Sentencia Civil Nº 268/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 665/2012 de 28 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 665/2012 -B

JUICIO ORDINARIO NÚM. 848/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 52 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 268/2014

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 848/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 52 Barcelona, a instancia de Aida , representada por la procuradora Doña Helena Vila González, contra Carlos Alberto , representado por el procurador D. Francisco Toll Musteros, y HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, representada por el procurador D. Ramón Feixó Bergadá. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día doce de abril de dos mil doce por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'F A L L O

Desestimo íntegramente la demanda deducida por Aida contra Carlos Alberto y HDI HANNOVER INTERNACIONAL ESPAÑA, a quienes absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra e impongo al demandante el pago de las costas causadas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Aida mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás parte personadas, que se opusieron al recurso cada una de ellas mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14 de noviembre de 2013.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, excepto el plazo paa dictar sentencia dado el número de asuntos que penden ante este tribunal.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORDI SEGUÍ PUNTAS.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis en primera y segunda instancia.

La usuaria en fecha 22 de agosto de 2009 de un vuelo en parapente biplaza en la localidad de Àger (La Noguera, Lleida) reclama solidariamente frente al monitor de esa actividad recreativa y una compañía de seguros el resarcimiento del daño corporal sufrido a causa de una caída en el desarrollo del vuelo.

Los demandados se opusieron por separado a la pretensión actora con argumentos bien distintos, ya que Carlos Alberto adujo prescripción, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de responsabilidad personal, mientras que HDI Seguros se defendió arguyendo que la póliza que suscribió con la Federación Aérea Catalana no cubría vuelos comerciales como el que motivó el daño corporal de actora, amén de aducir subsidiariamente pluspetición.

Descartado en la audiencia previa el defecto de litisconsorcio pasivo necesario, la sentencia de primera instancia analiza pormenorizadamente la prueba practicada y llega a la motivada conclusión de la falta de responsabilidad por culpa del monitor del vuelo, toda vez que el mismo no agravó indebidamente el riesgo inherente a toda actividad de vuelo sin motor, asumido voluntariamente por la usuaria del parapente.

La expresada sentencia de primer grado es apelada por la perjudicada demandante.

SEGUNDO.- De la atribución de culpa al responsable de una actividad de riesgo.

Es poco dudoso que el daño de cuyo resarcimiento se trata se produjo en el curso de una actividad lúdico-deportiva (vuelo en parapente biplaza) que encierra un indudable riesgo.

También es un hecho incontrovertido en esta segunda instancia -el fundamento jurídico segundo de la sentencia del Juzgado lo constata con todo detalle- que esa actividad respondía a la contratación telefónica de un vuelo con monitor efectuada vía telefónica por Lina , hija de la demandante, con Albatros Escola de Vol SL -empresa dirigida por Constancio , instructor de Carlos Alberto -, por un precio de 80 euros. Ello significa que el vuelo consistía en la prestación de hacer a cargo de un empresario en utilidad de una usuaria, en este caso, Aida .

Sucede que esta última no dirige su acción contra la empresa prestadora del servicio, con lo cual huelga todo enjuiciamiento de fondo basado en la modalidad específica de responsabilidad por culpa con inversión de la carga de la prueba sancionada en el artículo 147 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU , texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007), sino que lo hace contra uno de sus auxiliares, por ocasional y desinteresada que fuese su actuación; en concreto, contra el monitor que dirigía efectivamente el vuelo, por lo que la responsabilidad de este último debe analizarse desde la perspectiva de la responsabilidad por culpa prevista en el artículo 1902 del Código civil (CC ).

Como enseña la doctrina legal, quien voluntariamente desarrolla una actividad de riesgo asume desde luego los peligros que la misma encierra, lo que es perfectamente compatible con la esfera de responsabilidad que incumbe al organizador de la actividad o a sus auxiliares o dependientes directamente concernidos que derive de riesgos evitables y que no requieran de medidas de prevención desproporcionadas.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 11 de diciembre de 2009 descarta toda responsabilidad del club ciclista organizador de una carrera por el grave daño sufrido por uno de sus participantes en una caída motivada por un riesgo propio de la competición; la STS de 17 de febrero de 2009 entiende que la lesión neurológica sufrida por una menor en una actividad gimnástica escolar desarrollada con toda normalidad no es imputable al profesor que la dirigía ni al centro de enseñanza; la de 28 de mayo de 2007 atribuye a un mero caso fortuito la caída de un helicóptero tras impactar con una montaña a causa del fuerte viento o, en fin, la sentencia de 23 de octubre de 2012 , en un supuesto que guarda semejanzas con el litigioso, considera que la empresa propietaria de una avioneta no responde del daño ocasionado a un pasajero-alumno en un curso para la obtención del título de piloto comercial por la pérdida de control del aparato padecida por el piloto-examinador, arguyendo que en tal hipótesis el alumno asume precisamente el riesgo de la navegación en circunstancias límite.

En cambio, la STS de 31 de mayo de 2006 apreció responsabilidad de la empresa organizadora de una conocida competición ciclista en la muerte de uno de sus participantes por la insuficiente iluminación de un túnel; la STS de 9 de abril de 2010 volvió a condenar a esa misma empresa por cuanto no adoptó suficientes medidas de protección de uno de los auxiliares que resultó mortalmente arrollado por un ciclista, mientras que la STS de 9 de febrero de 2011 hace responsable a la empresa titular de una estación de esquí de la lesión de uno de los usuarios de la explotación por situar los cañones de nieve en un lugar demasiado próximo a la zona de práctica del esquí.

TERCERO.- De la concreta imputación del daño al monitor del vuelo.

Trasladando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado hemos de concluir apreciando la responsabilidad por culpa imputada al máximo responsable del vuelo, Carlos Alberto .

En primer lugar, porque no hay constancia de que contase con la cualificación suficiente para la dirección de vuelos biplaza de carácter recreativo. Baste advertir que el curso específico de capacitación para vuelos en parapente que dice haber seguido - organizado por la Escola Catalana de l'Esport- finalizó el 30 de diciembre de 2009, siendo así que el hecho lesivo enjuiciado había ocurrido cuatro meses antes. No es necesario insistir en la trascendencia de la suficiente capacitación de quien asume la condición de monitor en un vuelo sin motor a compartir no ya con un alumno sino con un simple usuario-cliente.

En segundo lugar, por la errática postura adoptada por el monitor Carlos Alberto en orden a la explicación de la caída, cuando, dada su posición de experto y de director de la operación, le incumbe ofrecer una explicación convincente del suceso. Véase que en el escrito de contestación hizo suya la versión conforme a la cual todo obedeció a 'un golpe de viento absolutamente impredecible', mientras que en el acto del juicio más bien se inclinó por atribuir la súbita caída de la vela a la falta de impulso ('no corrimos demasiado...', aventuró Carlos Alberto ).

En tercer lugar, partiendo de que la explicación más plausible de los hechos es la vertida en juicio por Martin , instructor de vuelo y testigo presencial de los hechos, no cabe otra conclusión que la de afirmar la negligencia de Carlos Alberto . En efecto, si la colaboración del pasajero es de todo punto imprescindible en el momento del despegue (debe correr tanto como pueda hasta que el piloto le autorice a parar, ya en pleno vuelo) y el piloto, situado en la parte trasera del aparato, es quien debe avaluar si la velocidad alcanzada por el tándem es suficiente para iniciar el despegue, es claro que en el supuesto enjuiciado el monitor Carlos Alberto falló en esa evaluación, toda vez que si la velocidad era insuficiente debió haber abortado la salida, impidiendo que se llegara -como dice haber sucedido- al punto de no retorno en que ya no es posible evitarla, o bien haber adoptado la medida de urgencia que el instructor Martin puso de relieve (empujar al pasajero para incrementar la velocidad del tándem).

En definitiva, el monitor demandado no adoptó las medidas de precaución adecuadas para prevenir un riesgo absolutamente previsible en los vuelos con usuarios noveles, cual es el de la falta de aptitud del usuario en la operación de impulso del aparato.

CUARTO.- Determinación del alcance del daño corporal.

La reclamación indemnizatoria actora descansa en la afirmación de que Aida sufrió una lesión cuya curación precisó de 405 días -seis de ellos de ingreso hospitalario-, dos secuelas funcionales (valoradas en dos puntos cada una de ellas) y otra estética (valorada en 6 puntos por tratarse de un perjuicio ligero-moderado).

Los demandados consintieron en que el resarcimiento del daño se valorase en atención a los criterios legales contenidos en el anexo de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCS, texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 8/2004), pero adujeron que la baja temporal no se alargó más allá de 100 días y que la secuela estética debe considerarse estrictamente ligera, valorable en solo dos puntos.

De la documental clínica y de la pericial médica acompañadas con la demanda se desprende que Aida sufrió una fractura bimaleolar del tobillo derecho que precisó de inmediata intervención quirúrgica y que en noviembre de 2009, tras la retirada del yeso, inició rehabilitación funcional que se prolongó hasta el 22 de julio de 2010 dado el curso tórpido mostrado por la lesión (persistencia del edema, dolor y cojera residual); el día 30 de agosto de ese año fue intervenida sin incidencia para la retirada del material de osteosíntesis y el siguiente día 26 de septiembre recibió el alta laboral de su médico de cabecera.

Sobre la expresada base hemos de cifrar el periodo de incapacidad temporal de Aida en 334 días, de ellos seis de estancia hospitalaria, ya que no hay razón para extender la estabilidad lesional más allá de la fecha de conclusión del tratamiento rehabilitador.

No se discute el alcance de las dos secuelas funcionales (4 puntos en total), mientras que el perjuicio estético (cicatriz de 13 centímetros en la cara externa del pie derecho y otra cicatriz de 10 centímetros en la cara interna) ha de considerarse ligero dado que, por su localización, implica una escasa modificación peyorativa de la imagen de la lesionada, lo que se traducirá en una puntuación de tres puntos, en la zona media de la horquilla legal (1-6 puntos).

En consecuencia, aplicando los valores vigentes en la fecha de la curación, según prescribe un firme criterio jurisprudencial ( SSTS 4 de noviembre de 2010 y 27 de septiembre de 2011 ), el resarcimiento de la perjudicada demandante alcanzará 23.228,42 euros, a razón de 66 y 53,66 euros por cada día de estancia hospitalaria y de baja impeditiva respectivamente y de 747,42 €/punto por las lesiones permanentes.

QUINTO.- Falta de cobertura de la póliza de responsabilidad civil.

Como se ya se avanzó, en la demanda se ejercita una acción reparatoria contra la persona física causante del daño al amparo del artículo 1902 CC , pero también la correlativa acción indemnizatoria contra el asegurador de responsabilidad civil del causante del ilícito fundada en el artículo 76 de la Ley de contrato de seguro (LCS ).

Una vez declarada la responsabilidad individual de Carlos Alberto debe ser examinado el argumento defensivo de la compañía de seguros demandada consistente en la afirmación de falta de cobertura.

Revisado el tenor de la póliza de seguro de responsabilidad civil que ampararía la reclamación de Aida frente a HDI debe atenderse la principal alegación de fondo de esa compañía de seguros.

Así es porque la póliza vigente en agosto de 2009 contratada entre la tomadora Federación Aérea Catalana y el asegurador HDI cubría ciertamente la responsabilidad civil en que pudieran incurrir los 'deportistas, técnicos y directivos vinculados a la Federación mediante licencia federativa en vigor' -cualidad que no se niega que cumpliera Carlos Alberto - en la práctica de la actividad de realización de vuelos acrobáticos con parapente, incluidos los vuelos tándem, siempre que se tratase de 'prácticas, exhibiciones, competiciones y entrenamientos [...] organizadas y controladas por la federación'.

Tal delimitación del ámbito de cobertura del seguro se ajusta a las exigencias de los artículos 1 y 3 LCS y puesto que el asegurador de responsabilidad civil solo se obliga 'dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato' ( artículo 73 LCS ), es claro que no debe atender las consecuencias lesivas de una actividad de vuelo estrictamente comercial, concertada entre una empresa de servicios deportivo-recreativos y una usuaria, totalmente ajena al ámbito federativo.

SEXTO.- Costas del recurso y destino del depósito legal.

La pretensión de condena es acogida en parte, lo que conduce a una distribución de las costas de la primera instancia del modo prevenido en el artículo 394.2 LEC , habiendo motivos para incluir en ese pronunciamiento también al asegurador demandado no obstante resultar absuelto, ya que su llamamiento al proceso estaba justificado; véase que la lesionada demandante no ha conocido hasta el juicio la exacta naturaleza de la intervención en los hechos de Carlos Alberto , de lo cual dependía en buena medida la cobertura o no del daño por parte del asegurador codemandado.

Tampoco se hará imposición de las costas del recurso por imperativo del artículo 398.2 LEC , debiendo acordarse asimismo la devolución del depósito constituido para apelar de conformidad con el apartado 8 de la disposición adicional 15ª LOPJ , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009.

SÉPTIMO.- Recursos contra la presente resolución.

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Aida contra la sentencia de fecha 12 de abril de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 52 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenamos a Carlos Alberto a indemnizar a Aida en 23.228,42 euros, con el interés legal desde la fecha de la demanda y el interés procesal desde la fecha de la presente resolución, absolviendo de toda responsabilidad a HDI Seguros, sin hacer imposición de las costas originadas en ambas instancias.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.