Sentencia Civil Nº 268/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 544/2010 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 544/2010

Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona

Autos de procedimiento verbal núm. 805/2009

Sentencia Núm. 268

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 27 de mayo de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 544/2010, los Autos de recurso de apelación

interpuesto por el Procurador Sr. Rubio Carrera, en nombre y representación de Promociones La Plana del Pintor SL (hoy

denominada GAC GRUPO INMOBILIARIO SL), parte demandada, contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2010 , dictada por el

Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona en autos de procedimiento verbal núm. 805/2009, se ha dictado la siguiente

sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. carlos Pons de Gironella, en representación de D. Agapito , debo condenar y condeno a la demandada, GACGRUP INMOBILIARIA, SL a pagar al actor la cantidad de mil novecientos cincuenta y ocho euros y ochenta y dos céntimos (1.958,82 euros), así como los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de la presente resolución. Que igualmente condeno a la demandada a ejecutar las obras necesarias de adecuación del tabique pluvial descubierto por la demandada en el proceso de ejecución de la obra, con la finalidad de impedir nuevas filtraciones, sin que el importe de las mismas deba exceder de la cantidad de tres mil euros. Que condeno a la demandada al pago de las costas originadas en el presente juicio".

Segundo .- Comparece en alzada la parte recurrente a través del Procurador Sr. Rubio Carrera.

Comparece en alzada la parte oponente a través del Procurador Sr. Pons de Gironella.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 11 de mayo del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada íntegramente la sentencia de instancia (f. 101 y f. 106 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) infracción de los arts. 1902 y 1903 CC ; por cuanto se condena a esta parte por su intervención sólo como promotor profesional, cuando el hecho lesivo no es responsabilidad suya; entiende que es responsabilidad del constructor y no hay culpa in eligendo de su parte; invoca jurisprudencia antigua recogida por la sent. TS 26-9-2007 de la que resultaría desvinculado de responsabilidad el promotor cuando el contrato entre éste y el contratista no determine una situación de dependencia o subordinación del promotor. Si no hay culpa in eligendo o in vigilando no debe responsabilizarse al promotor.

2º) en el presente caso no hay en autos dato alguno que permita entender negligente la elección de la empresa contratista. Faltan los presupuestos de la acción ex art. 1902 y 1903 CC .

Postula la revocación, la desestimación de la demanda contra el recurrente y su absolución, con costas a la actora.

Se opone al recurso la representación de la parte demandada (f. 112 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) contrariamente a lo que plantea el recurso, la responsabilidad del promotor existe desde que se trata de un promotor profesional que se lucra con su actividad de impulsar y coordinar a los demás intervinientes en la construcción de su obra o promoción. La responsabilidad por hecho de tercero alcanza ex art. 1903 CC al contratista respecto del promotor y al subcontratista respecto del contratista según ha admitido la jurisprudencia cuando el perjudicado es un tercero ajeno totalmente a la obra. No estamos ante una reclamación ex art. 1591 CC o ex art. 17 LOE , sino en base a las normas de la culpa extracontractual del CC.

2º) en este caso la sentencia valora que la responsabilidad de la promotora deviene de una mala elección del contratista, empresa constituida por un extranjero que no ha podido ser llevada a juicio por haber desaparecido o resultar ilocalizable.

Del contrato resulta que la promotora mantenía a través de la dirección técnica -o debió mantener- el control de los actos de la contratista. Durante la ejecución de la obra se produjeron los daños reclamados en la finca colindante, ni siquiera puestos en duda por la constructora ni por la promotora (en la propia contestación se reconoce haber emitido una comunicación a Caser Seguros aceptando los desperfectos y tener conocimiento de los mismos). En la recepción provisional de la obra no se hicieron constar esos desperfectos como debiera.

3º) la responsabilidad aquí es in eligendo y dimanante del hecho de tercero dependiente (art. 1903 CC ); invoca las sents. AP Barcelona -17a- de 14-3-2008 , - 19a- de 9-6-2006 y sents. TS 3-4-2006 , 25-1-2006 , 1-2-2007 y 26-9-2007 ).

Postula la confirmación con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) la actora reclama (14-5-2009) 2.458,82 euros inicialmente de la constructora y de la promotora por daños en propia finca (escritura al f. 4 y ss. y nota simple informativa registral al f. 13 y ss.) por filtraciones de agua que han afectado guarnecido y pintura de paredes y techos situados al otro lado (fotos al f. 20 y ss.), provenientes de unas obras ejecutadas en c/ DIRECCION000 NUM000 , parcela colindante con la finca del actor, c/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 , NUM003 NUM003 .

b) acompaña la actora peritaje del Sr. Matías de 7-10-2008 (f. 15 y ss.) cuyas fotos constatan los daños, que valora los daños en 1.958,82 euros IVA incluido. Dicha pericial concluye que los daños en la finca actora proceden de humedades de filtración procedentes de la obra vecina por eliminación del tabique pluvial y no adopción de medidas preventivas.

c) Al resultar imposible citar en forma a la constructora, la actora desistió de la acción frente a ella (Auto de 12-11-2009 al f. 56 y ss.) prosiguiendo el juicio sólo contra la promotora.

d) En el juicio celebrado en fecha 16-4-2010 (f. 74 y ss. y DVD) la actora se afirma y ratifica (min. 1.07 y ss. DVD) y la promotora demandada se opone invocando (min. 1.38 y ss. DVD) falta de legitimación pasiva por inexistencia de responsabilidad del promotor: los daños son causados por el contratista. Independiente, pues el contrato no es laboral, no hay dependencia ni subordinación. La contratista debe asumir sus propios riesgos. La constructora no estaba sujeta a control del demandado ni incardinada en su organización. No hay culpa in eligendo .

Se aporta la póliza de seguros de RC de Construcciones Técnicas Eduardo SH, SL, suscrita con Groupama Plus Ultra (f. 76 y ss.) y escrito de la promotora entendiendo que la responsabilidad es de la constructora (f. 78) y contrato de obra (f. 80 y ss.) llave en mano. El arquitecto es de la promoción. La cláusula 9ª pone el riesgo en cabeza de la constructora.

Declara en interrogatorio el legal representante de la demandada Sr. Vicente (min. 10:35 y ss. DVD), que manifiesta que la entidad demandada es propietaria de la obra. Son promotores recientes, es la primera obra de esta sociedad, pero sus socios son profesionales a través de otras sociedades. Y hacen otras cosas, como intermediación inmobiliaria. Reconoce el documento del f. 78. En él se dirige a los propietarios afectados remitiéndolos a demandar a la aseguradora de la constructora. Los daños los reconoce pero entiende que el responsable es la constructora. Con esta empresa hicieron otras obras en L'Hospitalet y fue bien.

Declara el perito Don. Matías (min. 17:55 y ss. DVD) que se ratifica en su informe y al cual no se le formulan aclaraciones.

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 16-4-2010 (f. 92 y ss.), responsabiliza a la demandada y le aplica la doctrina general de la solidaridad impropia, al tratarse de un promotor profesional.

Sostiene la parte recurrente que no ha habido negligencia alguna de parte del promotor y que todos los daños inferidos a la finca actora han sido causados exclusivamente por la impericia de la constructora contratada por la promotora demandada, sin culpa in eligendo ni culpa in vigilando de su parte.

No puede acogerse el recurso.

No se discute en esta alzada ni en la instancia la etiología de los daños: filtraciones de agua de lluvia o de la propia obra a través del muro de cerramiento de la finca demandante, colindante con el de la finca construida por la demandada, a causa de haber sido descubierto el mismo, desprotegido de su tabique pluvial originario durante el proceso constructivo acometido por la demandada.

Se trata, por tanto, de unos daños causados por un claro error en la forma de encarar el proceso constructivo. Cuando se retira el tabique pluvial para poder acercar los pilares y tabiques de cierre de la nueva construcción, debe aplicarse porexpan expandido sobre el muro descubierto de cierre de la finca limítrofe, para evitar toda suerte de humedades. Cuidar de que se opere en este sentido es diligencia exigible al constructor pero también a la dirección facultativa, especialmente al arquitecto técnico.

La dirección facultativa fue contratada, elegida, por la promotora. Ese es su mayor error, su culpa, in eligendo e in vigilando que por si solo ya la convierte en corresponsable solidaria con el autor material del desaguisado y del daño, por omisión más que por acción.

Por otra parte, el carácter profesional y la capacidad de supervisión propia, no sólo vía dirección facultativa, exigía mayor vigilancia de lo hecho por la constructora. Culpa in vigilando .

Por último, la responsabilidad ex art. 1903 CC no se limita a las relaciones de dependencia laboral. También vincula al promotor respecto de su constructora, cuando la promotora se reserva la vigilancia y dirección (a través de nombrar la dirección facultativa de la obra). Al respecto, son claras las sents. TS de 9-7-1984, 2-11-1983, 28-2-1983, 4-1-1982 y 5-7-1979 entre las más antiguas. Pues no hay una autonomía plena en el quehacer del contratado o subcontratado por el dueño de la obra supervisor (sents. TS 26-6-1984, 17-11-1980, 24-11-1980, entre otras muchas).

Este criterio se mantiene en la jurisprudencia mayor y menor más reciente. Así, en sent. AP Asturias 27-5-2010 (EDJ 2010/130581), o la sent. TS de 31-3-2010 (EDJ 2010/26447) -en un supuesto en que la contratista subcontrató una excavación que causó daños- que cita las de 3-7-1998 (EDJ 1998/11841), 29-5-1999 (EDJ 1999/13362), o la sent. TS de 20-11-2007 (EDJ 2007/213139) a sensu contrario -en aquel caso no eran promotores profesionales- aunque apunta que la responsabilidad en estos casos es más por hecho propio ( culpa in eligendo en la selección del causante directo del daño o in vigilando respecto de su actuar, del art. 1902 CC ) que por hecho ajeno (del art. 1903 CC ), siguiendo a las sents. TS de 18-7-2005 (EDJ 2005/116849) y 7-12-2006 (EDJ 2006/345574).

Todo lo que debe llevarnos a la plena desestimación del recurso y la total confirmación de la sentencia apelada.

Cuarto. Las costas de la alzada se imponen al recurrente (art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte codemandada GAC Grupo Inmobiliario SL contra la Sentencia dictada en fecha 16 de abril de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona en autos de procedimiento verbal núm. 805/2009 (Rollo núm. 544/2010) que confirmamos íntegramente , con imposición de las costas de la alzada al recurrente.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.