Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 406/2016 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
de BARCELONA
Sección CATORCE
Rollo Núm. 406/2016
Autos núm. 626/2014 de Juicio Ordinario
JPI Núm. VEINTICINCO de Barcelona
Ilmos. Sres.
Presidente:
Agustín VIGO MORANCHO
Magistrados:
Ramon Vidal Carou
Montserrat SAL SAL
SENTENCIA Núm. 268/2018
En la ciudad de Barcelona, a 23 de mayo de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Núm. VEINTICINCO de Barcelona,
a instancias de María Teresa contra ZURICH INSURANCE PLC , siendo interviniente voluntario SERVEI
CATALA DE LA SALUT , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de enero de 2016,
por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. - La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en parte la demanda promovida por (...) María Teresa contra, debo CONDENAR a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de ochenta y cuatro mil seiscientos setenta y nueve euros con setenta y cuatro céntimos (84.679,97 €), con más el interés legal del dinero en el momento en que se devengue, incrementado en un cincuenta por ciento desde el trece de septiembre de 2012 hasta el doce de septiembre de dos mil catorce, siendo el interés a aplicar de esta última fecha el pago de la indemnización el del veinte por ciento '

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación tanto la aseguradora demandad como el tercero interviniente mediante sendos escritos motivado de los cuales se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2018.



TERCERO. - En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramon Vidal Carou.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en la medida en que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso Por la parte demandante arriba indicada se presentó demanda de responsabilidad frente a la aseguradora del Hospital Mora d'Ebre por cuanto consideraba negligente el erróneo diagnóstico y posterior seguimiento de un tumor mamario que le había sido detectado en el año 2007 y que terminó con la extirpación de la mama derecha (mastectomía) en el año 2012, de ahí que reclame una indemnización, en global, de 100.000 euros por los daños y perjuicios sufridos, contestándose por la aseguradora demandada que no había habido actuación negligente por parte del referido Hospital ni a la hora diagnosticar el tumor que presentaba la actora ni en el posterior seguimiento de dicha enfermedad. Subsidiariamente, que la actora incurría en pluspetición y que debía aplicarse por analogía el baremo para los accidentes de tráfico, señalando por último que consideraba improcedente la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS La sentencia de primera instancia, tras una exposición de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad civil del profesional sanitario, terminó estimando la demanda presentada al considerar que la neoplasia detectada en el año 2012 se correspondía con los nódulos diagnosticados cinco años antes y que el referido hospital no había actuado conforme a la 'lex artis' de la profesión tanto por un error en el diagnóstico (no apuró los medios diagnósticos que tenía a su alcance) como por un nulo seguimiento o absoluta falta de control de la enfermedad descubierta en el año 2007 pues habiendo confirmado la ecografía la existencia de 'un nódulo sólido y bien delimitado de 16 mm en cuadrante supero-externo de mama derecha,' no constaba acreditado que el Servicio de Ginecología del referido Hospital hubiera ordenado o pautado visitas posteriores para controlar su evolución ni que hubiera advertido a la actora de la necesidad de seguir acudiendo a sus servicios de ginecología a fin de realizar dicho control. No obstante, redujo la indemnización reclamada a la cantidad de 84.679,97 euros en una aplicación analógica del baremo previsto para los accidentes de tráfico.

La anterior sentencia es recurrida en apelación tanto por la aseguradora demandada (ZURICH) como por el tercero interviniente (CATSALUT) para alegar, en síntesis, unos mismos motivos que pasan por un error en la valoración de las pruebas tanto en la apreciación de la negligencia médica que se imputa al Hospital Mora d'Ebre como en la indemnización reconocida a la actora, que se considera excesiva. Además, la aseguradora impugna la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS .



SEGUNDO.- Responsabilidad Médica a) Doctrina Legal 'La deficiente prestación de un servicio médico o asistencial a un determinado paciente puede responsabilizar tanto a los profesionales que le trataron, como al establecimiento que lo proporciona cuando las deficiencias se producen dentro del círculo de los médicos, personal sanitario, centros y medios concertados o contratados a efectos de su realización, supuesto en el que se permite al perjudicado accionar de forma directa contra cualquiera de los causantes, puesto que asumen la responsabilidad que resulta de los artículos 1902 y 1903, ambos del Código Civil (...) y que en el caso se vincula a la actuación descuidada del centro médico que atendió al paciente y, por derivación al Instituto Catalá de la Salut, en la medida en que cabe ser exigida por hechos del personal vinculados a su actividad' ( STS núm. 88/2009 de 6 de febrero ) Por su parte, la STS núm. 33/15 de 18 de febrero de 2015 recuerda que 'en una medicina de medios y no de resultados (...) la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen'. Y la más reciente núm. 112/2018 de 6 de marzo reitera que 'en el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad' La STS 403/2013 de 18 de junio recuerda que es doctrina reiterada 'que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo para supuestos debidamente tasados. El criterio de imputación del artículo 1.902 del Código Civil se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no- sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva (...) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades (...) aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia...' b) Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre dictámenes periciales Crítica la parte recurrente que la sentencia apelada conceda mayor crédito a las opiniones de los doctores Carlos Alberto , médico especialista en Obstetricia y Ginecología, y Enma , médico especialista en Oncología Radioterápica, que no a la del Dr. Abelardo , especialista en Oncología Médica. Y señala que al prescindir de su opinión, se obvió el criterio de prevalencia de los dictámenes periciales de especialistas frente a los emitidos por no especialistas del que se hace la jurisprudencia, citando a tal efecto la STS de 21 de diciembre de 2012 .

El motivo no puede prosperar En nuestro sistema procesal viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica (art. 348 LECi) y dado que no existen criterios preestablecidos para configurarla, los tribunales pueden valorarla libremente. Ahora bien, que un dictamen no sea vinculante y sea de libre valoración no excluye, como dice la STS num. 518/2011 de 30 de Junio , que pueda impugnarse cuando a) se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica o se adopten criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; o, por último, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia.

Pues bien, aunque la parte recurrente se queje de no haber sido adecuadamente la mayor cualificación profesional del Dr. Abelardo , que considera el único perito con 'los conocimientos y experiencia profesional para pronunciarse técnica y pericialmente sobre la asistencia prestada', este Tribunal entiende que la cualificación profesional de los otros peritos para nada es desdeñable y sus opiniones no tienen necesariamente por qué desmerecer frente a las del Dr. Abelardo .

De otra parte, es también regla jurisprudencial consolidada que en el caso de dictámenes contradictorios deben preferirse las 'conclusiones coincidentes de la mayoría' y conforme a esta regla, la opinión coincidente de los Dres. Carlos Alberto y Enma debería imponerse sin más a la del Dr. Abelardo .

Sin embargo, todos estos criterios son orientativos o, si así se quiere, meras pautas de valoración pensadas para facilitar la toma de decisión correspondiente pues la verdadera fuerza probatoria de los dictámenes periciales se encuentra esencialmente no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo preferirse aquellas conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional, tal y como ha sucedido en autos con los informes periciales sometidos a la consideración del órgano judicial quien, dentro de las limitaciones que resultan de su condición de profano en la materia, ha valorado los dictámenes presentado conforme a las indicadas reglas de la sana critica c) Error en el diagnóstico En el caso de autos, ya se ha indicado que para la sentencia apelada dos son las infracciones de la 'lex artis' que fundamentan la negligencia del Hospital Mora d'Ebre: un error en el diagnóstico, que no sería disculpable al no haberse agotado todos los medios diagnósticos razonablemente justificados; y un deficiente seguimiento o control de la enfermedad, en este caso, el fibroadenoma diagnosticado en el año 2007.

La parte recurrente considera que la prueba practicada ha demostrado precisamente lo contrario: la inexistencia de una malpraxis médica; Y que es la sentencia apelada la que incurre en un error a la hora de valorarlas.

Más en concreto, muestra su disconformidad con la conclusión probatoria conforme la lesión mamaria descubierta en el año 2007 es la que va evolucionar luego hasta derivar en el carcinoma ductal que se diagnostica en el año 2012 pues del conjunto de la prueba practicada se desprende precisamente lo contrario: que el nódulo detectado en el año 2012 no tiene nada que ver con el del año 2007 y que este nuevo nódulo, según explicó el Dr. Abelardo en juicio, pudo perfectamente desplazar al antiguo, señalando que avalaría dicho planteamiento que los nódulos detectados en el año 2007 y en el año 2012 eran de diferente tipología pues el de este último año respondía a un tipo de neoplasia con una tasa de crecimiento muy alta (Ki67 del 60%, que significa que el 60% de les células están dividiéndose al tiempo), lo que hacía biológicamente impensable que pudiera estar presente 5 años antes pues habría acabado con la vida de la paciente en un máximo de 2-3 años, que es el tiempo de supervivencia esperable en una mujer aquejada con esta clase de tumor si no recibe el tratamiento específico correspondiente, no siendo cierta la afirmación contenida en sentencia de que 'la evolución de la enfermedad es variable y depende de una gran multiplicidad de factores' pues con ello se ignora, como señaló el Dr. Abelardo , que los 'parámetros intrínsecos a la biología tumoral [y la tasa de crecimiento es uno, junto con el fenotipo HER2neu] no cambian con el tiempo.' Además, entiende que refuerza su tesis de que el nódulo del año 2007 nada tenía que ver con el del año 2012 que el Dr. Hermenegildo , que es el facultativo que atendió a la actora en el año 2007, pusiera de manifiesto en juicio un hecho nuevo como es que había vuelto a visitarla en el año 2008 y tras realizarle las oportunas pruebas de imagen (mamografía y ecografía) el nódulo seguía sin mostrar sospecha alguna de malignidad.

El recurso no puede prosperar. No obstante y para una mejor comprensión de este motivo de impugnación y de las razones por las cuales entiende este Tribunal que la decisión del iudex a quo fue acertada, conviene tener presente los siguientes antecedentes fácticos que se consideran satisfactoriamente acreditados: 1. Que en el mes de enero del año 2007 la actora, cuando contaba con 45 años de edad, acudió al Servicio de Ginecología del Hospital Mora d'Ebre al detectar un nódulo en su mama derecha tras una autopalpación, acordándose por dicho servicio la práctica de una mamografía bilateral la cual tiene lugar el día 13 de febrero, informándose por el radiólogo de la existencia de 'un nódulo [agrupación de células que puede ser maligna o benigna] bien delimitado de 18 mm de diámetro superior situado en el cuadrante supero externo de mama derecha, se debería estudiar mediante ecografía para valorar su naturaleza (solido/ quiste). Calcificaciones características benignas en mama derecha que se deberán controlar en 6 meses por si cambios' Es importante destacar en esta primera conclusión que la consulta al Servicio Ginecológico viniera motivada por una autopalpación de la paciente y no por unas simples 'alteraciones menstruales' como defendía la parte demandada en base al informe radiológico de la primera ecografía, que refiere como motivo de la exploración las indicadas alteraciones (doc. 2 demanda).

Que dicha autopalpación se reputa probada porque el propio Dr. Hermenegildo que la atendió en el año 2007, confirmaba espontáneamente en juicio que la misma fue el motivo de la consulta y porque el Informe elaborado por el Servicio de Oncología del Hospital Universitario de Sant Joan de 1 de febrero de 2013 también refiere habla de 'autopalpación de bultoma en QSE mama derecha' (doc. 1 demanda) 2. Que el servicio de Ginecología del Hospital, de conformidad con la recomendación del radiólogo, acordó la práctica de esta nueva prueba de imagen la cual tiene lugar el día 2 de marzo de 2007. La ecografía que se le realiza confirma la presencia de un 'nódulo de características benignas en cola de mama derecha de 15 mm de diámetro mayor. Nódulo con sombra sónica por delante del anterior, la sombra creo es por las calcificaciones.' y se recomienda control a los seis meses.

En este punto es importante destacar que aun cuando el informe del radiólogo no indica cual es el BIRADS de la lesión [estándar o patrón de referencia que utilizan los radiólogos para clasificar los tumores y que se basa en la clasificación desarrollada en 1993 por el Colegio Americano de Radiología para estandarizar los informes de mamografía con el fin de minimizar el riesgo de una interpretación diversa de los reportes de mamografía y facilitar la comparación de los resultados para futuros estudios clínicos] parece evidente que se trataba de un nivel 3 como señalan los peritos Carlos Alberto y Enma y el testigo Dr. Hermenegildo .

Ademas, de ser un simple nivel 2 como sostiene el perito Abelardo , no se entiende por qué, conforme a dicha clasificación, se acordara un control de la lesión a los seis meses.

3. Que la nueva ecografía de control que se realiza a la actora a los seis meses, concretamente el día 30 de octubre de 2007, arroja el siguiente resultado: 'Nódulo sólido y bien delimitado de 16 mm en cuadrante supero externo de mama derecha que corresponde a un fibroadenoma [tumor benigno de mama] que no parece haber cambiado respecto de la exploración anterior' 4. A partir de esta fecha no hay constancia, como dice la sentencia apelada, de que por 'Hospital de Mora d'Ebre' se prescribiera a la paciente la realización de exploraciones periódicas para controlar la posible evolución de los hallazgos en su mama.

En este punto, debe señalarse que aun no existiendo constancia documental de que se hubiera pautado revisiones, el testigo Dr. Hermenegildo , adscrito al Servicio de Ginecología del Hospital de Mora d'Ebre, declaraba en juicio, tras consultar unos apuntes de la historia clínica de la paciente, que la volvió a visitar en el año 2008 y que el referido nódulo, tras una nueva mamografía y ecografía, continuaba igual, sin signo alguno de malignidad, aun cuando causa cierta perplejidad que dicha revisión no figurase en la historia clínica de la paciente.

5.- El 1 de octubre de 2011 la actora acude nuevamente al Hospital al notar un incremento del bulto que tenía en el pecho y tras practicar una nueva ecografía, que tiene lugar el día 26 de enero de 2012, se informa de la existencia de un 'nódulo de 1,5 cm en cuadrante supero externo de mama derecha sospechosos de malignidad. Se indica biopsia' 6. Que esta biopsia se realiza el 3 de febrero de 2012 y los resultados que se conocen el día 9 de febrero de 2012 informan de una 'infiltración por carcinoma grado II con invasión linfosacular y diversos focos de carcinoma intraductal de alto grado con comedonecrosis. Cambios fibroadenomatosos en un extremo de la muestra. RRHH negativos. Ki67 60%, HER2 +' 7. A dicha biopsia le seguirían nuevas pruebas, como una RM el 20 de febrero de 2012 y una mamografía el 24 de febrero de 2012, y tras el oportuno tratamiento de quimioterapia, se practica una mastectomía del seno derecho el 13 de septiembre de 2012 y por el Servicio de Anatomía Patológica se informa de un 'ganglio positivo con micrometastasis en uno de los 3 ganglios analizados. Mama con regresión completa tras neoadyuvancia. Fibroadenoma de 15 mm en cuadrante ínfero externo. Ganglio linfáticos afectación 0/14' Pues bien y volviendo a la cuestión del diagnóstico erróneo, este Tribunal, tras una nueva y definitiva revisión de las pruebas practicadas, comparte la conclusión probatoria a la que llega la sentencia apelada.

En primer lugar, Tribunal considera tambien que debió hacerse una biopsia a la actora en el año 2007 pues las ecografías habían confirmado la existencia de un 'nódulo sólido', no quístico, y el radiólogo sugería un BIRADS 3 en su informe y, conforme a la 'Oncoguía de Mama' entonces vigente, se recomienda en estos casos hacer un PAAF [Punción Aspiración con Aguja Fina], es decir, una biopsia [estudio al microscopio de una muestra del tejido enfermo] que permitiera diagnosticar con total fiabilidad la naturaleza benigna o maligna del nódulo descubierto.

Ahora bien, que no se hubieran agotado todos los medios de diagnósticos que la situación clínica de la actora demandada no significa necesariamente que la calificación de ese tumor como benigno fuera errónea pues la parte recurrente considera, como ya hemos visto, que el nódulo que deviene cancerígeno no es este fibroadenoma diagnosticado en el año 20007 sino el que se descubre 'ex novo' en el año 2012, a raíz de que la actora acudiera nuevamente al Servicio Ginecológico porque se le había incrementado significativamente el bulto que tenia en su pecho.

Para el Dr. Abelardo , el tumor detectado en el año 2012 era muy agresivo y de ser el mismo que se había detectado en el año 2007 la actora, sin recibir tratamiento específico, no hubiera podido sobrevivir hasta el 2012, de ahí que el propio fenotipo de este tumor lleva al Dr. Abelardo a sostener que el tumor del año 2012 era uno nuevo y distinto del tumor del 2007, que se habría generado en la misma zona (en el cuadrante supero externo de la mama derecha) y que, conforme crecía, desplazaba al inicialmente diagnosticado en el año 2007 hacia el 'cuadrante ínfero externo' y que el estudio anatomopatológico del 2012 identifica como 'fibroadenoma de 15 mm' Por su parte, el Dr. Carlos Alberto y la Dra. Enma sostienen que se trata del mismo tumor que simplemente evoluciona con el tiempo. Que en las pruebas de imagen del año 2007 dicho tumor ya presentaban signos que sugerían su posible malignidad (nódulo sólido, la existencia de un sombra sónica, la ausencia de BIRADS...). La Dra. Enma incluso explica en su informe que aquel tumor era un 'carcinoma intraductal', también llamado Carcinoma ductal in situ (CDIS) [que es el cáncer que se desarrolla en los conductos lácteos del seno y no ha salido del conducto ni ha invadido a otros tejidos que rodean al seno] que termina evolucionando a un 'carcinoma ductal invasivo' (CDI) o filtrante que es aquel en donde el cáncer ya ha roto la pared del conducto y sale al exterior.

Pues bien, ante la discrepancia que expresan los peritos en cuanto a si el tumor diagnosticado en el año 2012 era el mismo que se había detectado en el año 2007, este Tribunal reconoce que la cuestión no resulta fácil pues aun cuando el Dr. Abelardo considera, por su fenotipo, que ello no es posible pues permanece invariable a lo largo del tiempo, es lo cierto que algunos tumores benignos terminan convirtiéndose en malignos y esta evolución explicaría lo sucedido en autos.

En efecto, si por el informe anatomopatológico de 2012 se sabe que el tumor extirpado era un tipo de neoplasia con una tasa de crecimiento muy alta (recuérdese, un Ki67 del 60% que significa que el 60% de les células están dividiéndose al tiempo) la explicación del Dr. Abelardo conforme la actora hubiera fallecido en un plazo de 2-3 años parece desde una perspectiva médico-biológica irrefutable.

Sin embargo, la Dra. Enma cuando se le pregunta por la agresividad de este carcinoma ofrece una explicación satisfactoria a juicio de este Tribunal: el tumor del año 2007 era un carcinoma intraductal, poco agresivo, que por evolución natural termina rompiendo la pared del conducto donde se encuentra y pasa a ser luego un carcinoma ductal infiltrante, muy agresivo al ser del tipo HER 2, que invade los tejidos circundantes e incluso alcanza a los ganglios linfáticos. Y explica que aun siendo cierto que las características físicas del tumor son siempre las mismas, inalterables desde la primera célula, la agresividad se muestra de forma diversa cuando el carcinoma es intraductal o ductal.

Y en cuanto a la tesis del Dr. Abelardo de que el fibroadenoma localizado por el informe anatomopatológico de 2012 en el cuadrante inferior es el mismo que inicialmente se había detectado en el año 2007 en el cuadrante superior y que había sido desplazado por el desarrollo del nuevo tumor maligno, es una hipótesis que tampoco está demostrada pues estando de acuerdo todos los peritos en que la estructura glandular de la actora era muy densa, con abundante tejido epitelial y estroma por tratarse de una mujer joven, tranquilamente podían haber convivido en la misma mama derecha varios fibroadenomas como señalaba la Dra. Enma .

Y, en última instancia, ya hemos dicho que en el año 2007 no se agotaron todos los medios diagnósticos posibles, es decir, no se le hizo la biopsia que razonablemente debería haber sido realizada lo que impidió conocer las características histológicas de aquel fibroadenoma que hubieran permitido concluir, sin ningún género de dudas, si era el mismo que luego se diagnostica como carcinoma en el año 2012, confirmando o descartando la tesis de la evolución del tumor de benigno a maligno. Y no parece que dicha circunstancia deba beneficiar a quien precisamente tenía a su disposición los medios diagnósticos necesarios para hacerlo.

No está diciendo este Tribunal con ello que la detección de todo fibroadenoma conlleva necesariamente la realización de una biopsia, no solo porque el sistema sanitario no podría soportar dicho coste sino también porque las diferentes pruebas diagnósticas se encuentran escalonadamente orientadas a determinar los casos en que aquella resulta necesaria, pero ya hemos dicho antes que las circunstancias concurrentes (autopalpación y supuesto BIRADS de nivel 3) aconsejaban su práctica en el caso de autos.

En resumidas cuentas, que aun cuando los informes periciales de autos se muestran contradictorios en sus conclusiones, este Tribunal definitivamente se inclina por los informes del Dr. Carlos Alberto y la Dra.

Enma que considera más convincentes a la hora de explicar que el tumor del año 2011 era el mismo que se había detectado en el año 2007 d) Deficiente seguimiento de la enfermedad Señala la recurrente que cuando la actora acude a consulta en el año 2007, no lo hace como dice por una autopalpación de un nódulo mamario sino por 'alteraciones menstruales' y es el propio hospital el que acuerda hacerle una mamografía (13/02/2007) y el que pauta, al identificar un nódulo, un control radiológico a los seis meses (30/10/07) y como la ecografía pone de manifiesto que el nódulo no había experimentado cambio alguno que evidenciase síntoma alguno de neoplasia, se continuó con la clínica habitual que es la de control cada seis meses. Es más, que por la testifical de Dr. Hermenegildo consta también que visitó a la actora en el año 2008, que se le hicieron nuevas pruebas (mamografía y ecografía) sin que se advirtiera cambio alguno en el nódulo que permitiera sospechar 'cap procés neoplàsic'. Y que en este contexto, sin sospecha de malignidad, es la propia paciente la que debe realizar los controles ginecológicos rutinarios anuales, solicitando la oportuna cita médica, cosa que no hizo hasta finales del año 2011, por lo que no habiendo acudido la actora al médico durante un periodo de tres años ninguna responsabilidad puede serle atribuida al Hospital El motivo tampoco puede prosperar Ciertamente, este segunda quiebra de la 'lex artis ad hoc' carece de mayor trascendencia al haberse apreciado una actuación negligente en el diagnóstico de la enfermedad que traería causa de no haber agotado razonablemente todos los medios de diagnóstico que el Hospital tenía a su disposición.

No obstante, y para el negado supuesto de que el error de diagnóstico no hubiera sido tal, este Tribunal también comparte en líneas generales el planteamiento que se hace en la sentencia apelada conforme la actora no fue controlada adecuadamente al no constar que le fueran pautadas las oportunas visitas de control o nuevas pruebas diagnósticas a los efectos de controlar la evolución del nódulo detectado, sin que se considere aceptable delegar exclusivamente en la propia paciente dicho control ni reprocharle una supuesta falta de diligencia por no acudir al centro asistencial a vigilar el desarrollo de su tumor. Era el Hospital el responsable de vigilar esa evolución, no la paciente quien, en su ignorancia, no acudió a nueva consulta hospitalaria hasta que notó un crecimiento de su bulto en el pecho.



TERCERO.- Cuantificación de la indemnización La sentencia apelada tras criticar que la actora se conformase con solicitar una cantidad a tanto alzado por los daños y perjuicios sufridos, sin cuantificar separadamente los diferentes conceptos indemnizatorios que integraban su reclamación, ajustó la indemnización global reclamada al baremo previsto para el daño personal en los accidentes de tráfico La aseguradora demandada cuestiona, en primer lugar, la secuela de mastectomía unilateral (1º puntos) reconocida en sentencia porque el tumor que padecía la actora siempre lleva asociado un 'vaciamiento ganglionar' y, por consiguiente, la intervención quirúrgica era inevitable. De igual forma, critica las secuelas de linfedema (10 puntos) y trastorno depresivo (8 puntos) también reconocidas porque son inherentes a dicha intervención quirúrgica Sin embargo, este Tribunal entiende que el vaciamiento del pecho depende directamente del volumen del tumor diagnosticado, por lo que si se hubiera detectado con prontitud no hubiera ganado tanto tamaño y hubiera bastado una tumerectomía, es decir, una extirpación del tumor sin necesidad de extirpar por completo el pecho afectado, por lo que se confirman tanto la secuela de mastectomía como las de linfedema y trastorno depresivo asociadas a aquella.

En segundo lugar, se cuestiona también la puntuación de 22 atribuida al perjuicio estético pues el juzgador no ha tomado en consideración que la actora se está sometiendo a la reconstrucción del pecho Tampoco este submotivo puede prosperar. La sentencia señaló al respecto que 'este perjuicio se agrava (...) ante la falta hasta ahora de reconstrucción del pecho perdido; posibilidad que además se muestra como dificultosa por el daño padecido en la piel de la mama por los tratamientos a que se ha sometido la perjudicada', por lo que está claro que tomó en consideración la potencial reconstrucción futura de la mama.

Es más, el baremo es muy claro al señalar que 'el perjuicio estético es el existente en el momento de la producción de la sanidad del lesionado (estabilización lesional), y es compatible su resarcimiento con el coste de las intervenciones de cirugía plástica para su corrección. La imposibilidad de corrección constituye un factor que intensifica la importancia del perjuicio' por lo que la sentencia apelada acierta cuando incrementa su puntuación al considerar dificultosa su reconstrucción.

Finalmente cuestiona la indemnización de 10.000 euros reconocida por 'disminución del pronóstico de vida' pues la respuesta de la paciente al tratamiento ha sido total y se encuentra completamente curada, por lo que no ha lugar a plantearse ninguna disminución del pronóstico de vida.

Tampoco este último submotivo puede prosperar La sentencia apelada reconoció esta indemnización pues aun cuando dicho 'perjuicio corporal, concretado en el riesgo de recidiva de la enfermedad no aparece contemplado en el Sistema de valoración' ello no obsta a su 'indemnización como perjuicio personal soportado por la víctima del error médico y concretado (...) en un incremento de mortalidad si se reprodujese la enfermedad bien en la zona primeramente afectada o en otros órganos del cuerpo' Pues bien, la recurrente no cuestiona la procedencia teórica de esta indemnización si no solo su concreto reconocimiento en autos pues entiende que no ha quedo acreditado ningún acortamiento de sus expectativas de vida pero con ello olvida que todos los peritos, incluido el Dr. Abelardo propuesto a instancias suya, reconocieron que la tardanza en detectarse la neoplasia y en proceder a su tratamiento hace disminuir la expectativa de supervivencia a los cinco años, aumentando la posibilidad de procesos recidivantes por lo que nuevamente debe ser confirmada en este punto la sentencia apelada.



CUARTO.- Intereses del art. 20 LCS La sentencia apelada acordó imponer dichos intereses punitivos valiéndose para ello de la reiterada doctrina jurisprudencial que postula una interpretación restrictiva de las causas de justificación y la que expone como la mera existencia de un proceso o el hecho de acudir al mismo para determinar la responsabilidad del asegurado, así como la reclamación de una cantidad superior a la concedida, no constituyen en principio causas de justificación a efectos de dicho artículo, señalando por último que ninguna circunstancia impedía a la aseguradora cumplir con la obligación que le imponía la póliza en los términos y cuantía que considerase pertinente, desplegando la diligencia necesaria para determinar el quantum indemnizatorio.

Las recurrente impugnan dicha condena por cuanto no se ha valorado adecuadamente que ZURICH es la aseguradora de una Administración sanitaria, el CATSALUT, y que la imposición de los intereses del artículo 20 LCS requiere, conforme tiene señalado la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que concurran dos circunstancias: que exista la obligación de indemnizar y que la aseguradora haya incumplido de forma voluntaria con tal obligación, sin que en el caso de autos se cumpla ninguno de estos requisitos pues, respecto al primero, al actuar como aseguradora del CATSALUT, no puede reconocer la existencia de responsabilidad de su asegurado sin una previa declaración de responsabilidad patrimonial administrativa por su parte o sin una condena dictada por un Tribunal. Y en relación al segundo, porque la única reclamación que la cursó la actora es la de 30 de julio de 2013 y en ella tan solo ponía en su conocimiento la intención de reclamar por el supuesto retraso en el diagnóstico pero ni indicaba el importe de la reclamación ni facilitaba los datos necesarios para el cálculo de la misma.

El motivo debe parcialmente prosperar.

Es verdad que el art. 20.8 LCS exonera a la aseguradoras del pago de los intereses punitivos que en dicho artículo se contemplan pero la jurisprudencia citada por la sentencia apelada viene siendo aplicada sin matices a las compañías aseguradoras de responsabilidad civil en casos de responsabilidad médica, tanto si el asegurado es una entidad privado como una administración pública. Así, y en el concreto caso del CATSALUT, lo ha hecho la sentencia de 21 de marzo de 2018 de la Secc. CUARTA ; la de 28 de marzo de la Secc.

PRIMERA , o la de 16 de noviembre de 2017 de la Secc. DECIMOSEXTA, todas de esta Audiencia ; o la de 28 de noviembre de 2017 de la Audiencia de Tarragona.

Además, dejar sin efecto la condena al pago de los intereses del art. 20 LCS favorecería, como dice la STS 70/2018, de 7 de febrero , a las aseguradoras pasivas que no hacen nada desde el momento en que tiene conocimiento del siniestro, lo que es difícilmente compatible con la propia finalidad del interés de demora del artículo 20 LCS , ni con el abono, «en cualquier supuesto», del importe mínimo que el asegurador pueda deber según las circunstancias conocidas.

En resumidas, que no cabe más solución que confirmar la condena acordada en la sentencia apelada, máxime cuando el propio Tribunal Supremo ha llegado a declarar que 'el propósito del artículo 20 LCS es sancionar la falta de pago de la indemnización, o de ofrecimiento de una indemnización adecuada, a partir del momento en que un ordenado asegurador, teniendo conocimiento del siniestro, la habría satisfecho u ofrecido.

Siempre a salvo el derecho del asegurador de que se trate a cuestionar después o seguir cuestionando en juicio su obligación de pago y obtener, en su caso, la restitución de lo indebidamente satisfecho (vide STS núm. 73/2017, de 8 de febrero ) Ahora bien, el propio art. 20.6 LCS ya previene, en relación a los terceros perjudicados, que será término inicial para su devengo, no la fecha del siniestro, sino la de la reclamación extrajudicial o el ejercicio de la acción directa cuando la aseguradora pruebe que no tuvo conocimiento con anterioridad del siniestro (vide la STS núm. 679/2010 de 10 de diciembre que así también lo señala) Y en el caso de autos, dicho conocimiento no tuvo lugar hasta el día 30 de julio de 2013 que es cuando la actora le reclama el pago de la indemnización correspondiente y la aseguradora, en vez de entrar a valorar el daño y determinar la cuantía que estimaba debida a la demandante, se inhibió de toda actuación escudándose en la falta de responsabilidad de su asegurada o en la indeterminación de la pretensión actora cuando debía ser ella la primera interesada en averiguar las consecuencias dañosas ocasionadas al demandante y obrar en consecuencia si quería vitar una condena indudablemente gravosa como es la de los intereses de demora de la citada disposición.

En consecuencia, y en tanto que la sentencia apelada se aparta del anterior criterio al imponer el pago de estos intereses desde la fecha del siniestro, que sitúa en la intervención quirúrgica de la mastectomía del día 13 de septiembre de 2012, el recurso debe prosperar a los efectos de limitar su pago desde la fecha de la reclamación extrajudicial por la cual tuvo conocimiento la aseguradora recurrente del indicado siniestro

QUINTO.- Costas y depósito En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación parcial del recurso presentado por ZURICH determina su no imposición a ninguno de los litigantes ( art. 398.1 LECi) así como la devolución, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado octavo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

Por el contrario, la desestimación del recurso presentado por CATSALUT determina que le sean impuestas las costas asociada al mismo y la pérdida, en su caso, del referido depósito conforme al apartado noveno de la referida Disposición Adicional Vistos los mencionados preceptos, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso presentado por ZURICH INSURANCE PLC y desestimación del formulado por el SERVEI CATALA DE LA SALUT, este Tribunal acuerda: 1.- Revocar la sentencia de 25 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm.

VEINTICINCO de Barcelona a los solos efectos de señalar como día inicial (dies a quo) el día 30 de julio de 2013.

2.- No imponer las costas del recurso presentado por ZURICH a ninguno de los litigantes e imponer al CATSALUT las asociadas al suyo, con devolución y pérdida, respectivamente, de los depósitos constituidos para recurrir en su caso Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.