Sentencia Civil Nº 268/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 107/2013 de 19 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00268/2013

S E N T E N C I A Nº 268

ILMOS. SRES:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª ARANTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ

En Palma de Mallorca a diecinueve de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 206 /2011, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 107 /2013, en los que aparece como parte apelante, 'MACRIPA IBERICA, S.L.', representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA GARAU MONTANE y asistida por el Letrado D. NOEL LERYCKE PAQUET; y como parte apelada, Dª Dulce y D. Emilio , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU y asistidos por la Letrada Dª ALEJANDRA CAMIN TORRENTS.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de Palma en fecha 19 de diciembre de 2012, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Dulce y D. Emilio contra Macripa Ibérica S.L, debo declarar y declaro: 1º) La nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta General de socios de la demandada Macripa Ibérica SL celebrada el 2 de febrero de 2011, por considerar que es contrario a la ley y a los estatutos; 2º) La presente sentencia, en cuanto obtenga firmeza, se inscribirá en el Registro Mercantil de Mallorca, cancelándose la inscripción del acuerdo aquí declarado nulo en el Registro Mercantil, si éste se hubiere producido. 3º) Todo ello con expresa imposición de la costas a la demandada'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 3 de junio del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda en ejercicio de la acción de impugnación de acuerdos sociales, concretamente del de ampliación de capital, adoptado en la Junta General Extraordinaria, de 2-febrero-2011, por parte de D. Dulce y D. Emilio , contra la entidad 'Macripa Ibérica, S.L', en suplico de que se dicte 'sentencia de conformidad con los siguientes, pedimentos: 1.- La nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la junta de la sociedad celebrada en fecha 2.2.2011 y recogido el acta notarial autorizada por Doña Victoria Tejada Chacón, protocolo 133 por considerar que el mismo es contrario a la ley y a los estatutos. 2º.- Subsidiariamente y para el caso de que no se considerase nulo el acuerdo referido, se solicita se declare la anulabilidad del acuerdo antedicho por lesionar el interés social en beneficio del socio administrador Sr. Jaime . 3.- La inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil y en su caso la cancelación de la inscripción del acuerdo impugnado. 4.- La imposición de las costas a la sociedad demandada Macripa Iberica, S.L', fue contestada y opuesta por ambos codemandados; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 19-diciembre-2012 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Dulce y D. Emilio contra Macripa Ibérica S.L, debo declarar y declaro: 1º) La nulidad del acuerdo de ampliación de capital adoptado en la Junta General de socios de la demandada Macripa Ibérica SL celebrada el 2 de febrero de 2011, por considerar que es contrario a la ley y a los estatutos; 2º) La presente sentencia, en cuanto obtenga firmeza, se inscribirá en el Registro Mercantil de Mallorca, cancelándose la inscripción del acuerdo aquí declarado nulo en el Registro Mercantil, si éste se hubiere producido. 3º) Todo ello con expresa imposición de la costas a la demandada'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Macripa Ibérica, SL', alegando que el texto de la convocatoria no está aportado en las actuaciones y que la incorporada al acta notarial de la Junta no se corresponde con el texto íntegro de la convocatoria; que los defectos de convocatoria denunciados no eran cuestión alegada en la demanda ni controvertida, y sí lo era el determinar si el orden del día era, o no, claro; que los defectos de convocatoria denunciados no han sido probados; que el contenido del Orden del Día es claro sobre las modificaciones, a pesar de no mencionar los detalles como el importe de la ampliación, motivo y forma de materializarse; que el derecho de información debe ser referida a la ampliación de capital, y no a acuerdos adoptados en otras Juntas; que la información que sustenta la ampliación y la propuesta concreta fue puntualmente cumplimentada con carácter previo a la Junta y durante la Junta; que no ha habido lesión al interés social sino que la ampliación de capital es necesaria; por todo lo cual interesa que 'se dicte la oportuna sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la resolución recurrida y se desestime íntegramente la demanda de impugnación de acuerdos sociales interpuesta de adverso, todo ello con imposición de costas a la parte actora'.

La representación procesal de los Sres. Dulce y Emilio se opone al recurso formalizado de adverso, alegando e insistiendo en la existencia de defectos en el texto de la convocatoria para la ampliación de capital, y con falta de informes y de propuesta; que el Orden del Día fue transcrito en el instrumento notarial; que la demandada ha vulnerado el derecho de información con carácter previo a la Junta y durante los 5 años anteriores, lo que hace difícil sostener la pertinencia de una ampliación de capital, de 180.450 Euros, y asimismo en la propia Junta; que una ampliación injustificada perjudica a los demandantes-socios, máxime si va anudada a una prima de emisión; por todo lo cual interesa que se dicte resolución confirmatoria de la sentencia de primera instancia, con imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

SEGUNDO.-La junta general (de accionistas en la sociedad anónima, de socios en la sociedad de responsabilidad limitada) es el órgano de formación y expresión de la voluntad social, cuyas decisiones obligan a los administradores y a todos los socios, incluso a los disidentes y a los que no hayan participado en la junta (art. 159 LSC).

La junta es además una reunión convocada (con la única excepción de la junta universal), ya que su celebración debe ir precedida por una convocatoria efectuada de acuerdo con el procedimiento legal (o, en su caso, estatutario). Y es además un órgano necesario, en cuyo seno ha de adoptarse cualquier acuerdo expresivo de la voluntad social, al no existir procedimientos alternativos para la toma de decisiones por los socios.

Al margen de estas juntas de celebración forzosa, una sociedad anónima o limitada también puede convocar juntas extraordinarias en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales, tanto si es para resolver sobre asuntos de gran relevancia como para tratar materias intrascendentes de mera gestión (art. 165 LSC).

Los administradores, por tanto, pueden convocar una junta siempre que lo estimen conveniente o necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios para cualquier asunto (art. 167 LSC). Pero, además, están obligados a convocarla cuando lo solicite uno o varios socios que sean titulares al menos del 5 por 100 del capital social y expresen en la solicitud los asuntos -orden del día- a tratar en la junta (art. 168 LSC).

La convocatoria de la junta es obligada para los administradores, que no pueden entrar a valorar la conveniencia o el interés de su celebración; de ahí que estén obligados a convocarla para su celebración en un plazo de dos meses cuando sean requeridos para ello y a incluir en el orden del día aquellos asuntos que hubieren sido objeto de la solicitud, sin perjuicio de la posibilidad de añadir otros adicionales.

La convocatoriade la junta, que es requisito indispensablepara su válida celebración, corresponde en todo caso a los administradores (art. 166 LSC).

Sin embargo, para suplir la posible inactividad -culpable o no- de los administradores, la Ley ha previsto un sistema alternativo de convocatoria judicial a cargo del Juez de Lo Mercantil del domicilio social. Así, tratándose de la junta ordinaria que debe resolver sobre la aprobación de las cuentas y la aplicación del resultado, cualquier socio -con independencia de su grado de participación en el capital social- está legitimado para instar su convocatoria judicial cuando no se celebre en el plazo legal; en este caso, el Juez debe dar audiencia previa a los administradores y proceder a la convocatoria cuando estime que no existe ningún motivo fundado que justifique el incumplimiento de la obligación legal (art. 169 LSC). Y cuando se trate de juntas extraordinarias cuya celebración haya sido solicitada por socios que ostenten una participación superior al 5 por 100 del capital social, estos mismos socios pueden también solicitar la convocatoria judicial cuando los administradores no den curso a su solicitud (art. 169.2 LSC).

Con carácter general, la convocatoriade las juntas de las sociedades anónimas y limitadas debe hacerse mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad (cuando cumpla con los requisitos del artº 11 bis) y, en su defecto, en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la Provincia en que esté situado el domicilio social ( art. 173.1 LSC, en la redacción dada a este precepto por la Ley 1/2012 ). Pero este régimen tiene carácter dispositivo por la posibilidad de prever sistemas de convocatoria alternativos. En concreto, los estatutos pueden establecer que la convocatoria se realice mediante cualquier otro"procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios"(art. 173.2 LSC). Y los estatutos pueden acordar también"mecanismos adicionales de publicidad"a los legalmente previstos, como sería en particular la gestión telemática por la sociedad"de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria interesados en la web de la sociedad"(art. 173.3 LSC).

En la sociedad limitada, la antelación mínima para la convocatoria se reduce a quince días (art. 176.2 LSC), por el entendimiento de que esa forma social suele acoger a empresas de menor complejidad y de reducido número de socios.

El anuncio de convocatoriadebe contener, entre otras menciones, una relación comprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en la junta (art. 174 LSC). Esta relación, denominada orden del día, tiene una gran importancia, no sólo porque informa a los accionistas de los asuntos que van a ser objeto de deliberación y acuerdo, sino también porque fija las materias sobre las que puede válidamente pronunciarse la junta, que no podrá adoptar ninguna decisión -al margen de alguna excepción legal- sobre extremos distintos de los anunciados.

En la sociedad limitada, el sistema legal de formación de la voluntad social descansa sobre principios parcialmente divergentes. En este caso, la Ley exige con carácter general para la adopción de cualquier acuerdo el respaldo de determinada mayoría de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social ( art. 198 y 199 LSC, que imponen distintas mayorías -un tercio, más de la mitad o dos tercios de los votos- para diversas clases de acuerdos). Se explica así que en relación con las sociedades limitadas no se establezca ningún quórum de constitución ni un sistema de doble convocatoria para la junta general, pues ésta sólo podrá celebrarse cuando asistan socios que sean titulares de participaciones que atribuyen el número de votos exigido por la Ley para adoptar el acuerdo de que se trate. Cabría decir, pues, que las mayorías de voto operan en este caso a modo de quórum de asistencia, pues sólo cuando concurran aquéllas podría la junta tomar acuerdos y, por tanto, celebrarse válidamente.

Estos porcentajes legales de votos tienen un carácter mínimo y pueden también ser reforzados estatutariamente para todos los determinados asuntos, aunque sin llegar a la unanimidad (art. 200.1 LSC). Además, y con el fin de reforzar la configuración personalista de la sociedad limitada, se permite que los estatutos exijan, junto a la mayoría de votos, una mayoría personal, de tal forma que en estos casos los acuerdos deberían adoptarse también con el voto favorable de un determinado número de socios (art. 200.2).

En principio, todos los socios (incluyendo a los titulares de acciones o participaciones sin voto) tienen derecho a asistir a las juntas generales.

Y la convocatoria de la junta debe expresar, con la debida claridad, los extremos de los estatutos que quieran modificarse (art. 287 LSC), con el fin de que los socios puedan conocer el alcance o trascendencia de la modificación propuesta. Una vez convocada la junta, los socios disponen de un derecho de información reforzado, consistente en el derecho a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso concreto de la sociedad anónima, el informe justificativo de la modificación que en este caso deben elaborar los administradores o los accionistas autores de la propuesta ( art. 286 y 287 LSC).

Y, previene el artº 160 del RDL-1/2010 que: 'Competencia de la junta. Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:

a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.

c) La modificación de los estatutos sociales.

d) El aumento y la reducción del capital social.

e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.

f) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.

g) La disolución de la sociedad.

h) La aprobación del balance final de liquidación.

i) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos'; y los artº 166 y 167 que: 'Competencia para convocar. La junta general será convocada por los administradores y, en su caso, por los liquidadores de la sociedad.

Deber de convocar. Los administradores convocarán la junta general siempre que lo consideren necesario o conveniente para los intereses sociales, y en todo caso, en las fechas o períodos que determinen la ley y los estatutos'; el artº 173 que: 'Forma de la convocatoria. 1. La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web o todavía no estuviera ésta debidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria previa en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de que los socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones.

3. Los estatutos podrán establecer mecanismos adicionales de publicidad a los previstos en la ley e imponer a la sociedad la gestión telemática de un sistema de alerta a los socios de los anuncios de convocatoria insertos en la web de la sociedad'; y el artº 174 que: 'Contenido de la convocatoria. En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria'.

Se insiste que debe expresar, entre otros extremos el orden del día con los asuntos a tratar; y, en el caso, además de que las partes no acompañan la convocatoria, ello impide saber si en la misma se hizo mención a la información a facilitar de acuerdo a lo prevenido en el artº 272.2 y 3 de la Ley.

Y, para cualquier modificación de los estatutos sociales, es competente la Junta General; y previene el artº 286que: 'Propuesta de modificación. Los administradores o en su caso, los socios autores de la propuesta deberán redactar el texto íntegro de la modificación que proponen y, en las sociedades anónimas, deberán redactar igualmente un informe escrito con justificación de la misma', y cuya integridad aquí no consta; y según el artº 287: 'Convocatoria de la junta general. En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos de hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos lo socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos'; Y, a falta de anuncio, tampoco se saben los extremos a modificar, ni el texto íntegro y suficiente para poder votar reflexivamente y con conocimiento preciso de la propuesta, y de su alcance.

Sobre la nulidad de la Junta, por convocatoria defectuosa o sin ella, las Sentencias de esta Sala de fechas 27-9-10 , 4-3-10 , 19- 11-09 , 25-3-08 , 11-5-06 , 21-11-05 , 15-11-05 , 17-10-05 ; entre otras muchas; y, sabido es, que la jurisprudencia sigue un criterio estricto a la hora de validar la convocatoria de las juntas, sean ordinarias o extraordinarias.

Y, si bien en el caso, parecería que la convocatoria (que no se adjunta) se adaptaría al artº 14 de los estatutos sociales, en autos sólo consta el Orden del día:

1.- Ampliación del capital social y consiguiente modificación del artículo séptimo de los Estatutos Sociales.

2.- Autorización elevación a público de los acuerdos.

3.- Ruegos y preguntas y aprobación del acta. Y en cambio asistieron a la Junta los tres socios, por válidamente constituida, desconociéndose el texto de la Convocatoria y los documentos que pudieren acompañarla, y si coincidía o no con los puntos del Orden del día.

En tal sentido se hacen propias, por acertadas, las consideraciones que expone el Juzgador de instancia en la resolución impugnada, relativa a la nulidad por causas y defectos formales sobre la convocatoria, y correlativamente de la Junta y de los acuerdos adoptados, como asimismo se hace propia la conclusión estimatoria.

TERCERO.-Lo más habitual es que todas las acciones y participaciones de una sociedad tengan el mismo valor nominal, pero no necesariamente ha de ser así. Dentro de una misma sociedad pueden existir acciones y participaciones con distinto valor nominal (que reciben denominación de series en el caso específico de la sociedad anónima: art. 94.1 LSC), que por tanto atribuirían a sus titulares cuotas o intereses distintos en el capital social. Pero en todo caso, y por definición, siempre ha de existir una correlación entre la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que se divide el capital y el importe de éste.

Una sociedad nunca puede emitir acciones o crear participaciones por debajo de su valor nominal (art. 59.2 LSC), de tal forma que éste marca la aportación mínima que puede exigirse por la suscripción; en caso contrario, como el valor nominal refleja la porción que corresponde a cada acción o participación dentro del capital, una parte de este quedaría al descubierto y sin la debida cobertura patrimonial. En cambio, es posible emitir las acciones o participaciones con prima(art. 298.1 LSC), es decir, con la obligación de pagar por ellas un precio superior al importe nominal. En caso de aumento del capital, es habitual que la sociedad exija una prima para ajustar el precio exigido por las nuevas acciones o participaciones a su verdadero valor razonable o de mercado con el fin de robustecer el patrimonio social y de evitar la posible desvalorización -o aguamiento- de las antiguas (cuando la contraprestación recibida por las nuevas acciones o participaciones no incrementa el patrimonio en la misma medida o proporción en que se aumenta la cifra de capital, se produce una dilución del contenido o sustancia patrimonial de las antiguas). Pero la primapuede ser empleada también como un mecanismo ordinario de financiación de la sociedad.

En todo caso, la Ley no obliga por principio a emitir las acciones o participaciones con prima o a fijar la en un determinado importe, pues la posible dilución patrimonial que pueden experimentar los antiguos socios como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada con la atribución a los mismos de una preferencia para suscribir las nuevas acciones o asumir las nuevas participaciones (el derecho de suscripción preferente en la sociedad anónima, el derecho de asunción preferente en la sociedad limitada). Precisamente por ello, la ley sólo obliga a emitir las nuevas acciones o participaciones con primaen aquellos supuestos en que la sociedad acuerde la exclusión de dicho derecho (art. 308.2 c) LSC), con el fin de garantizar que los terceros que las suscriban o asuman lo hagan a su verdadero valor razonable y sin menoscabar la posición económica de los antiguos socios. Siendo la primera de emisión o de asunción un sobreprecio o excedente en relación al valor nominal, su importe no se adscribe ni forma parte del capital social, sino que queda reflejado en una cuenta separada del pasivo que, en principio, se caracteriza por ser de libre disposición para la sociedad.

El carácter soberano de la junta general y el postulado de la sumisión de los socios al voto de la mayoría no es incompatible con la posibilidad de impugnar los acuerdos sociales, al garantizarse así un control judicial de éstos desde la perspectiva de su adecuación al régimen legal y estatutario y de su conformidad con el interés social.

Dentro de los acuerdos impugnables existen dos categorías esenciales, que se rigen por reglas en gran medida divergentes: los acuerdos nulos y los anulables. Mientras que son nulos los acuerdos contrarios a la Ley, tienen la consideración legal de anulables aquellos que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros (art. 204.2 LSC). Dentro de los acuerdos nulos se encontrarían, todos aquellos que contravengan un mandato imperativo de la Ley de sociedades de Capital, ya sea por su contenido o por la forma en que fueron adoptados. Y en lo que hace a los acuerdos anulables, destaca la posibilidad de impugnar los acuerdos que, sin violar propiamente la Ley o los estatutos, impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio de un socio o un tercero, al permitirse así el control de la posible actuación abusiva de los socios mayoritaria que utilicen su poder de voto para imponer acuerdos lesivos para la sociedad.

La distinción entre acuerdos nulos y acuerdos anulables se traduce en un régimen distinto en materia de plazos y de personas legitimadas para la impugnación.

Mientras que para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los socios, los administradores (incluyendo, pues, a los no socios) y hasta los terceros que acrediten un interés legítimo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo en cuestión (art. 206.1 LSC), en el caso de los acuerdos anulables la facultad de impugnar se atribuye solamente a los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado (requisito que según la jurisprudencia no se cumple con la simple emisión del voto negativo y que precisa de una oposición clara y expresa), a los socios ausentes, aquellos que hubiesen sido ilegítimamente privados del derecho de voto y a los administradores (art. 206.2 LSC).

De la misma forma, mientras que la acción de impugnación de los acuerdos nulos queda sujeta a un plazo de caducidad de un año (art. 205.1 LSC, que sólo exceptúa de esta regla a los acuerdos que por su causa o contenido sean contrarios al orden público), en el caso de los acuerdos anulables dicho plazo se reduce a los cuarenta días (art. 205.2 LSC).

Dada la trascendencia de los acuerdos de modificación estatutaria, la Ley los somete en todo caso a unos requisitos imperativos de distinta naturaleza.

Tanto en la sociedad anónima como en la limitada, la competencia para modificar los estatutos se atribuye a la junta general (art. 285.1 LSC), como órgano soberano en el que se forma y expresa la voluntad social. Este principio no tiene más excepción general que el cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal, que en principio -salvo disposición contraria de los estatutos- puede ser acordada por los administradores (art. 285.2 LSC). Además, en la sociedad anónima se permite también que la junta delegue la decisión sobre el aumento de capital en el órgano de administración.

La modificación de estatutos queda sometida también a unos requisitos especiales de forma y publicidad, que en esencia pretenden reforzar el derecho de información de los socios y que tienen por ello un marcado carácter imperativo (su cumplimiento sólo podría obviarse en los supuestos de junta universal, pues las condiciones exigidas para la válida constitución de ésta permiten garantizar en mayor medida los derechos de los socios).

Por aumento de capitalhay que entender la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. Al ser el capital una mención indispensable de éstos, cualquier elevación de dicha cifra implica antes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse, por tanto, con los requisitos generales de esta clase de acuerdos (art. 296.1 LSC). Pero estos requisitos generales se complementan con otros, que dependen de las distintas modalidades que pueden revestir los aumentos.

El aumento de capital -cualquiera que sea su finalidad económica- pude realizarse a través de un doble procedimiento: mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones, o elevando el valor nominal de las ya existentes (art. 295.1 LSC). Porque al reflejar la cifra de capital la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que se divide, el incremento de aquélla puede efectuarse incidiendo sobre cualquiera de estos dos factores.

Normalmente una sociedad recurre al aumento del capitalpara obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. Y es que las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social. Con todo, es importante aclarar que no siempre la ampliación de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital -el contravalor del aumento- estén integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operación. De ahí que existan distintas modalidades de aumento, en función de que su contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias, en la aportación o compensación de créditos contra la propia sociedad, en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio (art. 295.2 LSC).

Es el supuesto más frecuenteen la práctica, al que acuden las sociedades que aumentan su capital con fines de financiación. Desde el punto de vista material, la realización de estas aportaciones en sede de aumento se rige por las mismas normas aplicables al desembolso del capital fundacional.

En la sociedad de responsabilidad limitada, la exigencia de un acuerdo de junta para cualquier modificación de los estatutos (art. 285.2 LSC) no encuentra ninguna excepción en materia de aumento de capital. Este deberá acordarse por los socios reunidos en Junta, sin que sea posible en ningún caso delegar la decisión sobre la realización del aumento en el órgano de administración.

Y no debe olvidarse que, según los artºs 253 y 254 del RDL-1/2010: 'Formulación. 1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, así como, en su caso, las cuentas y el informe de gestión consolidados.

2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalará en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.

Contenido de las cuentas anuales. 1. Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria.

2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta ley y con lo previsto en el Código de Comercio.

3. La estructura y contenido de los documentos que integran las cuentas anuales se ajustará a los modelos aprobados reglamentariamente'.

Y, más concretamente, respecto del acuerdo para aumento del capital social, establece el artº 296que: 'El acuerdo de aumento. 1. El aumento del capital social habrá de acordarse por la junta general con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales.

2. Cuando el aumento haya de realizarse elevando el valor nominal de las participaciones o de las acciones será preciso el consentimiento de todos los socios, salvo en el caso de que se haga íntegramente con cargo a beneficios o reservas que ya figurasen en el último balance aprobado'.

Y, en el de autosque la propuesta era de un aumento con prima, obliga el artº 298que: 'Aumento con prima. 1. En los aumentos del capital social será lícita la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones con prima.

2. La prima deberá satisfacerse íntegramente en el momento de la asunción de las nuevas participaciones sociales o de la suscripción de las nuevas acciones'.

Con todo, normalmente una sociedad recurre al aumento del capital para obtener nuevos fondos e incrementar, de esta forma, su patrimonio. Y es que las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social.

Y, ello según la reciente Sentencia de esta Sala, a 15-3-13 , sobre aumento de capital y posible compensación de créditos. Y, en este caso, resulta curioso que se intente una ampliación de capital de importe idéntico al capital social suscrito en el acto fundacional, y sorprendente que tal aumento no cubra el importe presupuestado para las obras, de 288.282,85 Euros.

Evidentemente, el derecho de información se amplía en los supuestos de aprobación de cuentas y/o modificación de los estatutos sociales, como en el caso de acuerdo de ampliación de capital, teniendo en cuenta el objeto y finalidad de la Junta.

CUARTO.-Tanto en la sociedad anónima como en al limitada los socios disponen de un derecho de información en relación con los asuntos sometidos a la decisión de la junta, que les debe permitir recabar los elementos de juicio necesarios para poder ejercitar su derecho de voto de forma reflexiva y, en general, para tener un conocimiento preciso de la marcha de la sociedad (art. 196 y 197 LSC). Este derecho, que puede ejercitarse por escrito y con anterioridad a la reunión de la junta o verbalmente durante la misma, opera en términos generales como un simple"derecho de pregunta", pues en principio sólo permite solicitar aclaraciones o informaciones sobre los asuntos incluidos en el orden del día.

Los administradores deben suministrar la información solicitada (en forma oral o escrita en función del momento y la naturaleza de la información, aunque están facultados para denegarla cuando consideren que la publicidad de lo solicitado pude perjudicar los intereses sociales; aun así, esta excepción no procederá cuando la solicitud provenga de socios que representen al menos la cuarta parte del capital social (o el porcentaje menor que puedan fijar los estatutos, mientras sea superior al 5 por 100: art. 197.4 LSC), al estimarse seguramente que en este caso ha de prevalecer la efectividad del derecho de información de la minoría sobre el posible perjuicio social.

Y, establece el artº 196 del RDL-1/2010 que: 'Mayorías en la sociedad de responsabilidad limitada. 1. Los socios de la sociedad de responsabilidad limitada podrán solicitar por escrito, con anterioridad a la reunión de la junta general o verbalmente durante la misma, los informes o aclaracionesque estimen precisos acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.

2. El órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada, salvo en los casos en que, a juicio del propio órgano, la publicidad de ésta perjudique el interés social.

3. No procederá la denegación de la información cuando la solicitud esté apoyada por socios que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social'; y los artº 198, 199 y 200 que: 'En la sociedad de responsabilidad limitada los acuerdos sociales se adoptarán por mayoría de los votos válidamente emitidos, siempre que representen al menos un tercio de los votos correspondientes a las participaciones sociales en que se divida el capital social. No se computarán los votos en blanco.

Mayoría legal reforzada. Por excepción a lo dispuesto en artículo anterior:

a) El aumentoo la reducción del capitaly cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

b) La autorización a los administradores para que se dediquen, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social; la supresión o la limitación del derecho de preferencia en los aumentos del capital; la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero, y la exclusión de socios requerirán el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Mayoría estatutaria reforzada: 1. Para todos o algunos asuntos determinados, los estatutos podrán exigir un porcentaje de fotos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.

2. Los estatutos podrán exigir, además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, el voto favorable de un determinado número de socios'; y los artºs 204 y 205 que: 'Acuerdos impugnables. 1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

Caducidad de la acción de impugnación. 1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden pulido.

2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días.

3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil'.

Y, es más; según el artº 272: 'Aprobación de las cuentas 1. Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.

2. A partir de la convocatoriade la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3. Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión del experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad'.

Y, concretamente respecto al aumento del capital social de autos, si bien se informa sobre la cifra, no se dice el modo y valor, con cargo a qué beneficios, reservas o por aportaciones dinerarias, las condiciones y alcance de la prima, garantías, o si el aumento se realizaría por compensación de créditos o con cargo a reservas y cuáles, si se excluía o no el derecho de preferencia, ni si el importe de la prima se correspondía al valor real que el administrador hubiese atribuido en el informe, o en su caso el auditor.

En el mismo sentido, sobre la insuficiencia informativa, la Sentencia de esta Sala, de fecha 21-2-11 ; y en el casodesde que el Sr. Jaime ejerce el cargo de administrador único (28-7-05) ha faltado la debida información, como también faltaba antes y durante la Junta celebrada el día 2-febrero-2011, pues únicamente se propone la ampliación, sin que consten aprobadas las cuentas de los ejercicios 2007, 2008, 2009, como tampoco se aludía a la forma y coste de la prima respecto de las aportaciones dinerarias, ni la situación económica y financiera, ni justificación contable para afrontar las reformas de la discoteca, ni se acompaña el informe sobre seguridad, el objeto de las obras, necesidad, finalidad, ni la situación contable y patrimonial, cuyos defectos y déficit informativo impedían emitir un voto, favorable o no, de forma precisa y reflexiva, tratándose de una modificación estatutaria, ni se justificaba porqué no se acudía a fondos propios o a la financiación externa amén de que siquiera los auditores, desde 2007, han podido emitir los informes preceptivos, y de que el aumento propuesto elevaba proporcionalmente la participación del Sr. Jaime , como mayoritario, y que el Registro Mercantil se halla cerrado por no depósito de las cuentas desde 2007 (véase escritura de 27-5-2011) de elevación a público de los acuerdos sociales, adoptados en la Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el día 2 de febrero de 2011.

QUINTO.-Por otra parte, tampoco debe olvidarse de los intervinientes en la escritura fundacional, de la constitución de la Cia a 20-abril-2001, el respectivo porcentaje participativo, la suscripción y desembolso del capital social en 180.450 Euros, la designación como administrador único de uno de los ahora demandantes, y del Sr. Jaime desde el 28-julio-2005, la falta del Libro de Actas al menos desde 2005, el requerimiento notarial por parte del Sr. Jaime al anterior Administrador, Sr. Dulce , a 19-12-07, de las cuentas anuales de los ejercicios 2001 a 2005 y la correlativa documentación contable, los posibles desembolsos por cuenta ajena para suscribir parte del capital social (contrato privado de 26-4-01) y rendiciones de cuentas entre los socios; que de todo ello se deduce idéntico proceder, imputables a los Sres. Dulce y Jaime , durante los períodos respectivos en que han ejercido o siguen ejerciendo el cargo de Administrador único. La parte actora ha pecado de hacer solicitudes genéricas e indiscriminadas de información, con ánimo generalizado de investigación, como intentando suplir a los órganos de control (auditores); y ello unido a que los actores han solicitado, de forma reiterada, no sólo informes y aclaraciones, sino 'vaciar' la documentación contable, y peticiones sobre cobros, pagos, ingresos y gastos, excediéndose sobremanera respecto de la información que la Ley les concede, sobre todo ejercitado durante la celebración de las Juntas; todo lo cual, anudado a las continuas disputas personales entre socios, constituyen dudas de hecho y circunstancias excepcionales que autorizan la NO imposición a las partes de las costas procesales causadas, en ambas instancias, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de causalidad, y conforme a lo prevenido en los artículos 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Estimar en parte el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Garau Montané, en representación de la entidad 'Macripa Ibérica, SL', contra la Sentencia de fecha 19-diciembre-2012, dictada por el Juzgado de Lo Mercantil nº 2 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 206/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución parcialmente se revoca; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; salvo que NOprocede hacer expresa imposición a las partes de las costas causadas en la instancia.

3º) NO cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.