal dominio, selecciona a los agentes constructivos , incluidos al arquitecto, que sabe domiciliado en Madrid, y al aparejador, que resulta ser el administrador único de la promotora-constructora y quien tiene las obligaciones administrativas pertinentes, previas y simultáneas al inicio y desarrollo de la obra , obligaciones que incumple faltando al más elemental deber de cuidado en ellas, incidiendo no en una infracción meramente formal sino sustantiva, afectante a la seguridad misma de la ejecución de la obra".

Es por todo ello, por lo que se estimará el recurso interpuesto: la promotora de la obra, empresa especializada profesionalmente a tal fin, propietaria también del terreno que pretendía edificar, fue la que encargó el estudio geotécnico que sirvió de base al proyecto, y designó libremente a los profesionales encargados de su redacción y de la dirección facultativa de la obra, razón por la que debe de responder de los daños ocasionados por el inadecuado sistema de excavación elegido , que fue la causa originadora del daño.

Este motivo de recurso será, por tanto, estimado.

TERCERO.-

Con relación a la reiteración de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, deducida en su recurso por la empresa constructora, ya que consideraba precisa la intervención en el procedimiento de la empresa subcontratista que, materialmente, ejecutó el método de tablaestacas empleado , no podemos sino reiterar lo que, al respecto, ya se resolvió en la primera instancia.

Recordemos que la figura del litisconsorcio pasivo necesario, que ya encuentra acogida en la vigente LEC. (Art. 12.2, "Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados , como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa"), no sólo tiene su fundamento en el hecho de que la Sentencia que se dicte pueda resulta inútil por no haber llamado a todas las personas en cuya esfera patrimonial haya de ejecutarse, sino en que la Sentencia que recaiga en el pleito afectará inexcusablemente a personas no llamadas al mismo.

Concretando más, el litisconsorcio pasivo necesario tiende a evitar, por una vertiente, que puedan resultar afectados directamente por una Resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio y , a impedir, por otra , la posibilidad de Sentencias contradictorias. En relación al primer submotivo, en principio, y desde un punto de vista teórico hay que decir que la teoría del "litisconsorcio" pasivo necesario en una creación jurisprudencial , que se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo a dictar, con la finalidad de evitar resoluciones contradictorias o impedir que nadie pueda ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio; surgiendo siempre esta figura jurisprudencial cuando la pretensión ejercitada es obligado hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida. Puesto que, en caso contrario , pudiera darse un caso de indefensión, situación proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española.

Asimismo es un dato incuestionable derivado de la referida doctrina jurisprudencial que, aunque el actor es libre para llamar al pleito a quien crea y entiende que debe estar presente en el mismo, la relación jurídico procesal que se inicia con la demanda y se perfecciona con el emplazamiento en la litis, del demandado o demandados tan solo estará bien constituida cuando se haya dado la oportunidad de ser oídos en la misma a cuantos, por interés directo en el pleito , puedan resultar afectados por la fallado en el mismo (S.S. 13 de mayo y 1 de julio de 1.993 ).

En definitiva, el litisconsorcio pasivo necesario implica que el órgano jurisdiccional sólo debe pronunciarse sobre la pretensión del actor que alcance a todas las personas que pueden ser afectadas por ella , pero no debe hacerlo si sólo se pronuncian (porque no han sido demandadas las otras) sobre alguna de ellas. Sería contrario al principio de la tutela judicial efectiva que la Resolución del órgano jurisdiccional alcanzara a personas que no han sido partes procesales. Iría también contra la proscripción de la indefensión que quien no se ha defendido , por no haber sido demandado, quedara afectado por los efectos de una Sentencia dictada en proceso en que no ha sido parte.

Desde la base de estas premisas, qué duda cabe que la resolución que se ha dictado no afecta, en absoluto, ni puede hacerlo , al tercero indicado por la apelante. En todo caso ha de señalarse que conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, en materia de culpa extracontractual la situación de litisconsorcio pasivo necesario no deviene forzosa, ya que el perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los responsables del evento que causó el daño cuya reparación económica postula, como deudores por entero y principales, conforme al artículo 1144 del CC, por razón de la solidaridad que los relaciona y sin perjuicio de su derecho a repetir (SS. 11 octubre 1991 , 21 abril 1992, 30 septiembre 1992, 22 noviembre 1993, 30 noviembre 1995 , 20-10-1997 entre muchas otras).

CUARTO.-

Pretende también la constructora ALTAMAX la exclusión de su responsabilidad, basada en la culpa in eligendo, sobre la base de la siguiente afirmación: no fue ella, sino la dirección facultativa, la que eligió el sistema de tablaestacas, y no fue ella, sino una subcontratista , la que lo llevó a efecto.

En el informe pericial presentado por esa parte, se detalla que, para la realización de la excavación en toda la superficie del solar, y para contener las tierras perimetrales, el proyecto de ejecución (curiosamente, no aportado por la promotora propietaria) prescribía la realización de un muro de contención convencional, construido por tramos. Dice el perito "...dada la naturaleza del terreno a excavar (...) la profundidad del nivel freático (...) y la profundidad de la excavación a realizar (...) la solución prescrita en el Proyecto no es viable. La no viabilidad se fundamenta en que los taludes verticales (...) no son estables y se desmoronarían, con el riesgo de causar gravísimos daños al entorno. La inestabilidad de los taludes ya había sido advertida en el Informe Geotécnico redactado por PRODEIN en junio de 2001."

"Esta deficiencia en el Proyecto fue detectada antes del iniciarse el vaciado del solar y se plantearon dos soluciones posibles: la primera solución (...) recomendada en el informe geotécnico (...) suponía un sobrecoste de 436.631 sobre el presupuesto inicial. La segunda solución planteada consistía en realizar previamente al vaciado una pantalla de tablaestacas en todo el perímetro del solar para mantener contenidas las tierras y estanca la excavación. (...) El importe de esta segunda solución suponía un sobre coste de 160.880 ? sobre el presupuesto inicial".

El sistema elegido fue éste.

Llama también la atención a este Tribunal que no se haya aportado el informe a quien se ha hecho referencia por la parte que lo encargó, la promotora de la edificación. Sin embargo , es obvio que ALTAMAX sí que lo conoció, pues en la estipulación cuarta del contrato de ejecución de obra se preveía, en el último párrafo, que en las partidas de alquiler de tablaestacas y los anclajes de las mismas se estaría a su coste efectivo, de modo que, aún cuando el precio total se fijaba alzadamente, el del sistema de tablaestacas debía ser justificado por la constructora. Pues bien, tal y como se desprende del folio 7 de dicho informe pericial, fue la propia ALTAMAX la encargada , en su condición de constructora, de recabar los presupuestos para la excavación, obteniendo presupuestos (tampoco aportados por dicha parte) de los que resultaba que la construcción del muro-pantalla de hormigón era 275.000 ? más cara que la solución de excavar al amparo de una pantalla de tablestacas, solución por la que finalmente se optó.

Estos datos ponen de manifiesto que la intervención de ALTAMAX en la construcción no se limitó, de un modo aséptico, a la simple subcontratación de la realización de la pantalla de tablaestacas con una tercera sociedad (curiosamente, de nuevo, la parte no ha aportado tampoco prueba alguna relativa a la subcontratación alegada), sino que , al plantearse tanto esa solución constructiva cuanto otra más onerosa, que finalmente iba a repercutir sobre la promotora, conoció, según se desprende de los datos fácticos expuestos, que esa modalidad constructiva de las tablaestacas no era la más adecuada; y, como empresa especializada igualmente en labores de excavación y construcción , debería haber adoptado, en el ámbito de sus facultades, las medidas precisas para que el riesgo que se advertía no se concretara en daño alguno.

Este alegato de su recurso no será, por tanto, atendido.

QUINTO.-

Alega ALTAMAX, igualmente , que se ha producido un caso de carencia sobrevenida de objeto litigioso.

Los hechos en que descansa esta pretensión, y que también tienen interés a la hora de abordar la cuestión relativa a la indemnización, son los siguientes.

Con posterioridad a la fecha de interposición de la demanda (31 de marzo del 2003), la sociedad demandante solicitó al arquitecto, D. Braulio, a mediados de ese mismo año, la confección de un Proyecto para la construcción de un edificio en el solar. Elaborado el proyecto, se solicitó la correspondiente licencia de edificación , que se concedió en octubre del 2004. con posterioridad a esta momento, se procedió al derribo del almacén objeto de la litis y la sociedad propietaria de la finca la vendió a un tercero, PROMOCIONES NO TEMPLE, SL, que va a construir un edificio de viviendas y locales comerciales. La venta se instrumentalizó en escritura pública otorgada el 15 de noviembre del 2004, antes de la celebración de la audiencia previa del procedimiento (que tuvo lugar el 3 de marzo del 2005 ) , y el precio de venta fue de 1803,036 ?.

Como ya se anticipó al comienzo de esta Resolución , la Sentencia apelada considera que debe indemnizarse por la demolición de la nave, "...siendo indiferente que la actora haya transmitido con posterioridad a un tercero la nave, pues en aquel momento, los daños causaron la imposibilidad de utilizar el referido inmueble".

No se accedía, sin embargo, a los gastos de reconstrucción, pues no se ha acreditado que la demandante hiciera por su cuenta arreglos en ella, o que la reconstruyera; y el hecho de que , en septiembre del 2003, se elaborara un proyecto de edificación y, en la actualidad, se esté construyendo en base a dicho proyecto , "...implica que el interés de la actora en mantener su nave desapareció y (...) no puede indemnizarse este extremo pues estaríamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto".

Sí concede la Sentencia la indemnización por el desmontaje y puesta a punto de las cámaras frigoríficas, pues ello era necesario para el derribo del edificio.

La alegación de la recurrente ALTAMAX, con relación a la carencia sobrevenida de objeto, es que si la pretensión era de reparación del inmueble, la misma ha devenido imposible, pues se ha vendido todo con la intención de edificar.

Veamos. Los daños ocasionados por la excavación fueron la aparición de numerosas grietas y fisuras en la nave, cuya reparación, según lo argumentado en la demanda, sobre la base del informe de valoración acompañado como documento número seis , requería de demolición de paredes, techos , pilares, soleras...; de reconstrucción de los cuartos anexos y de reconstrucción de la parte de nave demolida, cuantificándose por el perito cada uno de esos conceptos de modo separado, resultando una cifra total de 189.947,22 ? (IVA incluido). El desmontaje de las dos cámaras frigoríficas, preciso para el derribo, se presupuestó en 11.118,72 ?. La suma de estas dos cantidades fue la pretensión resarcitoria deducida en la demanda.

Claro es que no nos encontramos ante un caso de carencia sobrevenida de objeto , del artículo 22 LEC. Y ello, porque del hecho de que el demandante haya enajenado la finca sobre la que se iba a reconstruir la nave dañada no significa que haya dejado de tener interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida. Efectivamente, la tutela judicial pretendida no era otra que obtener el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por las sociedades codemandadas: desde esta perspectiva, habiéndose producido el daño, el interés en acceder a esa tutela judicial subsiste, sin que se vea afectado por circunstancias que , aún sobrevenidas, escapan fuera del ámbito de la obligación de reparación nacida del acto ilícito. En absoluto puede considerarse que la pretensión de resarcimiento del actor se haya visto satisfecha con el recibo del precio de la compraventa. Es por ello, por lo que este motivo de impugnación tampoco podrá prosperar.

SEXTO.-

Enlazado con lo argumentado en el fundamento anterior, la otrora demandante recurre solicitando que la condena dineraria abarque la totalidad del daño o perjuicio que se le ha causado.

La regla general establecida en la LEC acerca de la influencia de circunstancias sobrevenidas en la Sentencia sobre el fondo es, según deriva del número primero del artículo 413 , que no se tendrán en cuenta en la Sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio , introduzcan las partes o terceros en el Estado de cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda. La excepción a la regla, que la innovación prive definitivamente de interés legítimo a las pretensiones deducidas , por haber sido satisfechas extraprocesalmente, o por cualquier otra causa, estándose en este caso a lo dispuesto en el artículo 22 .

La Jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo -y ahora expresamente establecen los artículos 410 ( "La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda , si después es admitida") y 413 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil -, el proceso ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica objeto del pleito tal y como se hallara en el momento de presentación de la demanda (Sentencias de 4 de octubre de 1907, 6 de julio de 1920, 23 de marzo de 1980 y 25 de febrero de 1983, entre otras).

A este respecto, admitida la legitimación ad causam de la actora, en cuanto propietaria del inmueble, y perjudicada por el evento dañoso, al tiempo de presentación de la demanda , se producen desde ese momento los efectos propios de la litispendencia, previstos en el art. 411 del mismo texto; entre los que la doctrina jurisprudencial incluye la denominada perpetuatio legitimationis, que conlleva la conservación de la legitimación ostentada al interponer la demanda y que, como se declara en S. T.S. 5.Dic.1989, exige que el pleito se ventile entre las partes que lo iniciaron.

Desde esta perspectiva, que la propietaria de la finca la haya enajenado, haciendo legítimo uso de sus facultades dominicales , no la priva de la condición de perjudicada por el acto dañoso; condición que ostentaba al momento de interposición de la demanda. La norma general prescribe, como se ha dicho, que esta circunstancia no tenga influencia en la Sentencia que se haya de dictar en el proceso iniciado, salvo que se considerara que, con la innovación en el estado de cosas producida con la venta de la finca, se prive definitivamente de interés legítimo a las pretensiones deducidas en la demanda , por haber sido satisfechas extraprocesalmente, o por cualquier otra causa.

Claro es que la pretensión resarcitoria no ha sido satisfecha extraprocesalmente. Y no es posible encontrar otra causa que prive a la demandante del interés legítimo a las pretensiones, de condena dineraria, deducidas en la demanda, pues del hecho de que haya recibido un precio por la compraventa de la finca en absoluto puede colegirse que le haya reparado el perjuicio que le fue causado por la culpa de las demandadas. El precio recibido, o por recibir, es la contraprestación a la transmisión del dominio , sin que quepa extender su manto a otros conceptos, resarcitorios en el caso que nos ocupa , que tienen su origen en otra fuente, cual es la actuación culposa.

No está de más recordar que en la demanda se ejercitó una acción tendente a la reparación del daño mediante su indemnización, solicitando la condena al pago de la cantidad en que se presupuestaba dicha reparación. Ello constituyó , entre otros extremos, el objeto litigioso, llegando la codemandada ALTAMAX a cuantificar el importe de los daños en 73.245 ?, según un informe pericial que presentó. La condena solicitada no era de hacer, sino de dar o entregar cosa genérica , dinero. Y, como se ha dicho, esta pretensión no se tiene porqué ver afectada por la transmisión del dominio de la cosa dañada; transmisión que ni siquiera se ha alegado que estuviera proyectada con anterioridad al momento de producción del daño (noviembre del 2002).

SÉPTIMO.-

Tampoco considera este Tribunal que nos encontremos, aún cuando no haya sido alegado por las partes, ante un supuesto de compensatio lucri cum damno, es decir , ante un caso que permita "compensar" el daño sufrido con el lucro que se haya obtenido. Y ello, porque existe consenso en la doctrina en la afirmación de que la computación de beneficios sólo puede producirse respecto a aquellos lucros que se deriven del mismo hecho dañoso. Este instituto sólo goza de virtualidad cuando el daño y el incremento patrimonial que llega al perjudicado tienen su raíz en el mismo hecho causal y ambos sean consecuencia inmediata y directa del hecho ilícito.

En el caso que nos ocupa , la venta de la finca se presenta como absolutamente independiente del evento dañoso , no encuentra su origen en el daño, no existe dato alguno del que se pueda colegir que la venta vino motivada u originada por el daño sufrido, ni que estuviera prevista de antemano. Como se dijo, la venta no supone más que el ejercicio de una de las facultades del dominio, mediante el que éste se transmite , y se encuentra desligada causalmente del acto dañoso.

OCTAVO.-

Debemos abordar ahora la cuestión relativa a la cuantificación del daño ocasionado.

A tal fin, la parte demandante presentó, como documento número seis de los acompañados a la demanda, un informe de valoración suscrito por el arquitecto Sr. Braulio . Sin embargo, en la Audiencia previa no se propuso, al efecto , la práctica de prueba pericial, sino la testifical de ese señor, que, con tal carácter , declaró en el acto del juicio. No puede confundirse prueba pericial con prueba testifical, ya que mientras que el perito manifiesta al órgano judicial conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos, necesarios para valorar hechos o circunstancias relevantes en el proceso, o para adquirir certeza sobre ellas (art. 335.1 LEC ), el testigo es la persona que tiene noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio (art. 360 L.E.C. ) , permitiéndose que, a colación de los hechos del interrogatorio, el testigo que posea conocimientos técnicos sobre la materia pueda manifestarlos, siendo ello admitido por el Tribunal. La prueba testifical practicada ha de ser valorada, pues, desde esta perspectiva. Y, desde ella, es interesante resaltar que el testigo, a la fecha de celebración del juicio , es administrador mancomunado de la sociedad demandante, aunque no lo era a la de la producción del evento dañoso; siendo ya administrador a la fecha de venta de la finca a la tercera sociedad que iba a construir en ella, conforme al Proyecto por él elaborado. Este Tribunal, por el carácter de la prueba practicada, podrá tener en cuenta tales manifestaciones, así como las relativas a los daños que él mismo vio; ahora bien, su sola declaración carece de valor para la acreditación de la cuantía de los daños producidos, pues, como se ha dicho , ha intervenido como testigo, y ni una sola pregunta se efectuó por el letrado de la demandante en orden a que, sin perder la condición de testigo, pero por sus especiales conocimientos en materia constructiva, pudiera haberlos manifEstado como perito.

De las dos periciales practicadas, este Tribunal estima más adecuada para la valoración de los daños la presentada por ALTAMAX, SL, por ser más completo el informe presentado y por tener en cuenta, a la hora de cuantificar los daños , no solo los gastos de demolición y reconstrucción, sino también los gastos generales y de beneficio industrial, y el proyecto y dirección de obra, todo lo cual asciende a 73.245 ?.

A esa cantidad habrá de sumarse la partida correspondiente a la retirada de las máquinas ubicadas en el local, ascendente a 11.118,72 ?.

NOVENO.-

En materia de costas , será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone, igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC . , cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial de los recursos de apelación interpuestos por la representación de IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSTA BONA, SL de un lado, y ALTAMAX CONSTRUCCIONES, SL, de otro, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia, de fecha 3 de noviembre del 2005, en los autos de juicio ordinario n.º 186 / 03 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el sentido de dictar otra que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES COSTA BONA , SL contra DENIA OLI.V.A. PROMOCIONES, SL y ALTAMAX CONSTRUCCIONES, SL, las condena solidariamente a pagarle la cantidad de 84.363,72 ? , que producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias; y que, con estimación de la excepción de falta de legitimación activa de EXCLUSIVAS GUTIÉRREZ, SL, se desestima la demanda interpuesta por ella contra ALTAMAX CONSTRUCCIONES, SL, con condena en las costas ocasionadas en la primera instancia a dicha demandante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento , devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.