Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 74/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2015/0014841
Recurso de Apelación 74/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles
Autos de Procedimiento Ordinario 1673/2015
APELANTE / APELADO: D. Maximino y D. Nieves
PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO
Dña. Ofelia
PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO
CAIXABANK SA
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELANTE / APELADO: D. Maximino y Dña. Nieves
PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO
Dña. Ofelia
PROCURADOR D. LEONARDO RUIZ BENITO
CAIXABANK SA
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA Nº 268/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO.SRA. PRESIDENTE :
Dña. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ
En Madrid a, veintidós de junio de dos mil dieciocho.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1673/15, provenientes del
Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 74/18, en
el que han sido partes, como apelante y apelado CAIXABANK SA representada por el Procurador Sr. Montero
Reiter; y como también apelante y apelado Doña Ofelia y Don Maximino y Doña Nieves (estos dos últimos
en sustitución del fallecido Don Teodoro ) representados por el Procurador Sr. Ruiz Benito.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ, que expresa
el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y
PRIMERO.- Con fecha 26 de julio de 2017 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:' Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador Don Leonardo Ruiz Benito, en nombre y representación de DON Teodoro (actualmente sus herederos DON Maximino Y DOÑA Nieves ) Y DOÑA Ofelia , contra CAIXABANK, S.A, debo declarar culposamente incumplidas por la entidad demandada la obligación de información dimanantes de los contratos de servicios financieros instrumentados en relación con las normas que disciplinan la conducta debida de las entidades que intervienen en los mercados de valores, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en consecuencia condeno a Caixabank, S.A, a que indemnice a la parte demandante por el daño patrimonial experimentado consistente en la diferencia entre los precios de adquisición de los valores litigiosos y los de enajenación más las comisiones detraídas de contrario en concepto de intermediación, daños que se cifran en el importe de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (27.631,29 euros), cantidad a la que habrá que detraer el importe de las cantidades percibidas por la parte demandante, con sus intereses legales, derivadas del rendimiento de los productos adquiridos y que se calculará en ejecución de sentencia.

La demandada deberá abonar los intereses legales de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y por la demandada, con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal, abriéndose el correspondiente rollo de Sala.



TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día 20 de junio de 2018, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia acoge la demanda en su día interpuesta aceptando la tesis que sostiene al respecto la parte actora condenando al demandado en los términos antes expuestos condenando al demandado a indemnizar a la actora en atención al incumplimiento contractual a la cantidad resultante en la pérdida patrimonial entre lo invertido y lo percibido, en atención al incumplimiento de su obligación de información.

Ante la conclusión a la que llega la Sentencia dictada, se alza en apelación la parte demandada alegando como motivo de su recurso en primer lugar la prescripción conforme el art. 945 CCom ; en segundo lugar vulneración del art. 214 LEC por indebida inversión de carga de la prueba alegando no existir asesoramiento , no faltar información y tener conocimiento los demandantes por su perfil; en tercer lugar error valoración de la prueba por considerar que existen folletos informativos, test de idoneidad y resultar de la prueba de testigos; en cuarto lugar alega inexistencia de incumplimiento contractual al existir error en la calificación de los contratos, no ser gestión de cartera, contrato inexistente, tratarse de información precontractual y en su caso vicio de consentimiento pero no incumplimiento contractual; quinto lugar se alega no tener derecho a indemnización por falta de nexo causal; sexto lugar se alega respecto la indemnización final e inexistencia de mitigación del daño no tratarse en su caso de un incumplimiento relevante.

Por la parte demandante se interpone recurso alegando infracción de la tutela judicial efectiva y solicitando la condena a los intereses de la cantidad invertida y solicitando la condena de intereses dese la suscripción de los productos.



SEGUNDO.- Primer motivo de recurso de la parte demandada.

Se alega como primer motivo de recurso la prescripción conforme el art. 945 CCom . Se debe rechazar el presente motivo de recurso y se debe confirmar la Sentencia de Primera Instancia. Constituye el presente motivo de recurso un nuevo motivo y una nueva causa de oposición que no se alegó ni se introdujo en el procedimiento en el momento adecuado, carece por lo tanto la presente causa de recurso de sustento o apoyo alguno en primera instancia, lo que hace no posible resolver ni entrar sobre la misma en este recurso. Se trata de un nuevo motivo de oposición no alegado ni formulado en primera instancia lo que hace que no pueda debatirse y resolverse en este recurso sobre el fondo del mismo debiendo ser desestimado. Está única solución posible desestimatoria tiene su fundamento en la necesidad de que se aleguen e introduzcan en primera instancia las causas de oposición en la contestación de la demanda para que puedan ser sometidas a debate y argumentación contradictoria y puedan ser objeto de la correspondiente prueba y alegaciones en términos de defensa. Introducir causas 'ex novo' en esta segunda instancia coloca a la parte contraria en situación de indefensión no pudiendo resolverse sobre extremos que no fueron objetos de la primera instancia, por lo que se debe desestimar la presente causa de recurso y confirmar la Sentencia.



TERCERO.-Segundo, tercer y cuarto motivo de recurso de la parte demandada. En el presente caso concreto debemos resolver conjuntamente las alegaciones de estos tres motivos de recurso por responder a un mismo contenido y línea de razonamiento que obtienen mejor respuesta de forma conjunta.

Encontramos que se trata de participaciones preferentes suscritas el 23 de junio de 2009 por importe de 73.000 euros y 12 de noviembre de 2009 por importe de 25.000 (fraccionado en tres órdenes estas últimas) y encontramos igualmente obligaciones subordinadas suscritas el 10 de febrero de 2010 por importe de 85.000 euros , tratándose la contratante de matrimonio sin conocimientos ni formación financiera, siendo el marido ingeniero de caminos y la esposa profesora de francés, siendo ahorradores de perfil conservador y que buscaba un depósito seguro a plazo fijo o inversión de bajo riesgo , con clasificación de minoristas, sin test de idoneidad ni de conveniencia que cumpla los mínimos requisitos legales, sin conocimientos financieros y sin que tenga contratados anteriores de productos financieros, su perfil de inversión es en todo caso conservador.

Sobre la pretensión que deduce en la presente alzada la parte demandada, deben efectuarse dos consideraciones concretas; en primer lugar que los contratos de autos, orden de compra de obligaciones subordinadas y preferentes, configura claramente una labor de asesoramiento a los actores que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes de la entidad, sin conocimientos financieros, no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar la denominada obligación subordinada y participaciones preferentes son productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como los actores, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Ya la misma terminología empleada induce a evidente confusión, los productos se encuentran sometidos a una serie de condicionantes, cuya clara y diáfana explicación llevaría al cliente minorista a su rechazo por configurar un producto alejado de los criterios de seguridad y garantía que usualmente acompañan las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, pudiéndose así inferir claramente que haya de entenderse por obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes y obligaciones subordinadas, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad y sin posibilidad cierta de enajenar las obligaciones subordinadas, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor. La sentencia recurrida destaca detalladamente las características de ese producto. Se pone de relieve las dificultades para deshacer la inversión, la inexistencia de preferencia alguna, la terminología claramente equívoca empleada, y la falta de cobertura por ningún tipo de garantía pública.

No existe error alguno en la valoración probatoria ni en la aplicación del derecho se deben dar aquí por íntegramente reproducidas todas las conclusiones alcanzadas en primera instancia que se aceptan como motivadas y correctas. Encontramos así de la documental apartada los contratos de suscripción de participaciones preferentes y subordinadas, encontramos firmados contratos de administración de valores y gestión de cartera excediendo evidentemente la relación de una mera venta de producto a solicitud del cliente.

Igualmente resulta de la documental que toda la inversión anterior existente se centra en Fondos y acciones de carácter conservador por tener el carácter de acciones de tradición bursátil que reflejan el carácter conservador y de ahorrador de no riesgos. En el acto del juicio declaran tres empleados de banca, el primero expone como contrataban con anterioridad plazos fijos, no recuerda el caso concreto y manifiesta que a veces se daba la información y a veces no. Relata que les ofrecían productos. Y sigue manteniendo que no era un producto de riesgo. También señala que iba solo la mujer y el marido nunca iba. Resulta así que difícilmente se puede dar buena información si no acude el cliente no pudiendo conocer lo que entendió o no entendió la esposa profesora de francés y qué extremos le comunicó o como le comunicó la información a su marido que nunca fue al banco según el testigo. Por otro lado difícilmente se puede informar cuando el propio empleado no entiende el producto pues no ha entendido el riesgo del mismo al considerarlo un producto de no riesgo. El segundo testigo intervino en el canje y el tercer y último testigo no recuerda el caso concreto y manifiesta que el cliente conoce el producto porque cualquiera puede 'entrar en google y verlo'. Así remite la información a lo que se pueda ver o extraer libremente de un buscador de internet lo que supone evidentemente infringir su obligación de informar. Igualmente señala que antes no se hacía test pero después sí se empezó a realizar olvidando que la contratación es de 2009 y 2010 y por lo tanto plenamente aplicable la normativa MIFID.

En tal sentido se ha pronunciado múltiples sentencias al disponer que los deberes legales de información previstos incluso en la normativa anterior a la trasposición de la Directiva 2004/39/CE , relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID ( Markets in Financial Instruments Directive ), por la Ley 47/2007 y el RD 217/2008 y siguiendo a la STS 504/2015 ' Es cierto que con anterioridad a la trasposición de esta Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores, como ya advertimos en la Sentencia 460/2014 , daba «una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

El art 79 LMV ya establecía que una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, era la de 'a asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el RD 629/93, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

El juzgado de primera instancia ha valorado la prueba y concluido que, cuando la actora emitió la orden de compra de las obligaciones subordinada y participaciones preferentes no tenía experiencia en la contratación de estos productos y, lo que es más relevante a los efectos de este recurso, no había sido informada de las características del producto y de sus riesgos de forma que pudiese entenderlo De lo actuado resulta contrato financiero -participaciones preferentes y obligaciones subordinadas- suscrito por la actora y la entidad demandada con una inadecuada e insuficiente información facilitada por la entidad demandada al contratar el referido producto financiero, la demandante persona sin conocimientos financieros suscribió con el demandado un documento firmado en el que no figura de manera clara el producto ni su definición, asesorándola de la conveniencia de su contratación como producto de ahorro, sin haber podido la misma leer con claridad las cláusulas del contrato, sin que se le hiciese un test al respecto sobre su adecuación o conveniencia siendo los test obrantes inadecuados y no cumpliendo la finalidad MIFID ni previa a MIFID, los test realizados son preconfigurados, rellenos por el propio empleado electrónicamente y siendo instantáneos a la contratación por lo que se realizó todo la actividad sin valorar el perfil y luego se realizó un test preconfigurado para que se ajustase para realizar la contratación.

La Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma , y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la parte actora.

Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'. Por otra parte, la STS de 14 de noviembre de 2005 , sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Y conocida la iniciativa de la entidad bancaria en la comercialización del producto, difícilmente puede sostenerse que se estuviese ante una mera labor de comercialización por la entidad demandada, existiendo verdadera recomendación o asesoramiento. En este sentido, el artículo 63.1.g) de la Ley de Mercado de Valores determina que se entiende por asesoramiento en materia de inversión 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', sin que se considere como tal 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, que tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial', y por consiguiente asesoramiento del artículo 63.1g) de la Ley de Mercado de Valores , en cuya virtud, la entidad demandada prestaría un servicio activo de asesoramiento que excedería del simple contrato de administración de valores, lo que supone una clara discordancia entre lo contratado y el servicio realmente prestado, de modo que la consumidora ahora demandante podía razonablemente creer que la entidad bancaria le asesoraba adecuadamente sobre el producto adquirido para obtener el mayor rendimiento posible en cada momento, teniendo en cuenta los riesgos.

Sentado pues que nos encontramos ante un asesoramiento o recomendación personalizada por parte de la entidad financiera a los demandantes, no cabe sino constatar el incumplimiento por parte de aquélla de la normativa vigente, ya que el artículo 79bis.6 de la misma LMV establece que 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente; en el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente'.

Es decir, esa labor de indagación no consta realizada, habiéndose acreditado que la demandante es persona sin relación alguna con el sector financiero, carece de cualquier tipo de formación financiera, que buscaban ante todo la seguridad de su dinero, y sin que ni siquiera conste la entrega en el momento de la suscripción de la orden de tríptico informativo por la entidad bancaria que por otro lado no reúne los requisitos de claridad para una persona sin conocimientos financieros.

Se ofrece un rendimiento y se asume un alto riesgo. La parte positiva del contrato es el posible beneficio, el contrato presenta por otro lado un alto riesgo y posibilidad de no recuperar el dinero. Estos elementos son esenciales y tienen que ser informados. Nos encontramos ante un Producto Financiero complejo sin garantía de devolución del capital invertido. Resulta que el producto se trataba de producto altamente especializado de alto riesgo para clientes sofisticados. Carecen así los demandantes de cualquier conocimiento financiero.

Resulta un perfil de inversor conservador de los documentos existentes en actuaciones, así todas las disposiciones y productos resultan del consejo que se le ha dado por esta entidad bancaria que estaba basada en una información insuficiente, parcial e interesada. Resulta que se les ofrecen productos altamente cualificados que no son conservadores a personas sin conocimientos ni formación, se le ofrecen productos a un ahorrador conservador que le llevan a asumir un riesgo que desconoce. El resultado de espiral en el que se ve introducido tiene origen en el banco que en vez de asesorar diligentemente, aprovecha la situación del demandado de poseer un capital y ahorros y no tener conocimientos. Resulta así que los demandantes carecen de formación y conocimientos financieros, resulta que no se trata de inversores acostumbrados ni dedicados a ello, resulta que se trata de dinero consistente en ahorros. No existe información de los productos y la que existe es insuficiente, compleja, poco entendible y no colma los requisitos de información. Resulta así que no existiendo dudas sobre el producto o tipo de producto de carácter complejo y de alto riesgo, la cuestión se basa en el supuesto carácter de expertos inversores de los demandantes como eje central, siendo que de actuaciones resulta que los demandantes no tienen tal carácter, siendo cliente minoristas y conservadores. El demandante no es un inversor experimentado, de perfil arriesgado, con conocimientos y experiencia previa en productos de riesgo y en productos estructurados, que antes de suscribir el contrato litigioso hubiese realizado numerosas operaciones financieras.

El producto bancario objeto del contrato está incluido por la Directiva Comunitaria MIFID, transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008, en la categoría de 'productos complejos', por lo que se debe realizar el Test de Conveniencia y Test de Idoneidad, salvo que se trate de la ejecución de órdenes a iniciativa del cliente o que el cliente tenga experiencia, cuyo objetivo entre otros está el de proteger al cliente para que conozca y comprenda el producto que va a comprar, sepa valorar el riesgo en el que va a incurrir y tome la decisión en consecuencia. Al demandado no se le ha realizado Test con las características y contenidos que permitan colmar tal requisito y del que resulte su conveniencia.

La iniciativa fue tomada por parte de la entidad que se le incita e introduce productos derivados de mercado secundario.

Se debe igualmente recoger y recordar que los contratos bloques de inversiones son Normativa MIFID al ser posteriores a tal normativa.

En cualquier caso, constituye jurisprudencia constante que tanto bajo la normativa MiFID, como bajo la pre MiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación [ sentencia 588/2015, de 10 de noviembre , con cita de la anterior sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y sentencia 742/2015, de 18 de diciembre ].

La información contenida en los contratos, cuando se trata de un producto complejo, no es suficiente.

No basta con que en el contrato se haga mención de que el titular asume el riesgo de que la rentabilidad final del producto sea negativa y que pueda recibir un importe de devolución inferior al importe principal invertido, pues se trata de una advertencia genérica. Es preciso ilustrar los concretos riesgos y advertir cuánto puede llegar a perderse de la inversión y en qué casos, con algunos ejemplos o escenarios. Dicho de otro modo, en el caso de un inversor no profesional, no basta con que la información aparezca en las cláusulas del contrato, y por lo tanto con la mera lectura del documento. Es preciso que se ilustre el funcionamiento del producto complejo con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asume el cliente ( Sentencia 21/16, de 3 de febrero ).

El que se imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente inversor no profesional una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir « orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos ». El Art. 79 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores ha sido vulnerado al no darse la información adecuada y suficiente. Los consumidores Minoristas, como es el caso de los demandantes, conocen el funcionamiento de un depósito o de las acciones en bolsa que en ningún caso es parecido a los riesgos de unas participaciones preferentes o de unas obligaciones subordinadas. No se acredita por el demandado haber dado información de manera adecuada, clara y comprensible que le hubiera permitido comprender la naturaleza y riesgos del producto, que le hubiese permitido tomar la decisión de su contratación con conocimiento de causa. Tampoco se acredita por parte de la entidad información sobre los riesgos del mencionado producto y de su cancelación o como se podía hacer y operaciones y pérdidas que podía producir. Al demandado no se le ha realizado Test con los requisitos legales antes de la contratación siendo inmediato y a la vez de la contratación el existente. La iniciativa fue tomada por parte de la entidad. Configura claramente una labor de asesoramiento al actor que va más allá de la simple gestión o administración, siendo evidente que es la entidad bancaria la que ofrece, plantea, propone y presenta al cliente los productos en cuestión, aconsejando su suscripción, y poniendo de relieve las posibles ventajas de la misma, y aprovechando en este sentido la confianza depositada por clientes antiguos de la entidad y de escasa formación, no pudiendo pretender después desentenderse de tal actividad y sostener que es solamente el cliente el que adopta la correspondiente decisión y bajo su responsabilidad exclusiva. En segundo lugar es un producto de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como los actores, sin formación económica o financiera alguna, con lo que las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos deben extremarse. Resulta respecto al perfil de los demandantes ser personas sin conocimientos ni formación financiera. Contratándose el producto a iniciativa de la entidad bancaria, y sin que el hecho de tener ahorros les convierta en inversores conocedores del mercado financiero al ser puntual y estar motivado por la misma conducta y consejo de la entidad. Las inversiones en productos financieros de clientes de esa condición, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-. La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Se pone de relieve el condicionamiento de su rentabilidad al resultado económico que obtenga la entidad emisora, las dificultades para deshacer la inversión, la inexistencia de preferencia alguna, pese a la terminología claramente equívoca empleada, y la falta de cobertura por ningún tipo de garantía pública.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores. Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. De igual forma y conclusiones se podría predicar de las obligaciones subordinadas convertibles y la regulación de las participaciones preferentes que necesitan, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere obligaciones subordinadas o participaciones preferentes, se le informase difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes y subordinadas vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para una persona sin perfil y conocimientos financieros y sin información financiera alguna.

En definitiva, considerando que el producto financiero, es un producto complejo a la luz del artículo 79bis.8 de la LMV, parece evidente que en el caso que nos ocupa incumbía a la demandada la carga de la prueba del correcto asesoramiento en el mercado de productos financieros. En conclusión, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe y asesoramiento e inversión financiera completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados productos que resultaron ser productos complejos y de alto riesgo. Se debe desestimar así el recurso en relación al presente motivo de recurso.



QUINTO.- Quinto y sexto motivo de recurso. Dispone el art. 1.101 CC que quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurra en negligencia, el art. 1.103 CC dispone que la responsabilidad de negligencia es exigible en cualquier clase de obligaciones, el art. 1.104 CC dispone que la negligencia consiste en la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación, y cuando esta no se exprese será la de un buen padre de familia, STS de 14 de noviembre de 2005 , sobre el correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes; y el art. 1106 CC dispone que la indemnización de daños y perjuicios comprende , no sólo el valor de la perdida que haya sufrido , sino también el da la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor. Hay aquí dos conceptos del resarcimiento: el daño efectivamente sufrido en el patrimonio o en la salud, y el beneficio dejado de obtener por causa del incumplimiento de la obligación.

Estos dos conceptos son los que se conocen como daño emergente y lucro cesante, respectivamente. No siempre corresponderán ambos conceptos en todo incumplimiento, a veces estará presente uno cualquier y otras veces estarán ambos conceptos. Resulta siempre más difícil probar el lucro cesante porque debe ser probado sobre lo que se ha dejado de percibir y es necesario probar la relación de causa efecto entre el incumplimiento y el daño. Lo dejado de percibir no ha de tratarse de una mera posibilidad carente de todo asidero con la realidad. Así el art. 1.106 CC ha venido a fijar el concepto de lo que es daño y perjuicio como empeoramiento, menoscabo o destrucción que sufre la cosa o el patrimonio, y el valor o el importe de la ganancia, utilidad o interés que se ha dejado de obtener, teniendo su aplicación un carácter general.

La Sentencia declara probado y así resulta de lo actuado los daños como menoscabo o destrucción que sufre la cosa o el patrimonio en la pérdida de valor entre lo invertido y lo percibido. Junto a los daños sufridos corresponde a la actora el de la ganancia que haya dejado de obtener o lucro cesante, a veces estará presente uno cualquier y otras veces estarán ambos conceptos. Resulta siempre más difícil probar el lucro cesante o beneficio dejado de percibir por eso se considera correcto establecer la obligación fijada en Sentencia que concuerda con lo pedido en demanda en atención a los beneficios dejados de percibir. Se debe así desestimar las alegaciones realizadas sobre falta de relación de causalidad y falta de daños imputable a la demandada.

Se debe desestimar igualmente las alegaciones sobre falta de acción por inexistencia de contrato por canje obligatorio y venta de las acciones. Respecto a la venta de acciones y la alegación de inexistencia de acción por venta de acciones, se debe rechazar tales alegaciones considerando que en el caso de enajenación de cosa recibida, puesto que el consumidor bancario no puede devolver la cosa y no hay otro precepto que atienda específicamente a este supuesto, se conserva la acción no produciéndose una extinción de la acción.

No se extingue porque el contrato haya sido confirmado válidamente pues no se puede interpretar que exista una confirmación del contrato, ni se da extinción cuando la cosa se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiere ejercitar aquella. En el presente supuesto no existe una voluntad o actuación que convalide el contrato, ni la venta se debe a dolo o culpa, por el contrario la conducta de vender se debe a un intento de recuperar lo que pueda 'salvar' de sus ahorros y su dinero ante un panorama incierto creado por la entidad bancaria en la contratación. Por lo que la venta no convalida el contrato sino que confirma y ratifica la voluntad contraria al contrato y confirma y ratifica el abuso y el incumplimiento culpable y la negligencia de la entidad bancaria. De forma contraria se podría igualmente decir por la entidad bancaria también que el actor está convalidando el contrato al no vender cuando podía hacerlo en cualquier momento y que si posteriormente y finalmente vendió las acciones es porque quiere acciones y no quiere dinero. Por otro lado esa venta supone una pérdida del bien que sale de la esfera del demandante a cambio de un precio residual, sin que tal conducta se deba a su culpa o negligencia al haberse impuesto al mismo un canje obligatorio por unas acciones, cuando el actor nunca quiso acciones (a las que se le obliga) sino que siempre quiso su dinero, siendo conducta lógica y racional de quien ha sido objeto de abuso y falta de información y negligencia civil en la contratación e intenta recuperar parte de su dinero sin que ello suponga renunciar, ni pueda interpretarse como renuncia o extinción respecto al resto no recuperado. En el presente supuesto la Sentencia fija en la cantidad de la pérdida de valor los daños y perjuicios sufridos por el actor por el incumplimiento contractual de la parte demandada. Se considera correctamente fijados los referidos daños y perjuicios sufridos por la parte actora. Sin embargo como después veremos la Sentencia hace mención de los rendimientos percibidos pero no hace mención de la obligación de intereses del principal a los que solo condena desde la fecha de realización de los efectos. Se considera aceptable la solución escogida por el Juez de Primera Instancia que fija los perjuicios de la parte actora en la pérdida de valor. Pero al igual que hace mención a cantidad por devolución de los rendimientos percibidos (no pedido por el demandante) se debe hacer mención a los intereses de las cantidades entregadas desde la fecha de realización de la suscripción como se verá en el siguiente fundamento. Procede así desestimar el presente motivo de recurso de la parte demandada.



SEXTO.- Primer, segundo y tercer motivo de recurso parte demandante. Se debe estimar la petición de la parte demandante apelante, se debe estimar al considerar que no se trata de ajustar el Fallo de la Sentencia a lo solicitado en el Suplico de la Demanda por la parte demandante. Del tenor del suplico de la demanda se solicita el devengo de intereses legales 'de las cantidades en que se desglosan los daños desde las respectivas fechas de enajenación de los valores que los originaron', pero en el suplico no se contiene ni se recoge el descuento de las cantidades percibidas por la parte demandante con sus intereses. De forma que la Sentencia puede optar por recoger los términos del debate según suplico de la demanda en cuyo caso se condenará a la cantidad de daños con intereses o puede optar por considerar que de la cantidad de daños se debe detraer las cantidades a su vez percibidas por los actores con sus intereses desde su percepción en cuyo caso el daño ya no quedaría cristalizado en la cantidad con intereses solicitada en suplico, sino que si de la cantidad de daños descontamos la cantidad percibida por el actor con intereses a su vez deberá añadírsele a la cantidad de condena los intereses de las cantidades invertidas desde la suscripción de los efectos. Por lo que si se opta por no considerar compensadas las cantidades percibidas por demandante con sus intereses con los intereses de las cantidades invertidas desde su suscripción, se deberán contemplar los intereses de las cantidades entregadas desde la suscripción de los efectos hasta la fecha presente en justa contraprestación de las cantidades percibidas por el actor con sus intereses eliminando por el contrario los intereses de las cantidades fijadas en Sentencia a favor del actor como daños y perjuicios que solo procederían conforme el art. 576 LEC al tratarse de cantidad ilíquida. Por lo que quedaría fijada la condena en la cantidad de 27.631,29 euros más el interés legal de las cantidades suscritas desde la fecha de la adquisición menos las cantidades percibidas por la parte demandante con sus intereses legales desde su percepción, sin que suponga modificar el suplico para solicitar otra cosa o cosa distinta y sin que se incurra en la imposibilidad de pronunciarse fuera de los términos en los que quedaron fijados los términos del debate en primera instancia. Se debe considerar que en la demanda se pide intereses desde la fecha de la enajenación de los valores considerando compensados los rendimientos anteriores del dinero entre las partes que se excluyen y se tienen por compensados. De no aceptarse esta compensación y de incluirse en Sentencia la devolución de cantidades percibidas por el acusado con sus intereses; de igual forma se deben incluir los intereses de las cantidades entregadas por el demandante con sus intereses desde la suscripción, otras solución nos llevaría a contemplar solo una parte de la relación y a fijar consecuencias del incumplimiento del demandado que no se ajustan a la finalidad de reparar los daños y perjuicios reales sufridos por las partes. Tal supuesto llevaría como solicita el recurrente a la obligación de devolver los rendimientos del capital percibidos por la actora con sus intereses, pero igualmente llevarían a la obligación del demandado de abonar intereses de la cantidad invertida desde la fecha de la inversión. En el presente supuesto la Sentencia fija en la cantidad de pérdida de valor los daños y perjuicios sufridos por el actor por el incumplimiento contractual de la parte demandada. No se considera correctamente fijados en relación a rendimientos e intereses los referidos daños y perjuicios sufridos por la parte actora. La Sentencia sí hace mención de los rendimientos percibidos por el actor (extremo no contemplado en suplico de demanda), por el contrario no hace mención de la obligación de intereses de las cantidades invertidas a los que solo condena desde la fecha de enajenación, partiendo así de las consecuencias para un escenario y supuesto distinto. Se considera no aceptable la solución escogida por la Juez de Primera Instancia que fija los perjuicios de la parte actora en la pérdida de valor y que al hacer mención a la cantidad por devolución de los rendimientos percibidos con intereses por el actor produce un enriquecimiento injusto en la parte demandada por lo que procede atender a la pretensión de la apelante , respecto a intereses en la forma que se hace impugnación o mención en el recurso debiendo incluirse igualmente los intereses de las cantidades invertidas desde la fecha de suscripción eliminando los intereses de la cantidad de condena desde la enajenaciones de valores, estándose al respecto a los intereses del art. 574 LEC .

Estimándose en consecuencia el recurso de la parte demandante en los términos y contenido fijado en el fallo de la Sentencia.

SÉPTIMO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas procesales de la presente alzada deben ser impuestas a la parte demandada apelante en cuanto se desestima su recurso.

No procede condena en costas respecto las costas del recurso de la parte demandante al haberse estimado el recurso conforme el art. 398.2 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por CAIXABANK SA contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles en el procedimiento al que se contrae el presente rollo se rechazan los motivos de recurso contenidos con imposición de las costas procesales de la presente alzada a la parte demandada/apelante.

Que estimando el recurso de apelación formulado por Doña Ofelia y Don Maximino y Doña Nieves (estos dos últimos en sustitución del fallecido Don Teodoro ) debemos revocar y revocamos en parte la Sentencia de 26 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Móstoles acordando que el contenido del suplico de la demanda respecto a intereses debe ser modificado acordando en su lugar que debemos condenar y condenamos a la parte demandada al abono a la parte demandante de la cantidad de veintisiete mil seiscientos treinta y un euros con veintinueve céntimos de euro (27.631,29 euros) cantidad a la que deberán añadirse los intereses legales de las cantidades invertidas desde la fecha de la suscripción y de la que habrá de detraerse el importe de las cantidades percibidas por el demandante de los productos adquiridos con sus intereses legales desde su percepción, que se calcularán en ejecución de Sentencia, devengando la cantidad resultante desde su liquidación el interés legal procesal.

Manteniendo el resto de contenido de la Sentencia en su integridad.

Todo ello sin condena en costas respecto las causadas por el recurso a la parte demandante/apelante.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.