Sentencia CIVIL Nº 268/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 250/2017 de 04 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00268/2017

g

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30030 47 1 2014 0000959

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000250 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000431 /2014

Recurrente: PAUL GUTER ESPAÑA SL

Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES

Abogado: JOSE CARLOS GOMEZ FERNANDEZ

Recurrido: Jesús Carlos , Bernabe

Procurador: MARIA JUANA GOMEZ MORALES, PABLO JIMENEZ-CEVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: VICTOR GUERRA GARCIA, JUAN CACERES VELASCO

SENTENCIA Nº 268

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, cuatro de mayo de dos mil diecisiete

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 431/2014 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelante, Paul Günther España SLU representado por el/la Procurador/a Sr/a Sevilla Flores y asistido del/a letrado/a Sr/a Gómez Fernández, y como parte demandada y ahora apelada, Bernabe , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Cáceres Velasco y Jesús Carlos , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Gómez Morales y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Guerra García. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 25 de mayo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Sr Sevilla en nombre de Paul Gunter España SL absolviendo a Bernabe y Jesús Carlos de los pedimentos formulados Condenar en costas de la demanda a la actora, incluido honorarios intérprete alemán'(sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante interesando su revocación y la estimación íntegra de la demanda y subsidiariamente se revoque la condena en costas. Se dio traslado a las otras partes, habiendo formulado oposición los demandados, e interesado la confirmación de la sentencia impugnada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 250/2017, señalándose para votación y fallo el día 3 de mayo de 2017.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La demanda que da lugar a las presentes actuaciones es interpuesta por Paul Günther España SLU, como sociedad absorbente de Leader Trailer Rental España SL, contra los anteriores administradores de la sociedad absorbida, Bernabe y Jesús Carlos , en la que se ejercita la acción de responsabilidad social por daños prevista en el art 236 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). Se reclaman los perjuicios causados estimados en 102.538,71€, que responden a dos conceptos: a) 74.500 € de retribuciones indebidamente percibidas, al ser el cargo de administrador gratuito, y b) 28.038,71€ por desvío de fondos y facturaciones realizadas a favor de la mercantil Sapompasa SL vinculada a los demandados

2. La sentencia desestima la demanda, en esencia, por considerar existente, veraz y eficaz la renuncia a exigir responsabilidad a los administradores demandados por su gestión en Leader Trailer Rental España SL que figura en el acta de la junta general de 1 de octubre de 2012, aportada por los demandados. Acta (en lugar de certificación, como se dice) a la que otorga mayor valor que a la certificación esgrimida por la actora (en la que no se menciona tal renuncia) atendido el dictamen pericial y la restante documentación aportada, que revela que la mercantil actora era conocedora de la situación patrimonial de Leader Trailer Rental España SL antes de su ampliación de capital, y en concreto de las transferencias de dinero a Sampompasa SL por importe de 37.470,36 euros, así como de las retribuciones percibidas por los demandados, y de las funciones que estos desarrollaban, no limitadas a las de administración en cuanto su relación también era laboral. A ello añade la no asistencia a juicio del legal representante de la actora, que le lleva a tenerlo por conforme, con arreglo al art 304 LEC .

3. La actora disconforme con esta resolución interesa su revocación con una serie de alegaciones, cuya reiteración (47 folios de recurso) lo que puede provocar es oscuridad, y que sistemáticamente podemos extractar en las siguientes: 1º) error en la valoración de la prueba respecto de la renuncia a exigir responsabilidad por (i) infracción del art 319 LEC ; (ii) insuficiencia e inconsistencia del dictamen pericial y (iii) estar firmada solo por los demandados y no vincular a la actora; 2º) falta de valor de dicha renuncia por (i) no intervenir la actora y (ii) ser genérica, con cita del art 236 LSC ; 3º) ausencia de conocimiento de la situación patrimonial de la mercantil por la actora antes de la ampliación de capital, que en todo caso no implica exoneración de responsabilidad de los demandados; 4º) concurrencia de los presupuestos de la acción de responsabilidad social por los daños causados por (i) los salarios indebidamente percibidos por los demandados (49.500€ Jesús Carlos y 25.000€ Bernabe ); (ii) por transferencia sin causa a SAMPOMPASA SL y (iii) por infracción del art 229 y 230LSC (no comunicación de conflicto de intereses y prohibición de competencia); 5º) vulneración del art 24CE por (i) no practicarse el interrogatorio de la actora en la persona de Amadeo por videoconferencia, con arreglo al art 313 y 169 LEC y (ii) por apreciar la ficta confessio, ante su incomparecencia, con infracción del art 309 y 304LEC y 6º) de forma subsidiara, en caso de confirmar la desestimación de la demanda, la exención de la condena en costas, al existir serias dudas de hecho y de derecho con arreglo al art 394LEC

4. Los demandados se oponen, y al considerar acertada la valoración probatoria y la aplicación de la normativa realizada, solicitan la confirmación de la sentencia

Segundo.-Marco societario relevante

1. Previamente al estudio de las distintas cuestiones planteadas es preciso poner de relieve una serie de datos fácticos que permiten enmarcar la problemática societaria suscitada, a los que se hace referencia en el fundamento primero de la sentencia, completados en lo necesario con lo que resulta de la documentación aportada y alegaciones no contradichas de las partes

i) la sociedadLeader Trailer Rental España SL(en adelante LT Rental España) cuyo objeto social es la compraventa, alquiler, mantenimiento y explotación de toda clase de maquinaria y vehículos, centrada en el alquiler de remolques y semirremolques, se constituye el14 de enero de 2011, siendo sus socios los demandados Bernabe y Jesús Carlos y la mercantil LT Rental GMBH, con un capital social de 6.000€. Mientras esta última ostenta el 35% del capital social, cado uno de los primeros es titular del 32,50%

Los tres socios conforman el consejo de administración, siendo designado presidente y consejero delegado Jesús Carlos , secretario Bernabe y vocal la sociedad alemana, que designa como persona que le represente a Jesús Carlos (folios 66-92 y 794-795)

En los estatutos de LT Rental España el cargo de administrador es gratuito

ii) en fecha22 de marzo de 2011se transfieren 37.500€ desde la cuenta de LT Rental España a Sapompasa SL, de lo que se devuelven 1.942,70€ , por lo que el saldo pendiente a favor de la primera es de 35.557,30€. Sapompasa SL destina el importe recibido a atender facturas pendientes de pago con las mercantiles LT Rental GMBH y LT Rental A/S

Dicha mercantil Sapompasa SL estaba vinculada a los codemandados (uno de ello, Bernabe era su administrador y hasta mayo de 2011 fue consejero también el otro codemandado Jesús Carlos ) y fue declarada en concurso el 23 de julio de 2012 (folio 464)

iii) el demandado Jesús Carlos ha percibido sumas periódicas mensuales (de 2.000 € salvo 6 de 3.000€ y una de 2.500€) desde febrero de 2011 a septiembre de 2012 cuyo importe líquido asciende a 49.500 € (en bruto, 62.581,72 €) y también Bernabe , por el periodo comprendido octubre de 2011 a septiembre de 2012, a razón de 2.000€ mensuales (más 1.000 € por navidad 2011) que supone un total líquido de 25.000€ (31.080,27€ brutos), constando estas remuneraciones como salarios por la categoría profesional de jefe 1ª administración (folios 332 a 372). Asimismo la sociedad ha procedido al pago de cotizaciones de seguridad social por trabajadores autónomos (folios 373- 389), sin que sea controvertido que tales pagos se contabilizaran en la sociedad

iv) en fecha1 de octubre de 2012se celebra junta general universal de LT Rental España en la que se acuerda unaampliación de capital en 100.000€,y previa renuncia de los socios al derecho de adquisición preferente, es asumida íntegramente por la mercantil Paul Gunter España SLU, que pasa a ostentar el 94,35% del capital social; suma que se ingresa el día 5 de octubre, y además se produce el cambio de domicilio social, que pasa de Murcia a Alfafar, el mismo que el de la socia mayoritaria

Por otra parte, secambia la estructura del órgano de administración, que pasa de un consejo de administración a dos administradores solidarios, nombrándose a Carlos Ramón y Amadeo , con cese de los consejeros,'aprobando y agradeciendo la gestión realizada hasta la fecha, quienes presentes en este acto se dan por notificados del cese y rinden cuentas de su gestión informando e incorporando a esta acta: - certificados emitidos por las entidades bancarias con las que opera la sociedad en que consta el saldo actual de las cuentas y los contratos de leasing en los que es parte la sociedad (y) cuenta de explotación y balance de situación de la sociedad a 30 de septiembre de 2012'

El citado Carlos Ramón - que es administrador de Paul Günter España SLU- en la junta actúa también en representación de Amadeo , representante legal de la mercantil alemana LT Rental GMBH (folios 104-130, doc nº 3 de los aportados por la actora)

v) en fecha 15de marzo de 2013 se celebra junta general de LT Rental España en la que se acuerda con arreglo al art 350 LSC laexclusión de los socios Jesús Carlos y Bernabe por incumplir la prohibición de competencia (folios 135 -149); que es ejecutada el19 de julio de 2013, con la amortización de las participaciones de esos socios, fijándose como valor de las participaciones 0€

En ese mismo día19 de julio de 2013la sociedad alemana LT Rental GMBHvendesus participaciones a Paul Günter España SLU, que pasa a sersocia únicade LT Rental España (folios 197- 223, 226 -231 y 234-238)

vi) en fecha22 de julio de 2013se acuerda laabsorciónde LT Rental España por Paul Günter España SLU

Esta sociedad Paul Günter España SLU es una mercantil cuyos administradores solidarios son Amadeo y Carlos Ramón , y su socio único es la mercantil danesa LT Rental A/S, figurando como administrador de esta última el citado Amadeo (folio 242 y 263 -266, doc nº 15 aportado en la demanda e información registral, folios 841-845, con su nueva denominación)

Vemos, pues, como la mercantil alemana y la danesa LT Rental y la española Paul Günter España SLU son sociedades estrechamente vinculadas

Tercero.- Error en la valoración de la prueba: renuncia al ejercicio de acciones de responsabilidad y conocimiento de las transferencias

1. La apelante denuncia error en la valoración de la prueba al considerar probada la renuncia a exigir responsabilidad de los administradores cesados acordada en la junta universal de 1 de octubre de 2012

El problema se suscita porque existe una divergencia entre el acta de la junta general aportada en las contestaciones (folios 1065-1066) y su certificación, anexada a la demanda (folio 107 -109), ya que en esta última no aparece al final del acuerdo quinto el siguiente párrafo, que sí figura en el acta:

'Los nuevos socios y el nuevo órgano de administración, muestra su conformidad con la gestión realizada hasta la fecha y renuncian a ejercitar acciones legales y de petición de responsabilidad al órgano de administración anterior asumiendo y aprobando la gestión realizada por este'.

Al decantarse la sentencia por el acta aportada por los demandados, el error en la valoración de la prueba debe resolverse recordando que el recurso de apelación que abre la segunda instancia, es una revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia), que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio, dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum. Por todas, STS 1 de octubre de 2012 y 4 de diciembre de 2015

Por otra parte, la queja de la apelante de que no se han valorado gran parte de los medios probatorios aportados en la demanda no es por sí determinante del error, como recoge el ATS de 15 de marzo de 2017 al decir

«el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto» ( SSTS de 15 de noviembre de 2010 y 26 de marzo de 2012 )

2. Del examen de la prueba practicada, son datos relevantes los siguientes:

i) en fecha1 de octubre de 2012el nuevo administrador designado Carlos Ramón remite correo electrónico a Bernabe y Jesús Carlos adjuntando acta de la junta y de su certificación (en ambos casos sin el párrafo litigioso) para que las firmen, y en el caso de la certificación protocolicen sus firmas (folio 313 y no controvertido)

ii) en fecha8 de octubre de 2012, el citado Carlos Ramón remite nuevo correo electrónico a Zulima con copia para Jesús Carlos . El 'asunto' es 'Acta de la Junta con modificaciones solicitadas' y en el mismo se dice literalmente que' ...tal y como he acordado con Jesús Carlos , adjunto el acta modificada, para que se la hagas llegar al notario por correo electrónico

Este documento sustituye al anterior del mismo nombre'

Y como archivo adjunto se acompaña acta de la junta en la que sí consta el párrafo litigioso. Según el dictamen pericial informático (folios 1.243 -1.268), no hay rastro de manipulación en el correo y su documento adjunto ambos

iii) en fecha9 de octubre de 2012 Bernabe y Jesús Carlos firman la certificación del acta sin el párrafo litigioso, legitimándose dichas firmas por el Notario de Murcia JJ Escolano Navarro, con nº de testimonio 1.098/sec b (folios 321-323) y con número siguiente, el notario legitima las firmas de los citados en el acta de la junta general, en la que sí aparece el párrafo litigioso (folios 1.065-1.067)

iv) remitidos los documentos ese mismo día (folio 320) al nuevo administrador designado Carlos Ramón , eldía 11comparece a elevar a públicos los acuerdos adoptados, aportando la certificación (en la que no figura el párrafo litigioso), que asimismo firma como nuevo administrador solidario y como representante del otro administrador solidario Amadeo (folios 104-114)

Por tanto, como conclusión de lo expuesto, podemos dar por probado que el acta inicial de la junta general de 1 de octubre de 2012 de LT Rental España SL fue modificada por Carlos Ramón para introducir el párrafo por el que'Los nuevos socios y el nuevo órgano de administración... renuncian a ejercitar acciones legales y de petición de responsabilidad al órgano de administración anterior asumiendo y aprobando la gestión realizada por este'.

Por ello descartamos el error en la valoración de la prueba cuando se afirma en la sentencia que existe una renuncia al ejercicio de acciones legales

3.Lo expuesto en el recurso no desvirtúa la anterior conclusión por lo siguiente:

3.1 En primer lugar, no hay infracción del art 319 LEC , dedicado a la fuerza probatoria de lo documentos públicos

Al margen de que ciertamente no hay dos certificaciones (como por error se dice en la sentencia), la incorporación a la escritura pública de elevación pública de la única certificación existente (sin el párrafo litigioso), no significa que por ello su contenido tenga una fuerza probatoria superior. La escritura pública de lo que hace prueba plena es del hecho, acto o estado de cosas que documenta, es decir, de la existencia de esa acta, pero no de su contenido, es decir, de lo que en la misma se relata. En todo caso, que la certificación del acta no incorpora el párrafo litigioso no se pone en duda por nadie, y es compatible con el acta, ya que certificación a efectos registrales puede ser en extracto ( art 112 RRM )

3.2. En segundo lugar, no hay infracción del art 348LEC al valorar el dictamen pericial informático

Ante la impugnación de la autenticidad del acta de la junta firmada por los demandados, se practica la correspondiente prueba pericial que concluye que en fecha 8 de octubre de 2012 Carlos Ramón remitió el correo electrónico al que se adjunta un documento pdf , sin apreciar rastro de manipulación

A pesar de que se tacha al informe pericial de contener contradicciones e incoherencias, no hay motivo para apartarnos de sus conclusiones ante la ausencia de dictamen que lo contradiga, esencial en este caso por el carácter esencialmente técnico de la cuestión analizada (si esos documentos electrónicos han sido manipulados), sin que haya duda sobre la imparcialidad del perito ingeniero técnico en informática, asistido en su labor por otro perito informático, designado judicialmente.

Por ello acierta el juzgador de instancia al tomarlo en consideración, sin que se compartan las objeciones expuestas por el recurrente cuando:

i) la referencia al antivirus de 2014 al que tanto relieve se le da en el recurso, olvida que lo que es objeto de pericia es el correo electrónico original y su documento adjunto emitido y recibido en 2012, y no el reenvío en 2014 ni su impresión que aparece a los folios 1.060-1.063. Y en el dictamen se relata y documenta de manera profusa la extracción de datos del ordenador de uno de los demandados en el que fue recibido el correo electrónico, siendo la dirección del remitente DIRECCION000 (folio 1.253), sin que se haya cuestionado que corresponda al de Carlos Ramón

ii) se detallan las labores técnicas y fuentes para detectar posibles manipulaciones (folio 1.255), sin que la ausencia de análisis del correo recibido por el otro destinatario (que el perito dice que proporcionaría mayor confianza en la autenticidad del mensaje) signifique que lo realizado carezca de rigor

iii) el informe pericial sí se pronuncia sobre el acta adjuntada como documento pdf adjunto (folio 1.256), asegurando en el plenario que con el correo analizado sí se adjuntó documento. Reconoce en su ratificación que no analiza los metadatos del documento pdf, pero también figura en el dictamen que no aprecia manipulación alguna en el correo electrónico.

Otra cosa es que no dictamine sobre su contenido (si lo que en él se dice se corresponde o no a la realidad), pues ello, evidentemente, no es el objeto de la pericial. Es este sentido debemos entender la referencia de la sentencia cuando dice que sobre la 'veracidad' del documento adjunto no se pronuncia, como no podía ser de otra forma ya que, como hemos dicho, ello excede de su pericia

Por otra parte lo que no podemos valorar aquí son los comentarios que realiza en su oposición al recurso uno de los apelados sobre los metadatos del reseñado pdf, ya que ello no figura en el dictamen pericial, siendo una alegación defensiva incorrectamente introducida en segunda instancia, al ser ex novo (con infracción del art 456 LEC ) y sin la cobertura pericial correspondiente (con quiebra del 460 LEC), que no se puede suplir con la inserción de 'pantallazos' en su escrito de oposición

Pero es que, además, el que se adjuntó el 8 de octubre un acta distinta a la inicial remitida el 1 de octubre lo evidencia el cuerpo del correo electrónico; y dicho correo y su remisión expresamente no fue impugnado en la audiencia previa, según se deduce de su visionado, ya que lo que se impugnó fue el documento adjunto (acta de la junta), que se dice manipulado.

3.3 En tercer lugar, cierto es que en dicha acta modificada solo figura firmada por los aquí demandados y ahora apelados, y no por la actora, pero ello más que a su existencia y autenticidad, a lo que se refiere es a su valor probatorio. En concreto, si no obstante esa ausencia de firma, es oponible a la actora

Al respecto es constante la doctrina jurisprudencial que afirma que no es admisible que el documento privado no reconocido carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento, por lo que puede y debe valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( SSTS 12 de junio de 1986 y 10 de febrero de 1995 ). Aquí es esencial el dato de que dicha acta modificada es emitida por Carlos Ramón , que no solo es administrador de Paul Günther España SL, sino que actuaba en esa junta de 1 de octubre de 2012 en representación de la socia LT Rental GMBH y de Amadeo , y que aunque formalmente en la relación de asistentes a la junta general no aparezca como interviniente Paul Gunther España SL, se presupone cuando consta que es esa mercantil la que'asume íntegramente las nuevas participaciones mediante el ingreso de 100.000€ en la cuenta de la mercantil ' .

Pero es que en todo caso, lo que queda probado es que el día 8 se rectifica el acta inicial por el nuevo administrador de LT Rental España, que también lo es de Paul Gunther España SL, de manera que lo que se hace es aprovechar esa acta para formalizar la renuncia, por lo que no es admisible que por su sola falta de firma, la actora pretenda desvincularse de ese documento

En todo caso, no debemos olvidar que aquí Paul Gunther España SL actúa como sucesora universal de LT Rental España, y no hay duda que en esa acta de la junta general están expresadas las voluntades de los tres socios en la mercantil en ese momento (la de la socia de LT Rental alemana, representada por Carlos Ramón , de quien procede el acta, y la de los otros dos socios, los aquí demandados)

En definitiva, atendidas las circunstancias concurrentes, la alegación de que carece de valor la renuncia porque solo figura la firma de los demandados se rechaza

4. También se invoca por la apelante que yerra la sentencia al dar por probado que antes de la ampliación de capital de 1 de octubre de 2012 , la mercantil Paul Gunther España SL era conocedora de la situación patrimonial de LT Rental España, y en concreto de la trasferencia a Sampompasa y de las retribuciones a los administradores

Dicha alegación no puede ser atendida, sin que baste manifestar la mera discrepancia con la apreciación judicial, ya que es preciso concretar y explicitar porqué se considera que la conclusión judicial no es correcta. La Sala, tras la revisión del material probatorio, no aprecia motivo alguno para apartarnos de la razonada y correcta valoración de la prueba documental y testifical contenida en la sentencia, a la que nos remitimos

En todo caso y a fin de apurar la respuesta judicial a lo indicado en el apartado C del motivo segundo del recurso, apuntaremos las siguientes consideraciones:

i) respecto del desconocimiento de las retribuciones salariales percibidas por los codemandados, nada se alega expresamente en el recurso (al centrarse en su ilegitimidad), lo cual implica admisión de lo afirmado en la sentencia.

Además en la propia cuenta de explotación a 30 de septiembre de 2012 protocolizada al elevar a público los acuerdos de ampliación de capital figuran los concepto'sueldos y salarios'-59.932,23€ y 'SS a cargo de la empresa'-23.834,38€ (folio 111) acreditativos de esos gastos, que ahora dice que desconocía, y en uno de los correos remitido por Jesús Carlos (de 27 de septiembre 2012) a Carlos Ramón (administrador de la actora) expresamente se indica como un tema a solventar que los cambios no afecten a 'mi relación laboral ' con la compañía ( folio 1.022)

ii) existen varios correos electrónicos aportados en la propia demanda en fechas previas a la ampliación de capital, remitidos a Paul Günther España ( a su departamento de contabilidad y a su administrador) en los que se detalla la operación con Sampompasa, y en los que se deja claro que LT Rental España transfirió a esta sociedad 37.500€, que destinó a pagar facturas (de alquiler de vehículos) de LT Rental alemana y danesa, habiéndose devuelto solo una pequeña cantidad, por lo que el resto es el saldo que aparece en balance a favor de LR Rental España, apuntándose en uno de los remitidos por la actora que las mercantiles LT Rental alemana y danesa facturan a Sapompasa elementos que realmente está alquilando LT Rental España (folios 590 a 598 y 743-749). Además el que en su día fuera asesor contable externo de la mercantil expone en el juicio que se explicó esa transferencia, indicándoles que era un préstamo, pues su reflejo contable tal vez no había sido el adecuado

El que no se documentara tal préstamo no obsta a su existencia y que se conociera, como tampoco el que no generara intereses, pues los préstamos mercantiles ( art 311CCo ) no devengarán interés si no se pacta por escrito ( art 314CCo )

iii) el socio mayoritario de LT Rental España en ese periodo era la sociedad alemana LT Rental, que además era miembro del consejo de administración. Como tal tenía no solo el derecho sino el deber de informarse sobre la situación de la sociedad (art 225 LSC), por lo que se presume que conocía esa transferencia a Sampompasa y las retribuciones mensuales a los administradores, siendo lógica la deducción de que esa información se la suministrara a la sociedad del grupo (Paul Günther España) que interviene en la ampliación de capital

A ello añadir la remisión de información contable y fiscal generalizada antes de la ampliación (folios 716 a 723)

5. En conclusión, de la documental y testificales practicadas, valoradas en su conjunto, podemos confirmar el acierto en la valoración de la prueba realizada en la instancia, sin necesidad de acudir a la conformidad tácita del art 304LEC .

Este precepto, que en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la 'ficta confessio' de la precedente LEC de 1881, prevé una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado, como dice la STS de 22 de octubre de 2014 , según la cual

'Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.

Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la 'ficta admissio' del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.

Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero '

6. Aunque al prescindir de la misma el motivo de apelación tercero decae, a fin de evitar cualquier tacha de incongruencia, indicar que la Sala no comparte la aplicación efectuada en la instancia del art 304 LEC para tener por probada la existencia de la renuncia al ejercicio de acciones contra los administradores.

Al margen de la actitud poco colaboradora del legal representante de la mercantil actora designado para la práctica del interrogatorio ( pues la residencia en Alemania no parece que sea motivo bastante cuando consta que sí ha efectuado desplazamientos a Murcia en agosto de 2012 precisamente para resolver problemas societarios - folio 811- , como en definitiva es éste), lo cierto es que: i) existen otras pruebas más adecuadas para acreditar la existencia de esa renuncia, como es el análisis de los documentos, en especial los correos electrónicos, y la pericial practicada, y ii) en esa renuncia no ha tenido intervención personal el Sr. Amadeo , al haber actuado el otro administrador de la actora ( Carlos Ramón ), que también ha intervenido en nombre del citado señor, por lo que podía haberse practicado el interrogatorio del legal representante de la mercantil actora en la persona del referido Carlos Ramón , máxime cuando éste fue quien acudió a la junta general y remite la modificación posterior del acta, siendo además mucho más activo en las negociaciones previas, al aparecer como interlocutor en los correos previos aportados con más frecuencia

7.Lo que sí descartamos es que se haya vulnerado el art 24CE por no practicarse el interrogatorio por medio de comisión rogatoria, sin que quepa alegar ahora infracción del art 313 y 169.4 LEC cuando se consiente en la instancia el interrogatorio presencial, como resolvimos en el auto sobre petición de prueba dictado en esta segunda instancia

Cuarto.-La eficacia de la renuncia al ejercicio de acciones de responsabilidad

1. Afirmada la existencia de la renuncia a ejercitar acciones legales y de petición de responsabilidad al órgano de administración anterior plasmada en el acta de la junta modificada, procede ahora dilucidar su eficacia, reiterando que tal renuncia es oponible a la actora Paul Günther España SL

Como hemos expuesto en el apartado 3.3 del fundamento anterior, el documento en el que se recoge la renuncia procede de su legal representante, que además actuaba en representación de la entonces otra socia, la sociedad alemana LT Rental GMBH, y es emitido el 8 de octubre de 2012 cuando ya había efectuado la aportación de los 100.000€ de la ampliación de capital, y que aunque formalmente no figurara en la relación de asistentes a la junta general, se presupone la misma al asumir las nuevas participaciones.

En definitiva, partimos de una renuncia que se hace por los únicos socios (al margen de los codemandados) que tenía la sociedad LT Rental España, después convertido en uno solo (Paul Gunther España SL), hasta el punto de ser absorbida finalmente por el socio único, según lo antes relatado.

Con ello rechazamos el argumento defensivo (epígrafe I del apartado B de la alegación segunda) de que la parte que ejercita la acción no renunció, pues (i) no se corresponde con lo acontecido y (ii) olvida que la acción social la ejercita Paul Günther España SL no como socio de LT Rental España, sino como sucesora universal de ésta por la fusión por absorción ( art 22 y 23 de la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales )

2. La renuncia de derechos contemplada en general en el art 6.2 CC se define como' un negocio jurídico de carácter unilateral que se asienta en la declaración de voluntad -expresa o tácita- del titular del derecho por la cual abdica del mismo y consiente que salga de su patrimonio' ( STS 26 de mayo de 2009 ),y según una jurisprudencia reiterada se exige que sea clara e indudable; puede ser expresa o tácita, pero no cabe imaginarla de hechos dudosos y que no sean inequívocos (por todas STS 20 de 2014 )

En el caso concreto de la renuncia a la acción social de responsabilidad, debemos partir del artículo 238 LSC, que tras indicar que la acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, añade en su apartado 2

'En cualquier momento la junta general podrá transigir o renunciar al ejercicio de la acción, siempre que no se opongan a ello socios que representen el cinco por ciento del capital social'

Esta previsión legal no se tiene en cuenta por la apelante, que parece negar esa posibilidad a la sociedad

En la doctrina se suscita en qué términos es eficaz la renuncia, siendo escasos los pronunciamientos judiciales sobre el art 238 LSC, apuntándose como parámetros de validez los siguientes:

En primer lugar, la renuncia es competencia exclusiva de la junta general, correlato de que la titular de la acción de responsabilidad social es la sociedad (sin perjuicio de la prevista en cascada en el mismo precepto y lo dispuesto en caso de concurso, art 48 quáter LC )

Competencia que debe respetar el derecho de veto de la minoría, ya que no tendrá lugar si se opongan a ello socios que representen el 5% del capital social, que es la garantía que prevé el legislador para evitar situaciones de abuso e impunidad de los administradores, sin que sea aquí aplicable el art 236.2LSC invocado por la apelante

En segundo lugar, no implica renuncia por no ser concluyente la que podría deducirse de la aprobación de las cuentas de un ejercicio o de la gestión social (artículo 238.4 LSC)

En tercer lugar, la renuncia sobre hechos futuros no es admisible. La sentencia de la Audiencia de A Coruña de 28 de diciembre de 2012 (si bien con ocasión de una acción individual, pero cuya ratio consideramos trasladable), con apoyo en el art 1.102 CC y 6.3 CC razona

'Se estaría renunciando anticipadamente a derechos indemnizatorios no nacidos en la esfera jurídica del renunciante, que provendría de la concurrencia de una conducta dolosa de la contraparte (dolo non preaestando), que el ordenamiento jurídico no permite, so pena de tolerar comportamientos ilícitos inadmisibles. Esta renuncia apriorística y genérica está vedada pues por el mentado art. 1102 del CC . '

En cambio, no hay inconveniente si los hechos desencadenantes de la responsabilidad se han producido y son conocidos en sus extremos esenciales, pues añade

'No habría, sin embargo, problema alguno en admitir la renuncia posterior de la acción resarcitoria proveniente de conducta dolosa, bastaría, simplemente, incluso, que el acreedor dejara prescribir la acción; por otra parte, el art. 1813 de dicha Disposición General permite transigir sobre la acción civil dimanante de un delito. Una renuncia de tal clase se encuentra dentro del ámbito del poder de disposición del sujeto renunciante'.

Conectado con ello, a lo que se renuncia es al ejercicio de la acción, no a la acción misma. Dicho de otra manera, no se renuncia a la acción social en general sino a ejercitar una acción social relativa a un sustrato fáctico determinado, siempre previo. El problema será, de una parte, determinar el alcance de esa renuncia si en la misma no se concretan o detallan esos hechos, y de otra parte, que haya una equivocada representación o conocimiento de los mismos, que pueda dar lugar a un supuesto de anulabilidad de la renuncia por la concurrencia de vicios en el consentimiento (error o dolo)

En cuarto lugar, la expresión 'en cualquier momento' del art 238 LSC habilita la renuncia antes del inicio del procedimiento judicial en el que se reclame esa responsabilidad, sin que esté claro si es preciso la existencia de previo acuerdo de ejercicio de la acción

Aunque la mayoría de la doctrina lo exige y el devenir lógico será que se renuncie tras un previo acuerdo de ejercitar la acción, lo cierto es que lo imprescindible es que el derecho a cuyo ejercicio se renuncia haya nacido, y esto se produce cuando el hecho desencadenante de responsabilidad ha acontecido. Desde ese momento la sociedad puede ejercitarlo o renunciarlo, de igual modo que podría transar sin precisar ese previo acuerdo de ejercitar la responsabilidad, como apunta el art 238.3LSC (que no los prevé necesariamente como consecutivos). La amplitud de la expresión legal apunta a que no parece que haya impedimento en la renuncia simultáneamente al acuerdo de promover la responsabilidad, o inclusive con anterioridad, si con ello se pretende dotar de seguridad a los implicados, pero eso sí, siempre que los hechos que pudieran generar responsabilidad hayan tenido lugar y sean conocidos en sus extremos esenciales

3. La traslación de las consideraciones generales al caso presente es problemática por sus peculiaridades, atendidas las especiales circunstancias concurrentes en la que renuncia al ejercicio de acciones frente a los anteriores administradores se añade tras el acta inicial de la junta general con motivo de la ampliación de capital por la que los socios administradores demandados prácticamente quedan relegados a socios testimoniales

Nos encontramos ante una sociedad cerrada, en la que, al margen de los codemandados, en ese momento solo había inicialmente otro socio, que también era miembro del consejo de administración, y por ende se presume el conocimiento y responsabilidad por los actos de administración (art 237 LSC), de manera que aparece beneficiado por esa renuncia, por lo que el riesgo que pudiera implicar la misma para los socios (apuntado por la apelante en su recurso), que podría predicarse en otros casos, aquí se desvanece. Renuncia a la que presta su conformidad también la nueva socia mayoritaria, según lo antes razonado

Más allá de la mera formalidad, lo que hay es una decisión unánime de los socios - tanto de los existentes en el momento previo a la ampliación como del nuevo socio mayoritario, tras la misma- de renunciar a ejercitar acciones legales y de petición de responsabilidad al órgano de administración existente hasta el 1 de octubre de 2012. Materialmente ello supone un acuerdo social de renuncia, sin oposición alguna de ningún interesado, con la consecuencia que el ejercicio posterior basado en esos hechos previos y conocidos (transferencia a Sampompasa y retribuciones a administradores) no es admisible, a pesar de los términos excesivamente amplios de la renuncia

Quinto.- El límite de la buena fe frente a exigencia de responsabilidad social a administradores

1. A la vista de las alegaciones defensivas de los apelados, en todo caso resulta relevante traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada sobre el límite de la buena fe frente a exigencia de responsabilidad social a administradores

Doctrina recaída en los casos de retribuciones sin cobertura estatutaria (que es precisamente uno - y cuantitativamente más importante- de los fundamentos de la demanda) y que aparece recogida en la STS de 18 de junio de 2013 que dice

'La sentencia recurrida ha resaltado «el conocimiento y consentimiento del actor hasta el año 2006 de esa situación, situación a la que se avino y toleró» por lo que considera que, no habiéndose producido el cambio de circunstancias, la actuación del socio demandante al exigir la devolución por el administrador de las cantidades percibidas e impugnar los acuerdos sociales que justificaban las retribuciones de los últimos dos años, vulnera la prohibición de ir contra los propios actos.

La Sala considera que este es el argumento fundamental que ha llevado al Juzgado Mercantil y a la Audiencia Provincial a desestimar la demanda. Es un argumento acertado, y aplica la jurisprudencia sentada por la Sala en casos similares ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 445/2001, de 9 de mayo, recurso núm. 1058/1996 , núm. 1147/2007, de 31 de octubre, recurso núm. 3915/2000 , núm. 448/2008, de 29 mayo, recurso núm. 322/2002 , y 893/2012, de 19 de diciembre de 2011, recurso núm. 1976/2008 ).

De igual modo la STS de 17 de diciembre de 2015 , en un caso de adquisición de acciones de sociedad unipersonal en el que la adquirente conocía el régimen retributivo no estatutario del administrador, razona

'La función del art. 130 TRLSA , en orden a proteger al socio de los abusos que puedan cometerse con las remuneraciones de los administradores, a fin de que tenga una información clara sobre cuáles son tales remuneraciones, y residenciar en la junta de socios, con las mayorías necesarias para modificar los estatutos, la competencia para fijar el régimen retributivo, pierde su sentido cuando se trata de una sociedad de socio único, que ha tenido por tanto perfecto conocimiento del régimen retributivo, aunque haya sido fijado en contrato, y que además es quien ha decidido dicho régimen, como ya declaramos en la sentencia num. 1147/2007, de 31 octubre . Y cuando quien deviene nuevo socio único ha conocido este régimen retributivo pactado y lo ha aceptado al adquirir las acciones con una cláusula que libera al vendedor del pago de la indemnización prevista como parte de dicho régimen retributivo, oponerse al pago de tal indemnización constituye un abuso de la formalidad por parte del socio único que no puede ser estimado.

2.Estas consideraciones son trasladables al caso que nos ocupa. Aunque -en vía de hipótesis - no se otorgara eficacia a la renuncia al ejercicio de acciones de responsabilidad frente a los administradores cesados (por la forma de su adopción y la ausencia de previo acuerdo de exigencia de responsabilidad), la respuesta absolutoria no variaría, ya que el restante socio afectado (la alemana LT Rental) no era ajeno a los actos en que se funda la demanda de responsabilidad, al formar parte del órgano de administración, y por tanto se presume que los conocía y asumía (al no constar su oposición, art 237LSC). Y de igual modo el nuevo socio mayoritario (Paul Günther España SL), que lleva a cabo la asunción de participaciones con pleno conocimiento y aceptación de la transferencia realizada a otra mercantil y de las retribuciones a los administradores

3. Si bien no debemos perder de vista que la acción social la ejercita Paul Gunther España SL no como socio de LT Rental España, sino como sucesora universal de ésta por la fusión por absorción, tampoco desde la perspectiva de socia (plano que se entremezcla en el recurso) la reclamación estaría justificada.

Como nueva socia mayoritaria no solo presta su conformidad a la renuncia (según lo antes razonado), sino que efectúa la ampliación conociendo y asumiendo los hechos que se invocan como desencadenantes de responsabilidad, por lo que pretender ahora ejercitar una acción de responsabilidad va contra sus propios actos y no se ajusta al art 7.1 CC

4. En definitiva, no procede la reclamación de responsabilidad ex art 238LSC, aunque las retribuciones cobradas por los administradores carecieran de la cobertura estatutaria ( art 217LSC), según la jurisprudencia de la naturaleza del vínculo y tratamiento unitario de las retribuciones que interpreta la legislación entonces vigente, previa a la reforma operada por la Ley 31/2014 , que excluye la posibilidad de una retribución contractual de los administradores al margen de los estatutos (entre otras, STS 29 de mayo de 2008 , 18 de junio de 2013 o 17 de diciembre de 2015 ); doctrina ahora cuestionada tras la nueva redacción del art 217 en relación con el art 249LSC, como se infiere de la llamada jurisprudencial registral (RDGRN de 20 de mayo y 17 de junio de 2016)

En el régimen entonces vigente, aplicable al caso que nos ocupa, la única excepción para entender justificada y legítima la percepción por el administrador social de una retribución abonada por la sociedad en caso de ser el cargo gratuito según los estatutos, es probar la concurrencia de lo que la jurisprudencia denomina« elemento objetivo de distinción entre actividades debidas por una y otra causa », que ha de ser preciso y cierto, que aquí no consta , pues como dice la STS de 18 de junio de 2013 no se considera suficiente

'...la afirmación que la sentencia recurrida hace de que el Sr. Eulalio , como un plus respecto de su condición de administrador social, llevaba la política general de la empresa, pues esta es una de las funciones típicas de la administración social; o que el Sr. Eulalio realizaba actividades que la sentencia resume considerando que se trataba «en una palabra, de gestionar la sociedad» o que se trató de «remuneración de la prestación de sus servicios de gestión para la sociedad», porque las actividades de gestión social son también propias del administrador. Es cierto que en la sentencia se hace mención a actividades de control y comerciales, pero no se precisan suficientemente, y se resumen considerándolas como gestión de la sociedad.'

Tampoco cabe predicar responsabilidad por una transferencia de dinero a una mercantil, conocida y aceptada por la otra socia, cuando su finalidad era precisamente atender deudas de sociedades del grupo al que pertenecía esa socia restante

5. Finalmente en cuanto a la infracción del art 229 y 230LSC (no comunicación de conflicto de intereses y prohibición de competencia) en todo resulta intrascendente desde la perspectiva de la acción entablada cuando no se liga causalmente a dicha actuación los daños reclamados

Sexto.-Costas

1. La decisión judicial apelada impone las costas a la parte actora con arreglo al principio objetivo del vencimiento, que se impugna por el apelante al considerar que hay serias dudas de hecho y de derecho, que justifican su no imposición.

2. Este Tribunal - entre otras en sentencia de 25 de abril de 2013 y 24 de septiembre de 2015 - ha manifestado

'que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, ha seguido en materia de costas, el mismo principio que ya se encontraba vigente en la vieja LEC de 1881 a partir de la reforma operada por la Ley 34/84.

Nos referimos por tanto al principio objetivo del vencimiento (' victus victori '), imponiendo las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, con las excepciones de carácter extraordinario que la propia normativa contempla de forma expresa en el artículo 394. Es decir la concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho en la resolución del caso. Estas dudas de hecho o de derecho exigen la nota o característica de seriedad, es decir que en todo caso, habrán de ser fundadas y de cierta importancia y entidad. Las primeras, hacen referencia a aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables. Las segundas, dudas de derecho, surgirían cuando quepan distintas interpretaciones de las normas y conceptos jurídicos implicados, de forma asimismo lógica y razonable.

En definitiva, por tanto, la expresión ' serias ' que contiene la norma, conlleva la exigencia de que tales dudas sean razonablemente fundadas, graves, importantes y de notable entidad y consideración en atención a la especial complejidad de los hechos controvertidos, lo que excluye las naturales y comprensibles divergencias que han dado lugar al debate jurídico.

Téngase en cuenta finalmente que la imposición de costas, fundada en nuestro ordenamiento procesal, en el principio objetivo del vencimiento no constituye una sanción o castigo, sino más acertadamente un medio de protección económica a la parte que ha sido favorecida con la decisión del Tribunal al rechazar aquellas pretensiones formuladas en su contra.'

3. En el caso presente no se indica qué dudas fácticas y jurídicas serias concurren que justifiquen la exención de la condena, sin que baste reproducir la apelante en este apartado los datos fácticos y cuestiones jurídicas controvertidas

En todo caso, en cuanto a las dudas de hecho (remisión de correo electrónico con acta modificada en la que figura la renuncia) se disipan con la prueba pericial, sin que la ausencia de reconocimiento del acta por la apelante pueda ahora invocarse por ésta para verse eximida del pago de las costas, sin que la mera discrepancia con los restantes hechos aducidos se pueda elevar a 'seria duda' como se pretende

Y en cuanto a las dudas de derecho, tampoco concurren ya que no cabe confundir la existencia de las mismas con cualquier discusión jurídica sobre las cuestiones planteadas

4. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de la alzada ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Paul Günter España SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 431/2014 en fecha 25 de mayo de 2016, y debemos confirmar dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante

Dese al depósito para recurrir el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que seanotificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012