Sentencia Civil Nº 268/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 814/2014 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 814/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 9 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 810/2013

S E N T E N C I A núm. 268/16

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a uno de junio de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 810/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 9 Barcelona, a instancia de Elisenda , Fátima , Mateo Y Josefa quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 2 de mayo de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO:

Que estimo sustancialmente la demanda interpuesta por D. Ivo Ranera Cahís en nombre y representación de Dña. Elisenda , Dña. Fátima , D. Mateo y Dña. Josefa contra BANKIA, S.A., y en su virtud acuerdo la anulación de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes otorgadas por D. Roman y Dña. Elisenda el 22 de mayo de 2009, así como del contrato de cuenta de valores n.º NUM000 , y de los actos posteriores que de ellos traigan su causa; y condeno a BANKIA, S.A., a restituir a Dña. Elisenda , Dña. Fátima , D. Mateo y Dña. Josefa la cantidad de 513.000 €, más los intereses legales devengados desde el 7 de julio de 2009; y menos la cantidad total de 98.875,51 € cobrada por la tenencia de las participaciones, con los intereses legales devengados desde el momento en que se produjo cada uno de los cobros; debiendo así mismo devolver los demandantes las 2.666 acciones de BANKIA, S.A., en que se han convertido las participaciones, o bien la cantidad que hubieran podido obtener por su venta, con los intereses legales devengados desde la fecha de la misma. Condeno a BANKIA, S.A., al pago de las costas del juicio. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado uno de junio de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña. Elisenda , Doña. Fátima , Don. Mateo y Doña. Josefa interpusieron demanda frente a BANKIA, S.A., solicitando se declare la nulidad de las todas las operaciones de inversión en participaciones preferentes suscritas con BANKIA por la Sra. PALOMERA y por el fallecido Don. Roman , por error en el consentimiento, o por ilicitud de la causa al haberse vulnerado las normas de carácter imperativo, e incumplimiento del deber de información; o subsidiariamente su resolución por incumplimiento; y en todos los casos con recíproca devolución de las prestaciones realizadas y percibidas por ambas partes contratantes, junto con los intereses; y se condene la demandada al pago de las costas del juicio.

Exponían que los consortes Don. Roman y Sra. Elisenda suscribieron, en mayo de 2009, 5.100 títulos de participaciones preferentes, por importe de 510.000.- € traspasados de un fondo de renta fija, así como otros 30 títulos con un nominal de 3.000 €, obtenidos de la venta de un importante inmueble de su patrimonio. Que en ese momento el Sr. Roman tenía 90 años, no tenía estudios superiores, estaba jubilado, tenía una importante disminución de la agudeza visual, hipoacusia y otras dolencias; y la Sra. Elisenda tenía 75 años, era ama de casa y asimismo tenía dolencias crónicas; que ninguno de los dos tenía conocimientos financieros. Que fue el director de la oficina nº 8910 en Barcelona de CAJAMADRID quien les ofreció un producto indicando que era mucho mejor que el fondo de renta fija a corto plazo donde tenían invertidos sus ahorros.

BANKIA, S.A. se opone invocando falta de litisconsorcio pasivo necesario, y caducidad de la acción de anulación del contrato. Afirma que el perfil del Sr. Roman era de inversor cualificado, pues tenía fondos de inversión y acciones en cotización; que los documentos suscritos por el cliente evidencian que fueron informados de las características del producto que contrataban y del riesgo que asumían; que la rentabilidad obtenida explica por qué durante varios años la actora aceptó válidamente las obligaciones contractuales, por lo que procede la aplicación de la doctrina de los actos propios y la confirmación tácita del mismo; que la crisis económica mundial y su impacto en el sector financiero ha sido el desencadenante de las posibles pérdidas; que la demandada ha cumplido todas las obligaciones de información establecidas por la normativa sectorial aplicable; que la carga del error corresponde a la parte actora, ex art. 217 LEC ; que BANKIA nunca prestó servicios asesoramiento financiero, sino únicamente un servicio de ejecución de órdenes de inversión, de depósito o administración de valores; que no concurren los requisitos para que una acción de resolución del contrato por incumplimiento pueda prosperar.

La sentencia de instancia estima la demanda con un exhaustivo análisis del producto contratado y de la prueba practicada.

SEGUNDO.-La representación de BANKIA, S.A. plantea en su recurso que la sentencia de instancia realiza una valoración errónea de la prueba documental, de la testifical practicada; tampoco valora correctamente el perfil de la actora, que a la vista de la escritura notarial de aceptación de herencia del Sr. Roman se evidencia que no tenía un perfil conservador, pues tenía en fondos de inversión más de un millón y medio de euros, y en acciones casi ochenta mil euros. Respecto a los requisitos para entender si concurre el error se remite al escrito de contestación a la demanda, y afirma que cualquier inversor actuando con una mínima diligencia lee cualquier contrato antes de suscribirlo y, en caso de no entenderlo, solicita la correspondiente información, pero el demandante no actuó con la diligencia media esperada, lo que no le es excusable; e insiste en la aplicación de la doctrina de los actos propios, pues mantuvo durante mucho tiempo una posición pacífica y de aceptación mientras estuvo percibiendo los intereses trimestrales.

TERCERO.-El recurso debe ser desestimado haciendo propia la argumentación de la sentencia de instancia.

Respecto a las participaciones preferentes, en la SAP de esta sección, del 23 de julio de 2014 (Ponente: José Antonio Ballester Llopis) se decía:

'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo (de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.'

Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Y como indica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de 22-7-2013 :

'Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. De Guindos llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'. El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión', indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art. 79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).'

CUARTO.-En relación a la obligación de información, en la redacción dada por la Ley 47/2007 de 19 diciembre 2007, el art. 79 bis LMV, señala:

'1. Las entidades que presten servicios de inversióndeberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario,deberá ser imparcial, clara y no engañosa.Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3.A los clientes,incluidos los clientes potenciales, A tales efectosse les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversióndeberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.

4. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente.

5. Las entidades que presten servicios de inversióndeberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes.

6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado. '

Las anteriores normas determinan quecorresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumplaespecialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en unaobligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona:

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado lanecesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porquelas entidades financierasal comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa,no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.'

Y considera que:

'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversiónnodependede la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sinode la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'laprestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando al Sr. Roman y la Sra. Elisenda a la adquisición de las participaciones preferentes, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad. Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de unos clientes de las características de los actores, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

El Sr. Roman y la Sra. Elisenda no tuvieron la iniciativa en la contratación de las participaciones preferentes, sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero. No se les advirtió de la posibilidad de pérdida, no se les informó del vencimiento, ni del riesgo de pérdida de capital e interés. No se les informó de los aspectos negativos del producto, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se les ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiese prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa. La recurrente confunde el tener un importante nivel de ahorro con tener conocimientos financieros, y olvida la edad y las circunstancias de salud de sus clientes.

Como indica el juzgador a quo:

'a) en cuanto al folleto resumen de la emisión o 'ficha de producto' (documento n.º 1 de la contestación a la demanda), lo cierto es que en modo alguno consta que el mismo fuese efectivamente entregado a los compradores de los títulos, siendo significativo a tal efecto que aparezca en blanco, al final del documento, el cuadro destinado a firmar la declaración de recepción del mismo, pese a que el aportado resulta ser el 'ejemplar para la oficina', según figura al pie de cada una de sus páginas, esto es, el ejemplar que debiera archivar la oficina una vez entregado el documento a sus clientes; y en todo caso, como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 19 de junio de 2013 , aun dando por hecho que el folleto se entregó a los demandantes, tampoco queda evidenciado que éstos hubieran podido entender mínimamente su contenido; b) en cuanto a los documentos de 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (documentos n.º 10 y 11 de la demanda), que aparecen firmados por cada uno de los compradores en la misma fecha en que se emiten las órdenes de compra de las participaciones, se trata como resulta del propio documento de una enunciación, a modo de contrato marco, de las condiciones de prestación de los servicios de inversión por parte de la entidad, que no entra a abordar lo relativo a las características de los títulos que en aquel mismo momento se adquirían; c) en cuanto a los tests de conveniencia (documentos n.º 12 y 13 de la demanda), cabe apreciar que se aporta por dos veces el del Sr. Roman , pero no el de la Sra. Elisenda , y además solamente la primera de las dos hojas del documento, sin que por la demandada se hayan aportado los referidos test en su integridad, y habiendo por contra manifestado en la audiencia previa que no disponía de otros documentos relativos a la operación que aquellos que ya obraban en autos; lo cierto es que la hoja que se aporta no figura ni tan siquiera firmada por el Sr. Roman , apreciándose que aparecen marcadas con una simple cruz las respuestas a las preguntas del test, sin que por ello pueda considerarse acreditada su efectiva realización ni que el Sr. Roman , que la parte demandada no discute que estuviera sordo y ciego (la Sra. María Luisa refiere que iba siempre acompañado por su mujer y que había que indicarle donde tenía que firmar), respondiese con conocimiento de causa a las preguntas que figuran en el documento; y d) en cuanto a las manifestaciones de información de riesgos que se aportan como documentos n.º 12 bis y 13 bis, en este caso sí firmadas por cada uno de los dos compradores, se aprecia que se trata de declaraciones estereotipadas, genéricas, que aparecen otorgadas de manera simultánea a la compra de las participaciones, cuyo contenido aparece predispuesto por la entidad y cuya sola suscripción no puede esgrimirse como prueba del cumplimiento por la entidad de los deberes de información que le incumben (así, con relación a contratos swaps, Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sec. 15.ª- de 15 de febrero , 29 de mayo y 19 de junio de 2013 , entre otras), debiendo ceder lo que resulta de la literalidad de su contenido ante lo que efectivamente se acredite acerca de la información que en realidad se facilitase a los adquirentes de los títulos acerca de las verdaderas características del producto que estaban contratando; sin que quepa confundir el empleo de formalidades tendencialmente generadoras de una apariencia externa de cumplimiento por la entidad de sus deberes de información, con el efectivo y real cumplimiento de los mismos que le es exigido.

4.º) Respecto a la información facilitada en las propias órdenes de compra acerca de las características del producto, habrá de reiterarse cuando acaba de apuntarse acerca del carácter estereotipado y genérico de las declaraciones que en las mismas se recogen en cuanto a la información facilitada a los clientes. Basta por lo demás una lectura superficial de las órdenes de compra para comprobar que en las mismas en modo alguno aparecen recogidas las especiales características del producto contratado ni los riesgos asociados al mismo (se habla de una rentabilidad 'media ponderada', no se advierte de la posibilidad de pérdida de la inversión, y aun cuando en la casilla de vencimiento se hace constar que el mismo es 'perpetuo', no parece que el significado y alcance de ello pueda ser fácilmente inteligible para una persona que carezca de conocimientos financieros especializados). Y lo que en todo caso no cabe pasar por alto, pese a tratar de orillarse por la demandada, es que el contrato se celebra partiendo de la relación de confianza existente entre los adquirentes de los títulos y los empleados de la entidad ( Doña. María Luisa ha declarado que conocía a los Sres. Roman y Elisenda desde que se incorporó a trabajar en la oficina, en 2004 ó 2005, y que al tratar con ellos, 'se veía un poco reflejada' con su madre de 88 años), siendo estos quienes ponen en conocimiento de aquellos la existencia de este producto, quienes le recomiendan su adquisición y quienes le aseguran que se trata de algo rentable, líquido y seguro, prestándose el consentimiento por los adquirentes de las participaciones en función de tales informaciones y recomendaciones, provenientes de quien legalmente está obligado a velar por los intereses de sus clientes; pudiendo aplicarse al supuesto de autos lo que señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 26 de marzo de 2012 , en cuanto a que hay una 'relación de confianza entre cliente y empleado del Banco, firmando el primero el contrato, no porque conozca su contenido, que ni siquiera ha podido leer antes de la firma, y aunque lo hubiera leído no podrá comprender su contenido, pues para ello es necesario ser un verdadero especialista en productos financieros (...) estamos ante un contrato bancario con un cliente asesorado por su Banco a quien ofrece sus productos y en el que el cliente confía, entidad que tiene la obligación legal de gestionar de manera prudente los intereses de sus clientes y de informarles siempre de los riesgos de la operación, pero en modo alguno se puede atribuir al cliente incumplimiento de sus obligaciones, ni se puede atribuir al cliente el deber de analizar y conocer los riesgos de un producto que ni conocía, ni ha solicitado, ni mucho menos creado, sino que el cliente ha decidido contratar con base en la confianza que le merecen los empleados de su propia entidad bancaria'.

5.º) Acerca del perfil inversor de los Sres. Roman y Elisenda , en la contestación a la demanda se hace referencia (punto 1 del hecho 3.º) a que 'tal y como se desprende del documento de aceptación de herencia que aporta la parte actora con su escrito de demanda, antes de suscribir el producto objeto de litigio, la misma es titular de acciones, participaciones preferentes de Repsol, así como de importes relevantes en fondos de inversión y acciones en cotización de mercado secundario'. Lo cierto es sin embargo que con la demanda no aparece aportado el documento de aceptación de herencia, y que por la demandada se intentó su aportación, de manera extemporánea, al comienzo del acto del juicio, alegando en dicho momento no haber tenido conocimiento del mismo hasta fechas recientes. Cabe por tanto poner en duda lo que la demandada alega acerca del contenido de este documento de aceptación de herencia; y en todo caso, aun cuando se diese por bueno, como declara Doña. María Luisa , que el Sr. Mateo era titular de acciones y de fondos en varias entidades, ello no puede equipararse a la titularidad de un producto de naturaleza y características bien distintas y específicas como son las participaciones preferentes, ni mucho menos permite considerar acreditado que el Sr. Roman y la Sra. Elisenda tuvieran interés en efectuar una inversión de riesgo, o siquiera tuvieran el deseo de asumir cualquier clase de riesgos, sobre una parte nada despreciable de sus ahorros como fue la que destinaron a la adquisición de las participaciones preferentes, máxime teniendo en cuenta la edad con la que contaban en el momento del contrato y su delicado estado de salud (documentos n.º 2 y 2 bis de la demanda). Sin que a mayor abundamiento conste, ni se haya alegado, que tuvieran cualquier clase de formación en la operativa propia de los mercados financieros, ni que los fondos invertidos en la compra de las participaciones proviniesen de una exitosa negociación de títulos propios de la operativa de estos mercados, alegándose por la actora y no discutiéndose por la demandada, que dichos fondos procedían de la previa realización en 2006 de una operación inmobiliaria.'

Se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a los demandantes de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

El evidente error excusable claramente comporta la nulidad del contrato, con las consecuencias acordadas por la sentencia recurrida, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Perocuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'

Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable:

'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación,era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.'

Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica:

'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.'

Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.-Desestimado el recurso planteado se condena en costas al recurrente ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil )

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de BANKIA, S.A., CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Barcelona, el 2 de mayo de 2014 . En cuanto a las costas del recurso se imponen al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.