Sentencia CIVIL Nº 268/2018, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 231/2017 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00268/2018

C/TRAVESSA D'EN BALLESTER S/N

Teléfono: 971 21 94 14, Fax: 971 21 94 56

Equipo/usuario: FGA

Modelo: S40000

N.I.G.: 07040 47 1 2017 0000545

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000231 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. Imanol

Procurador/a Sr/a. LUISA MARIA ADROVER THOMAS

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. MEERMIN 1951 SL

Procurador/a Sr/a. MARIA ANTONIA VENTAYOL AUTONELL

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 15 de mayo de 2018

Vistos por mí, Víctor Manuel Casaleiro Ríos, Juez del Juzgado de lo Mercantil n°1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario n°231/2016, a instancia de la Procuradora Doña Luisa María Adrover, en nombre representación de Don Imanol , contra la entidad mercantil Meermin 1951 S.L., representado por la Procuradora Dña. María Antonia Ventanyol.

Antecedentes

Primero: Por la Procuradora Doña Luisa María Adrover, en nombre representación de Don Imanol , interpuso ante este juzgado, el día 15 de febrero de 2017, demanda de Juicio Ordinario contra la entidad mercantil Meermin 1951 S.L, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que declare :

a) La nulidad de los acuerdos sociales 2º y 3º de la Junta General Extraordinaria de Socios de MEERMIN 1951, S.L., de 28 de diciembre de 2016; y de todos los que de ellos se deriven;

c) La inscripción en el Registro Mercantil de la sentencia firme que declare la nulidad de los acuerdos 2º y 3º de la Junta General Extraordinaria de Socios de MEERMIN 1951, S.L., de 28 de diciembre de 2016, la publicación de su extracto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y la cancelación de la eventual inscripción de los anteriores acuerdos en el Registro Mercantil, así como la de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios con la sentencia firme;

y condene a la demandada a pasar por las anteriores declaraciones y a las costas, con expresa declaración de su temeridad.

Segundo: Admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, cosa que hizo mediante escrito, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

Tercero: Convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 21 de noviembre de 2017, compareciendo ambas partes en legal forma con el resultado que obra en las actuaciones. En el mismo acto de la audiencia previa quedó señalada la fecha del juicio, el día 13 de marzo de 2018. El citado día comparecieron las partes y tuvo lugar la vista, en cuyo se practicaron lo siguientes medios de prueba admitidos en el acto del audiencia previa, quedando los autos pendiente de resolución.

Cuarto:en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal

Fundamentos

Primero.-Delimitación del objeto del controversia.

Antes de entrar a analizar la prueba practicada, conviene a la adecuada respuesta de la controversia que, con carácter previo, expongamos los hechos esenciales expuestos por las partes para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por éstas ('causa petendi', según la STS de 28 de octubre de 2013 , entre otras), tanto en la demanda (pretensión), como en la contestación a la demanda (resistencia), para que a continuación, mediante decantación, conforme al artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), podamos fijar el objeto de la controversia. A este respecto, podemos señalar como los hechos esenciales señalados por la parte demandante los siguientes

La entidad demanda, Meermin 1951 S.L. es una sociedad cuyo capital social se halla actualmente: el socio mayoritario, el Sr . Valentín y el socio minoritario, Imanol . La sociedad que se dedica al negocio del calzado y sus complementos, siendo mayor parte de las ventas mediante via online y el resto a través de tienda abierta al público.

a) La parte actora mediante la presente demanda impugna los acuerdos sociales 2º y 3º de la Junta General Extraordinaria de Socios de MEERMIN 1951, S.L., de 28 de diciembre de 2016 así como solicita la inscripción de la sentencia firme que declare la nulidad de los acuerdos cuyo extracto se publicará en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, y una acción de cancelación de la eventual inscripción de los anteriores acuerdos en el Registro Mercantil, así como la de todos los asientos posteriores que resulten contradictorios con la sentencia firme .

La Junta General Extraordinaria de la sociedad celebrada el día 28 de diciembre de 2016 con el fin de ampliar el capital social mediante aportaciones dinerarias por importe de 1.942.593,50 €, considera que se adopta el acuerdo sobre la base de un Informe del Administrador Único de 8 páginas, y que una vez que el representante del actor solicitó aclaraciones sobre el aumento en el seno de la Junta, el administrador se limitó a remitir a el citado Informe, que puso a su disposición.

Entiende que no se atiende así en debida forma el derecho de información del socio porque entiende que no se puede pretender que en el seno de una Junta con presencia notarial - el día 28 de diciembre por la tarde- alguien pueda leerse un abigarrado Informe que, además, se basa en otros dos.

Añade que en virtud del citado informe se acuerda una ampliación del capital de 1.942.593,50 € para poder devolver a los socios la anterior suscripción del capital anulada, sin platearse siquiera una ampliación, no con cargo a aportaciones dinerarias, sino con cargo a compensación de créditos. Añade en su contestación que respecto a la ampliación de capital los informes de Bdo y Delloite las únicas deudas son las de los socios por la devolución de sus suscripciones y la de Banco Mare Nostrum S.A.., y que el restablecimiento del equilibrio patrimonial se conseguirá con la aportación de 970.000 € aproximadamente.

Considera que no es lógico que los socios deban cada uno suscribir en la actual ampliación casi 1.000.000 € para que de inmediato les devuelvan la mitad, existiendo como existe la figura del aumento de capital por compensación de créditos.

En base a ello ejercita una acción de impugnación de los acuerdos 2 y 3 de la Junta General de 28 de diciembre de 2016 por considerar que se vulnera el derecho de información y se daña el interés social de la sociedad.

b) Frente a este relato factico y fundamentación jurídica se alza la parte demandada, alegando los siguientes hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por ésta en la contestación a la demanda, es decir, la desestimación de la demanda:

Parte la contestación a la demanda de realizar una serie de profusas referencias antecedentes y documentales de la sociedad. Entre ellas precisa que la organización administrativa y la gerencia de la sociedad fue llevada, directa, personal y exclusivamente por D. Imanol , que en todo el tiempo gozó de la absoluta confianza de su hermano. El problema surgió cuando, a mediados de 2014, D. Imanol pidió a D. Valentín (administrador de la sociedad) que firmara determinadas actas de sanciones fiscales, consecuencia de diversos expedientes de los que D. Valentín no tenía la menor noticia. La cuantía total de las cuotas tributarias, con las sanciones que la Agencia Tributaria les aplicó, resultó finalmente ser de 805.775 euros, lo que significaba la ruina y la quiebra de la sociedad.

Ante ello se adoptaron una serie de decisiones reorganizativas de las cuales derivaron todas las contiendas e impugnaciones judiciales.

Al respecto en la contestación a la demanda se lleva a cabo una serie de menciones de todos estos hecho, puestos en referencia con los alegado en la demanda, así como que es incierto que la ampliación de capital fuera propuesta en diciembre de 2015 a los socios por 'entender el administrador único que el balance arrojaba un neto patrimonial negativo de 1.048.000 €.', sino que se propuso por la necesidad de afrontar pagos inmediatos, y porque la sociedad estaba incursa en causa de disolución.

A su vez, en relación a la mención a los informes de dos entidades, alega que derivan de que por normativa sectorial, una misma compañía no podía emitir un informe de revisión limitada (limitada por no haber auditado con anterioridad la compañía) y un informe de valoración de la sociedad (necesario para saber si valía la pena aumentar capital -o era más conveniente acudir a un concurso de acreedores-, y conocer el valor que debía darse a las participaciones sociales nuevas, en su caso). Añade toda un serie de cuestiones, que reflejan la situación del sociedad en base a las cuales trata de sustentar sus pretensiones posteriores.

Si bien, ciñéndonos y de modo sucinto, se reproducen sus manifestaciones en concreto las acciones ejercitadas por el actor.

En relación a la acción de vulneración del derecho de información refiere que no se ha vulnerado que la información suministrada en y para la junta general de 28 de diciembre de 2016. Añade que no es cierto el desconocimiento del actor respecto los motivos por los que el administrador planteaba a los socios un aumento de capital, dado que i) actor era apoderado general y gerente de Meermin desde 2008 hasta octubre de 2015; y conocía mejor que nadie la situación de desequilibrio patrimonial e iliquidez que arrastraba la empresa desde 2010, como conocía también el preconcurso presentado por Meermin en 2013, con el convenio anticipado ii) Que en la junta general de 4 de diciembre de 2015 -cuya acta acompaña-, se trata la cuestión de la crisis y desequilibrio patrimonial dela sociedad; y que el propio representante en ella de D. Imanol , manifiesta estar preocupado por la situación de crisis de la empresa iii) En junta general de 28 diciembre de 2015 se propuso también una ampliación de capital. Ampliación que venía planteada en el informe de revisión limitada de los estados financieros de la compañía a 23 de noviembre de 2015 realizado por Delloite iv) Que en junta general ordinaria celebrada el día 7de septiembre de 2016, relativa a las cuentas anuales del ejercicio 2015, se dio cumplida y extensa información al mismo representante de D. Imanol , en relación con todas las cuestiones que planteó: especialmente, con la deuda que Meermini mantiene con BMN por importe superior a 530.000 euros, a la que también se refiere la demanda v) El día 21 de diciembre de 2016 se celebró junta general ordinaria, en la que se aprobó las cuentas de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, y en la que el mismo representante del actor formuló infinidad de preguntas, quedando más que sobradamente ilustrado sobre el desequilibrio patrimonial que arrastra desde 2010; vi) Desde la convocatoria de la junta de 28 de diciembre de 2016 - objeto de este proceso - hasta su celebración,D. Imanol no pidió información ni documentación alguna; y eso que la convocatoria se le remitió dos vecesvii) junta celebrada el 28 de diciembre de 2016 se facilitó al representante legal el informe del administrador en el que explicaba la necesidad de la ampliación de capital, sus motivos e importe (protocolizado en el acta). Este informe consta de 4 folios que a entender de la representación de la entidad demandada su lectura puede llevar, como máximo, diez minutos y recoge parcialmente lo que informan Bdoo y Deloitte en sus respectivos informes, estos también protocolizados en el acta de la junta.

Que en el acta consta quela junta generalcomenzó a las 16:30 hs, y terminó quince minutosdespués, a las 16:45 hs: todo ello, con formación de la mesa, lista de asistentes, y las manifestaciones que hizo el representante del actor antes de empezar a tratarse el primer punto del orden del día. Considera que quince minutos para una junta en la que se trata de la ampliación del capital de la sociedad en 1.900.000 euros parece muy poco, máxime teniendo tres informes, y sin formular el representante del actor ni una sola pregunta.

Respecto de la ampliación de capital con aportaciones dinerarias, la entidad demandada manifiesta que en diciembre de 2015 Meermin acuerda una ampliación de capital por 1.000.000 de euros (aprox.) que, si bien no le permite salir de a causa de disolución en que está incursa, le permite afrontar los inminentes desembolsos que está obligada a realizar (especialmente con la Agencia Tributaria 800.000 €- y con sus principales proveedores de piel y de producción), y es más fácilmente afrontable por los socios.

D. Imanol , concurre a la ampliación (aportando fondos), para después impugnarla (autos 116/2016), porque entiende que no procede efectuarla y obtenida sentencia, requiere constantemente a que le devuelvan los fondos y amenaza con la solicitud de declaración de concurso con la derivación de responsabilidades al administrador de la sociedad. Entiende la demanda que le actor quiere recuperar su aportación porque,si fuera su voluntad capitalizar elcrédito, no habría impugnado el aumento de capital dediciembre 2015

Respecto de la concurrencia de D. Imanol a la ampliación de capital con fondos prestados por sus padres, lo cual no sería contrarió a lo estatutos, pero indicó que la realidad es que no lo han hecho, por los motivos que fuera.

Añade que el actor no refiere el verdadero contenido que se arroja de los informes de Bdo y Delloitte, de los cuales a su entender queda patente que la necesidad y justificación : a) Para afrontar los pagos inmediatos, vencidos y que están siendo exigidos por el actor, es necesaria la cantidad de 1.000.000 de euros (aprox.), correspondiente a las aportaciones de los socios en el aumento de capital anterior; b) para salir de la causa de disolución en que se encuentra MEERMIN, hace falta que el patrimonio neto sea superior al 50 % del capital social. La ampliación se propone por la cifra mínima para que esto ocurra.

En consecuencia, por todo ello solicita la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas al actor.

Fijado el objeto de la controversia en los escritos de demanda y de contestación a la demanda, conforme a lo señalado en el artículo 412 de la LEC , en el acto de la audiencia previa, se fijó como hechos controvertidos si o no vulneración del derecho de información; y si o no exista una lesión del interés social por el acuerdo adoptado. Comenzaremos el análisis de controversia valorando si concurre o no si o no vulneración del derecho de información el, y, si o no se ha producido una lesión del interés social en virtud del acuerdo adoptado.

Segundo:Acción de impugnación de acuerdos sociales: Vulneración del derecho de Información del socio.

Consideraciones previas. Derecho de Información.

El primer aspecto a tratar en la presente sentencia refiere al derecho de información que asiste a cualquier socio de una mercantil, y en particular a la luz de la normativa vigente de las sociedades de capital.

La ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a reformar el texto refundido de la ley de sociedades de capital en diversos aspectos, entre los que se encuentra el derecho de información, afectando al contenido de los art.197 y 204 LSC, en lo que refiere a las sociedades anónimas no cotizadas y si lo fuesen, la nueva regulación la encontramos en el art.520 LSC.

Pero en dicha reforma se ha modificado, como ya se ha dicho, y únicamente, lo que afecta a las sociedades anónimas, sin que la regulación de las sociedades de responsabilidad limitada haya variado, manteniendo su contenido el art.196 LSC.

En las sociedades de responsabilidad limitada, como la de autos, se mantiene la posibilidad de solicitar la información previamente a la junta o durante la misma, imponiendo al socio la carga de dirigirse al órgano de administración de la mercantil

Este régimen del derecho de información se configura bajo las siguientes características, a los efectos que nos interesan:

1. En el caso de la información previa, a diferencia de las sociedades anónimas, no se fija plazo para el ejercicio de esta facultad (art.196.1 LSC)

2. Ante esa solicitud, el órgano de administración debe responder, sin que la norma imponga una forma ni un plazo concreto para ello, dejando al arbitrio del órgano de administración la toma de decisión de cómo efectuarlo. Solo se impone una regla de referencia consistente en que la respuesta sea oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada (196.2 LSC).

3. En paralelo a esas obligaciones del órgano de administración, y pese a que no se recoja expresamente en la norma, el destinatario debe colaborar en la recepción, facilitando los medios y conductas para facilitar que esas respuestas que ha solicitado pueden llegar. No cabe posicionarse en situación de rebeldía, porque ello equivaldría actuar con abuso de derecho, comportando un uso contrario a la norma, que en modo alguno puede conducir a facilitar una tutela judicial.

4. En cuanto al contenido de la información, más allá de tratarse de preguntas o aclaraciones, todas ellas deben referirse a los puntos que serán objeto de debate en la junta, por formar parte del orden del día, imponiendo a la administración social la obligación de ofrecer una respuesta, a salvo que exista un perjuicio para el interés social con la revelación de esa información. No obstante esa negativa fundada en este último motivo no cabe alegarla en el caso que el socio que solicite la información titule, al menos, el 25% del capital social.

5. Al tratar la impugnabilidad de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información, el legislador ha fijado la previsión de que serán impugnables los que sean sean contrarios a la ley y los adoptados con infracción del derecho de información. Pero en este último caso no de forma absoluta, sino que, nuevamente, el legislador ha querido limitar la impugnación a ciertos casos excepcionales. En primer lugar, solo podemos hablar de acuerdo impugnable si la información dada es incorrecta o insuficiente. No puede justificarse la impugnación por este motivo al entender el socio que la información no es de su agrado. Pero además, el legislador ha impuesto que la información sea esencial para el ejercicio razonable del derecho de voto o de los demás derechos de participación por el accionista o el socio medio (art.204.3.b LSC).

Con ello, la primera conclusión que se extrae es que la dicción de la norma cuestiona la interpretación jurisprudencial existente que desvinculaba el derecho de información del voto del accionista ( SSTS 21 de noviembre de 2011 ; 30 de noviembre de 2011 ; 16 de enero de 2012 ; 13 de diciembre de 2012 y 19 de septiembre de 2013 ). El derecho de información ejercido antes de la celebración de la junta vuelve a configurarse como un mero instrumento respecto del ejercicio consciente del derecho de voto en relación con los asuntos incluidos en el orden del día.

En todo caso, la clave será que la información sea esencial, dado que si no lo es, por mor de la nueva redacción dada en el art.204.3 in fine LSC, no podrá ser objeto de impugnación, derivando al socio a un procedimiento de reclamación de la información, pero no a la impugnación del acuerdo. Nuevamente estamos en presencia de un conjunto jurídico indeterminado que deberá integrarse a través de las resoluciones de los Tribunales, los cuales deberán pronunciarse acerca de la extensión de esa esencialidad. Un pronunciamiento que deberá efectuarse con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, mediante artículo de previo pronunciamiento, siempre y cuando la sociedad demandada cuestione la esencialidad mediante su contestación a la demanda.

No podrá impugnarse cuando el socio que pretende hacerla valer no denunció el rechazo de la solicitud en el momento oportuno, cuando tuvo ocasión para ello (artículo 206.5LSC). Nuevamente, frente al dictado y doctrina consolidada de los Tribunales, el legislador introduce una normativa que cambia aquella.

Donde se aprecia una laguna legislativa es en el supuesto en que, existiendo una junta general de socios de una SRL, solicitada la información en el acto de la misma, el órgano de administración no la facilitase. A diferencia de la regulación para las sociedades anónimas (en que el art.197.5 LSC ha establecido que la falta de aportación de la información no da lugar a la impugnación del acuerdo social, sino que remite al socio para ejercitar las acciones portunas para que se facilite la misma), en las sociedades de responsabilidad limitada no se ha producido ningún cambio, sobre la norma anterior, no regulando esta situación.

De ahí que la doctrina se cuestione la aplicación analógica de la disposición del art.197.5 LSC, prevista para anónimas, a las sociedades de responsabilidad limitada.

Al respecto en las conclusiones de las Jornadas de Magistrados Especialistas de Mercantil, celebradas en Pamplona del 4 al 6 de noviembre de 2015 se alcanzó el siguiente acuerdo: '3.1.- Se convino en que no son impugnables los acuerdos sociales por infracción del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, tanto si se trata de una sociedad anónima como de una sociedad de responsabilidad limitada. Aun cuando el art. 196 LC guarde silencio al respecto, no hay razón alguna que justifique esa diferencia de trato entre ambos tipos sociales, máxime cuando el art. 204.3· les da el mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es fundamentar luego, una acción impugnatoria.'

De igual forma, en las conclusiones del Seminario Criterios Interpretativos de la Reforma de la Ley de Sociedades de Capital por la ley 31/2014, que tuvo lugar en Madrid, del 2 al 4 de marzo de 2016, los Jueces de lo Mercantil allí reunidos concluyeron, por unanimidad, lo siguiente (en virtud de una interpretación integradora de los arts. 204.3 , 196 , y 197 LSC): '1.- No son impugnables los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado durante la junta, sin perjuicio de la acción indemnizatoria que en su caso pueda entablar el socio afectado por los daños y perjuicios que tal omisión le hubieran podido causar. Tal opción legislativa pretende acabar con aquellas prácticas utilizadas por los socios minoritarios, de formular durante la junta una batería de preguntas, muchas de ellas, de detalle, para forzar o provocar justamente un motivo de impugnación de esos acuerdos. El legislador, lo que ha querido, es forzar a los socios a que pidan la información que consideren relevante antes de la junta, dejando para la celebración de la misma, cuestiones de menor trascendencia o simple detalle.

Aun cuando el artículo 197 LSC solo imponga esta limitación en las SA, no así para las limitadas (art. 196 LSC), no hay fundamento legal alguno que justifique esa diferenciación, máxime cuando el art. 204.3 LSC les da el mismo tratamiento en cuanto a la imposibilidad de impugnar los acuerdos por vulneración del derecho de información antes de la junta (por unanimidad).

De hecho, la ley de jurisdicción voluntaria arbitra el cauce procesal para exigir la exhibición de esa documentacioçŽn, conforme a los art.112 y siguientes del texto.

2.- No son impugnables tampoco los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información del socio ejercitado antes de la junta salvo que esa información fuera relevante para el ejercicio del derecho de voto o 'demás derechos de participación en la vida social'.

C.- Por último, en cuanto al concepto de 'socio medio', se trata de un concepto jurídico indeterminado, que no tiene antecedentes en nuestro ordenamiento jurídico. Por ello, habrá que esperar a la interpretación que del mismo vayan haciendo las sentencias que se vayan dictando sobre este particular. Lo que sí hubo consenso es que, con ese inciso, el legislador ha querido acotar aquella jurisprudencia del TS favorable a interpretar que era el propio socio, quien debía determinar qué información era relevante. Ahora, parece que el legislador ha querido objetivizarlo de tal manera que el juez deberá, valorar en caso, si la información incorrecta o no facilitada por el administrador al socio, sería relevante para cualquiera persona se pudiera formar una opinión y emitir el voto en un sentido u otro y ejercitar los demás derechos de participación. En suma, habrá que aplicar en cada caso, el 'test de la relevancia' y 'de la proporcionalidad'.

Sobre la base de estas enseñanzas y pareceres el Tribunal alcanza la conclusión que, respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, resulta de aplicación la limitación respecto a la impugnación de los acuerdos sociales sobre la base de una falta de información al socio de aquellas cuestiones preguntadas en el acto de la junta general.

Se aplica la misma solución que para las sociedades anónimas, cual es la de permitir al socio que pueda exigir esa información a través del ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle en derecho. Queda claro que la finalidad básica del legislador es la de evitar la judicialización de la vida social por problemas que tienen solución a través de cauces alternativos a la impugnación de los acuerdos sociales.

De hecho, el régimen de impugnación de acuerdos sociales resulta de aplicación a todas las mercantiles, anónimas y de responsabilidad limitada, fijando un cuerpo normativo único que nos conduce a efectuar esta interpretación integradora en los términos expuestos.

Prueba evidente de ello es que también se ha introducido la posibilidad de que el órgano de administración pueda ofrecer la información que se le requiere en el acto de la junta, con posterioridad a la celebración de la misma, acreditando esa razón de ser de lo que se acaba de exponer.

Jurisprudencia relativa al caso concreto.

En primer lugar referir la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº4 de Barcelona de 23 de septiembre de 2013 , el derecho de información se concibe como uno de los derechos esenciales y mínimos que la ley otorga a quien ostenta la condición de socio, tal como prevé el art.91 del RDL 1/2010 , de sociedades de capital a cuyo tenor 'Cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta Ley y en los estatutos',precepto que debe ser puesto en relación con el art. 93.2 letra d) del citado cuerpo legal .

Dice la referida sentencia que'Estamos en presencia de un derecho individual y autónomo, que atribuye a todos y cada uno de los socios la facultad de dirigirse a la sociedad a fin de que le sean facilitados los datos referidos a la marcha de la sociedad. Cuando tiene finalidad instrumental, trata de facilitar al socio un conocimiento directo sobre la situación de la sociedad y mediante su ejercicio, el socio puede tener el conocimiento preciso sobre los puntos sometidos a aprobación de la Junta, posibilitando una emisión consciente del voto'.

En relación a ello y en tal sentido citar la STS 19 de septiembre de 2013 cuando concluye, en el fundamento de derecho cuarto lo siguiente ' ...el estatuto del accionista de una sociedad anónima, conforme al citado precepto legal, y que es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en la forma prevista en el artículo 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con pocas modificaciones) solicitando de los administradores las informaciones o aclaraciones que estime precisas o formulando por escrito las preguntas que estime pertinentes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día.'.

En concreto, por aglutinadora, ilustrativa y sintáctica, se ha de señalar la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares , nº131/2018 de 24 de abril de 2018 ,que en relación a las mismas partes personadas en el presente proceso señala ' ...relativo al régimen de impugnación de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información ejercitado en el mismo acto de celebración de la junta, el juez a quo no hace sino reflejar el sentir mayoritario de la doctrina, en orden a la incidencia que ha tenido la reforma operada por la Ley 31/2014 de 3 de diciembre... en igual sentido se ha pronunciado la SAP de Asturias de 27 de noviembre de 2017 , que con cita a una anterior de 11 de noviembre de 2016, ... ' ... les da el mismo tratamiento. Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya única finalidad es fundamentar luego, una acción impugnatoria...'

Y de igual parecer la SAP de Salamanca de 20 de marzo de 2017 ... '...Con dicha previsión legal, lo que se está intentando es que el accionista ejercite su derecho de información antes de la Junta y evitar así ejercicios abusivos de ese derecho de información durante la Junta mediante una batería de preguntas abrumadoras y sorpresivas cuya finalidad es fundamentar luego una acción impugnativa'...' ' .

Valoración al caso concreto.

La parte actora alega al respecto que el acuerdo se adopta sobre la base de un informe de ocho páginas que hasta el momento de la celebración de la junta era desconocido para el actor, y que una vez en el momento de la junta se solicitó aclaración respecto el aumento de capital establecido el orden del día, el administrador se limitó a dirigirse al referido informe, poniéndolo a disposición. Considera por ello, que no se atiende el derecho de información en debida forma dado que nadie, a su entender, puede pretender que en el seno de una Junta con presencia notarial -y el día 28 de diciembre por la tarde- alguien pueda leerse un abigarrado Informe que, además, se basa en otros dos.

Añadir que nel página diecisiete de la demanda se indica que el socio minoritario, y actor en el presente, solicitó información al administrador único de la sociedad, relevante para poder adoptar los acuerdos y dicha información no se le dio en debida forma, ya que considera que la obligación de información no se alcanza con la simple puesta a disposición del representante de tres informes densos y extensos pretender.

Con carácter previo, de entrar valorar tal manifestación, y por intima vinculación se han de tener en cuenta las manifestaciones esgrimidas en el escrito de contestación, y que son antecedente de esta situación, máxime como se puntualizará en párrafos posteriores en tal sentido se ha manifestado la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Stc nº 131/2018 de 24 de abril , respecto de estas mismas partes.

Entre tales manifestaciones, cuales a la par de documentadas se han visto aseveradas en la referida sentencia de la Audiencia, se esgrime, : i) el actor era apoderado general y gerente de la entidad demanda desde 2008 hasta octubre de 2015; y conocía mejor que nadie la situación de desequilibrio patrimonial e iliquidez que arrastraba la empresa desde 2010, como conocía también el preconcurso solicitado, aportando documento número 25, no impugnado, de donde se constata la referida situación económica. A su vez respecto esta cuestión en la junta de 4 de diciembre de 2015 también se trató el tema de la situación económica patrimonial de la sociedad

ii) Previo a esta referida junta se celebró junta general ordinaria celebrada el día 7 de septiembre de 2016 relativa a las cuentas anuales del ejercicio 2015, se dio cumplida y extensa información respecto de determinados créditos, así como otra. Respecto de la situación de la sociedad en la Junta ordinaria de 21 de diciembre de 2016 también por el la representación del actor en la junta ordinaria se solicitó información.

Estos hechos no han sido negados en ningún extremo de la demanda.

En relación al Junta de 28 de diciembre de 2016, la que es objeto de controversia en el presente proceso, la misma se convocó en debida forma y con antelación como puede observarse de la documental obrantes, en concreto documento número 28 y 28 bis. Si bien, por la parte actora no se solicito ninguna información al respecto, cuestión que es contradicha por el actor en el acto del vista. En concreto, a preguntas del letrado de la entidad demandada, que pregunta 'Antes de la junta se dirige a Meermin para solicitar información a través de sus representantes ¿, pidió información si se iba ampliar capital?Contesta: seguro que si; pregunta:Como y cuando?Contesta: no recuerdo, no se ... cree recordar que via notarial, pero no sabe...'.

Ello no es lleva a poder concluir, que no se ha solicitado ninguna información con carácter previo a la junta a la sociedad respecto del orden del día, ninguna información sobre los puntos impugnados y objeto e controversia, pues de ser así, además de referirse en la demanda se habría aportado documentalmente los referidos requerimientos notariales realizados por el actor a la sociedad, hallándose huérfano el proceso de prueba que acredite tal aseveración.

Entrando en el análisis del día de la junta, como se puede extraer del Acta de la Junta General Extraordinaria de 28 de diciembre de 2018, documento número dos de la demanda, subyace y se manifiesta por la parte actora una voluntad obstativa, independientemente del derecho de información necesitado, en su caso, para adoptar o no dicho acuerdo.

Como se puede observar, página diez del Acta de la Junta, comenzando la misma a las 16:30 horas, en la pagina 15 se pone de manifiesto lo mencionado en el párrafo anterior, pus como reza la propia escritura notarial, nada más iniciar la misma por el actor a través de su representante se refiere '...Antes de iniciar la Junta General ... Que el aumento de capital que se pretende aprobar es parte de una operación que al entender de esta parte puede ser constitutiva del delito recogido en el artículo 291 del Código penal , de forma que se ve en la necesidad de anunciar que, si se toma el mismo, ha dado instrucciones a sus abogados para que ejerzan las acciones que correspondan... Que desde luego, si se toma el acuerdo, lo impugnará de inmediato ante la jurisdicción mercantil ';en la página 16' ... dice que no ha podido leer el informe... dice que el informe tiene 8 páginas a un espacio y no hay posibilidad alguna de en este momento leerlo con detenimiento... '

Es obvio que en mismo acto de la junta no se ha solicitado ninguna información, ni que tampoco fuera intención de ello obtenerla a efectos de poder votar el acuerdo a favor o en contra, constituyendo la información el instrumento necesario de tal decisión. Ello, dado que desde el inicio se anuncian acciones legales respecto al referido acuerdo, amenazantes de consecuencia penales así como de acciones civiles de impugnación del acuerdo. Añadir que si se llega a tal conclusión por la representación del actor, de que podría ser constitutivo de tales consecuencias, o presuponerlas, es porque se parte de información y o conocimiento previo de las circunstancias sociales, como son la referidas en párrafos anteriores.

Se ha de tener en cuenta que si se realiza tal manifestación en acta, por qué no se requirió a la sociedad con carácter previo información al respecto. También se desconoce que información es la que considera necesaria, pues además de no solicitarla con carácter previo, tampoco en el acta de la junta se dejó constancia de la misma, dado que se limitó a manifestar que el informe no daba tiempo a leerlo en ese momento.

Sobre esta última cuestión, se ha de referir que lo escueto del informe no es óbice para su voluntad de análisis, aunque fuere indiciario, sin perjuicio, de que si fuere menester la junta se viera prorrogada. Conforme lao establecido en el artículo 195 Lsc 'Las juntas generales se celebrarán el día señalado en la convocatoria, pero podrán ser prorrogadas sus sesiones durante uno o más días consecutivos. 2. La prórroga podrá acordarse a propuesta de los administradores o a petición de un número de socios que represente la cuarta parte del capital presente en la junta.3. Cualquiera que sea el número de las sesiones en que se celebre la junta, se considerará única, levantándose una sola acta para todas las sesiones.'.Y, es necesario precisar, que respecto los dos informe que acompañan a ese informe del administrador, uno de los mismo se manifiesta en el Acta ' ...Deloitte, que cree que ya se lo dejaron ver, tiene 22 páginas a un espacio y no quiere hacer esperar a la notaria para poder entender unos informes complejos de carácter económico, a su entender se está vulnerando el derecho de información... '

Ante los hechos expuestos se comparte las argumentaciones de la entidad demandada, pues no se ha pretendido en ningún momento obtener información para poder votar con conocimiento de causa, sino que está en desacuerdo con ampliación de capital, como por otro lado ya anuncia en propia junta, siendo pues esta acción un instrumento injustificado, pues de todo lo expuesto revierte que el actor es y tiene pleno conocimiento de las circunstancias que llevan a tal acuerdo.

En consecuencia, se desestima la acción de impugnación de los acuerdos sociales por vulneración del derecho de información.

Tercero .-Acción de impugnación de acuerdos sociales: Acuerdo Abusivos vulneración.

Expuestas las posiciones de las partes respecto de esta primera cuestión es pertinente recordar el contenido del artículo 204.1 párrafo II, que dispone '1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios.'

Antes de comenzar con el análisis, reproducir por aplicables al presente proceso, las consideraciones realizadas respecto la consideración de acuerdos abusivos en relación a lo establecido en el artículo 204.1.II, expuestas por este mismo Juzgado en Sentencia de fecha 7 de junio de 2016 ,; en donde se manifiesta: '...En todo caso, como punto de partida, procede destacar que, fruto de las sucesivas reformas de la normativa societaria, el legislador ha plasmado de forma clara y evidente, la necesidad que la vida social no sea objeto de judicialización, de tal forma que los Tribunales solo pueden 'inmiscuirse' en aquella en los supuestos que merezcan un especial reproche; precisamente los arbitrarios. Pero no en los discrecionales, en los que la existencia de intereses contrapuestos entre los socios no es lo que debe condicionar la decisión, sino el interés de la sociedad. Los órganos sociales deben cumplir la ley, en el sentido que toda contravención de la misma, comporta la impugnación de lo acordado. Sin embargo, en todos aquellos aspectos en los que la ley no impone cómo actuar o qué decidir, la regla es la de la pervivencia de lo acordado a salvo que se contravenga ese interés social.

De hecho no puede considerarse que un acuerdo sea nulo per se, por el hecho que perjudique o no beneficie a un determinado socio, o a un determinado acreedor. Más aún cuando la vida social se rige por el régimen de las mayorías,en que se presume que lo decidido por la mayoría del capital social es legítimo y debe respetarse por contemplar el interés social;de ahí que, en ciertos supuestos, y de forma excepcional, quepa y pueda revisarse esa decisión soberana.

En los términos empleados por el legislador en el art.204 LSC, los Tribunales solo deben dejar sin efecto aquellos acuerdos sociales que,adoptados por la mayoría, comporten una conducta desleal hacia la sociedad. Así se traduce de la regla que la impugnación se produciría cuando impone la existencia de un perjuicio para la sociedad y un coetáneo beneficio para su socio o un tercero.

Se trata de evitar que, por el juego de las mayorías, determinados acreedores aprovechen la misma para obtener un rédito, que en modo alguno queda justificado por el interés de la persona jurídica, cuando no se trate de maximizar el mejor interés de la sociedad.

Dicho esto, en relación con la impugnación planteada (basada en la nueva regulación del art.204.1 párrafo segundo LSC), lo que hace el nuevo precepto es establecer una definición legal de ese ejercicio abusivo del derecho, como motivo de impugnación, para lo cual utiliza los siguientes términos: 'Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

Una definición de la que se extrae la necesidad de concurrencia de tres elementos para entender que un acuerdo es abusivo:

- que no responda a una necesidad razonable de la empresa

- que se adopte en interés propio de la mayoría (y no dañe el patrimonio social)

- que se adopte en detrimento injustificado de los demás socios

Queda claro que cuando se hacereferencia a esa necesidad razonable, la idea que subyace es el interés de la mercantil y no el particular de los socios. Y no cualquier interés, sino que la razonabilidad debe estar presente y manifestarse sin que quepan actuaciones arbitrarias; lo cual debe diferenciarse de las meramente discrecionales, aquellas que por política de conveniencia son adoptadas por los órganos sociales, en el marco de las atribuciones de gestión y modificación estatutaria que se atribuye al régimen de la mayoría.

Desde este punto de vista, esadiscrecionalidad vendría condicionada por la lealtad, de tratar de obtener el interés común,aquel que está presente a lo largo del contrato societario que constituye una mercantil. Por el contrario, cuando el interés social queda quebrado por la obtención de una ventaja particular, opuesto al general de la sociedad, la reacción del sistema es declarar esa conducta como abusiva. Precisamente seria abusivo, porque no existe una necesidad razonable que amparar, sino la defensa de un interés propio y espurio que, aprovechándose del juego de la mayoría, trata de imponer sacrificios injustificados a la minoría, quebrando sus intereses en el proyecto colectivo.

Añadir que , como expone el Profesor Jesús Alfaro, en la obra " Cometarios de la Reforma del Régimen de las Sociedades de Capital en Materia de Gobierno Corporativo (Ley 31/2014)", Editorial Civitas , respecto lo que debe considerarse o no interés social, en principio no hay más interés social que el interés común de los socios artículo 226 Lsc. Esta conclusión se deduce del concepto de sociedad como agrupación de personas que persiguen un fin común art. 1665 Cc . Lajurisprudencia del Tribunal Supremoha acogido siempre la concepción contractual del interés social ( STS de 29 de noviembre de 2002 ; 7 de marzo de 2006 ). De esta manera la pregunta acerca de qué interés último deben perseguir los administradores o la Junta de una sociedad se ciñe su conceptuación a que solo se tienen en cuenta los intereses de los socios

Lo que el artículo 204 LSC ordena a los jueces es que se limiten a declarar ineficaces los acuerdos cuya adopción por la mayoría constituye un comportamiento desleal hacia la sociedad hacia la minoría. Son impugnables los acuerdos que impliquen una infracción del deber de lealtad de la mayoría pero no los acuerdos que impliquen una infracción del deber de diligencia del socio mayoritario. El legislador ha recogido este planteamiento en el tenor literal del precepto al exigir, no sólo que el acuerdo sea perjudicial para la sociedad, sino, además, que el daño al interés social genere un correspondiente beneficio para alguno de los accionistas o para un tercero. Es una forma de expresar la prohibición que pesa sobre los socios de perseguir ventajas particulares a costa de la sociedad y que constituye la formulación más amplia del deber de lealtad del socio.

Por ello respecto al interés social, como señala el Profeso Paz Ares, ( Indret, 2014) los límites reconocibles derivan, como decimos, de ciertas exigencias defairnessen el procedimiento. La discreción de la junta debe limitarse, en efecto, cuando la mayoría no juega limpio y aprovecha el poder dé configuración que tiene con fines desleales.

Esto ocurre cuando utiliza su derecho de voto ignorando o menospreciando los derechos de sus consocios e incumpliendo así la promesa implícita en el contrato de sociedad de no desviar valor de la esfera social a la esfera particular. Precisamente por ello los acuerdos de la junta son impugnables por infracción del interés social (artículo 204.1 LSC) (...)

Es ciertoque los socios pueden perseguir su interés propio con el voto. Sin embargo, cuando tienen una posición de influencia esa posibilidad quedalimitada por el deber de lealtad hacia sus consocios. La buena fe les obliga a perseguir intereses comunes, cualquiera que sea su contenido (arg.ex artículo 1666 Cc ). La clave por ello de la contrariedad al interés social está en la persecución y obtención de una ventaja particular(Sondervorteil)que pone de relieve la existencia de un defecto en el procedimiento por conflicto de interés."

Es precisamente en estos casos, caracterizados por la existencia de un conflicto de interés entre una mayoría definida y una minoría indefinida (o definida), cuando los jueces están llamados a cumplir una función arbitral, lo que significa que el interés social juega un papel negativo (como límite que veda la actuación lesiva de unos socios en beneficio propio) y no un papel positivo (como exigencia justiciable de actuar en el «mejor interés» de la sociedad en cada momento).

En definitiva, la decisión no es obligatoria/justa/legitima porque se adopte por la mayoría, sino porque normalmente tiende a producir resultados legítimos, y es necesario crear un escenario de certeza. Sobre la impugnabilidad de los acuerdos que perjudican a la minoría

Como se ha venido exponiendo, los socios de una sociedad anónima o limitada tienen, como cualquier socio de cualquier tipo societario,un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios. Sobre esta base, el artículo 204.1 LSC consagra, como hemos mencionado, ahora la regla de la impugnabilidad de los acuerdos que, aunque no perjudican a la sociedad (son neutrales desde este punto de vista), merecen la calificación de expropiatorios para la minoría. La comprensión tradicional consideraba que el artículo 204 LSC no los incluye expresamente de modo que estos acuerdos habían de ser considerados como acuerdos abusivos y por tanto nulos ( artículo 7 Cc ).

Ahora debe considerarse este tipo de acuerdos abusivos como acuerdos adoptados por el socio mayoritarioen infracción de su deber de lealtad hacia la minoría.Esta comprensión se corresponde con la idea de que el interés social sirve a la integración del contrato social lo que lleva al intérprete a analizar la conducta de la mayoría para comprobar si se corresponde con lavoluntad hipotética de todos los socios,es decir, con la conducta que todos los socios habrían adoptado si hubieran previsto la situación.

En similar sentido se ha manifestado la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) Sentencia num. 389/2014 de 20 noviembre .' - ...Abuso del derecho.El principio general de abuso del derecho y la prohibición de su ejercicio antisocial juega un papel determinante en el Derecho de sociedades cuando se produce la fricción entre los intereses de los socios mayoritarios frente a quienes ostentan una menor participación en el capital social. Como es de evidencia, el socio puede ejercitar sus derechos en la forma que estime conveniente, pero en su actuación no podrá vulnerar el interés de la sociedad ni incurrir en comportamientos abusivos. Una conducta abusiva en el ejercicio de los derechos del socio, además, supone una quiebra de la esencia del contrato de sociedad que, a la postre, impone a todos los socios un deber de lealtad o de fidelidad a la causa del contrato, tanto a los minoritarios para prevenir conductas que obstaculicen la marcha de la sociedad, como a los mayoritarios, evitando comportamientos dirigidos a perjudicar a quienes ostentan un menor peso en las decisiones de la sociedad, pues el interés social no se identifica necesariamente con el interés de una mayoría de socios.' .

A mayor abundamiento la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección 5º, Sentencia nº 30, de 7 de febrero de 2017, en relación al abuso de derecho, manifiesta ' en ejercicio abusivo del derecho por parte del accionista mayoritario para distraer del minoritario su derecho de adquisición preferente para el caso de transmisión de una acciones, que impiden considerar que, en contra de lo que se sostiene por el apelante, con la demanda tan sólo se pretende subvertir el régimen de las mayorías sociales, a favor del minoritario. Al respecto recordar que conforme refiere la STS de 17 de enero de 2012 , con cita a otra anterior de 18 de noviembre de 2002 y de 7 de diciembre de 2011, sobre defensa de los participantes minoritarios 'los acuerdos de la mayoría que no persigan razonablemente el interés conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respecto razonable de los interese de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley'

En síntesis, en el presente caso hemos de valorar, conforme lo expuesto si los acuerdos adoptado e impugnados de la Junta se pueden o no considerar abusivos.

Valoración al caso concreto.

El relato de hechos probados y conformados por las partes revelan que la adopción de los acuerdos que ahora se impugnan, no se hicieron de forma abusiva, existe una necesidad razonable de la empresa, en interés de la sociedad y de lo socios sin un interés particular de la mayoría, propugnando el interés social.

Se ha partir el análisis precisando que la situación de la sociedad ha sido pacífica a lo largo de la vida de la mercantil, hasta a mediados de 2014, D. Imanol ( que desde el 2003 se encargaba de la organización administrativa y la gerencia de la sociedad de modo directa, que gozaba de la absoluta confianza de su hermano) pidió a D. Valentín (administrador de la sociedad) que firmara determinadas actas de sanciones fiscales, consecuencia de diversos expedientes de los que D. Valentín no tenía conocimiento. La cuantía total de las cuotas tributarias, con las sanciones que la Agencia Tributara les aplicó, significaba la ruina y la quiebra de la sociedad. Ante ello, por el administrador se reorganizó la gestión y asesores de la sociedad.

Para ello, lo cual no es controvertido, se propuso ampliación de capital por importe de 1.000.000 euros, en 2015, al que el demandante acudió, si bien anunciando su impugnación, que se materializó en demanda de impugnación del acuerdo, donde pedía la devolución del importe aportado, que culminó con sentencia de allanamiento de la entidad.

En ese momento, conforme los informes obrantes se puede constatar, independientemente, la necesidad de la sociedad debido a deudas inminente y exigibles con AEAT, Banco Santander, Proveedores, ascendiendo al importe de 954.408,11 euros, documentos aportados junto con la demanda números 30 a 34, y que se correspondían con pagos inmediatos.

Ello se refleja en el informe de Delloite que indica una fondo maniobra negativo por importe de 918.000 euros.

Centrándonos en la necesidad o no de la ampliación de capital del acuerdo impugnado en este proceso, era preciso y pertinente realizar las precisiones respecto del acuerdo previo impugnado, pues la realidad del mismo no es controvertido y las deudas exigibles en ella referenciados tampoco.

En primer lugar, el actor se limita a indicar que no entiende la razonabilidad del acuerdo y de su importe. Si bien no se impugna y o niega en la demanda ninguna de las partidas económicas expuestas, salvo, a tenro de lo referido en la vista la deuda con BMN.

A los efectos las deudas ascenderían por no controvertidas la expuesta y necesaria por inminente, que ascendían al importe de 954.408,11 euros, a lo cual habría que añadir importe reclamado por el actor de la ampliación de capital que solicita su devolución.

Respecto del crédito de BNM, además de los esgrimido en el presen te proceso, hemos de volver a remitirnos a la Sentencia de 25 de Julio de 2017 de este mismo Juzgado Mercantil, confirmada íntegramente la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 131/2018 de 24 de abril , que disponía respecto del crédito mencionado que 'Hay una deuda a favor de BMN, que no ha sido satisfecha y que obliga a incluirla en la contabilidad.Se efectúa esta conclusión por lo siguiente:

1.El certificado de deuda emitido por BMN, de 16 de noviembre de 2012, en el que se hace constar la existencia de la deuda por los descubiertos de las pólizas de comercio exterior (documento nº4 de la demanda).

2.La propuesta de convenio de 14 de junio de 2013, aportada al expediente por el propio D. Imanol , en el que se confirma que a esa fecha existía una deuda impagada de 660.161,44 € de principal y 363.966,62 € de intereses. Una deuda que se refinancia mediante el convenio suscrito, con una quita del 75% y una espera de 5 años con un calendario de pagos. Y lo que es más relevante, un convenio que cobra vigencia con independencia de que se presente o se declare el concurso de acreedores.

3.El burofax de Meermin 1951 SL a BMN de 1 de julio de 2017, en el que se informa que han existido dos pagos de la deuda pendiente, uno de 25.000 € (el 27 de febrero de 2014) y otro de 190.000 € (el 31 de mayo de 2017). Este burofax lo aporta el propio demandante, acreditando que existía una deuda de la mercantil con el banco.

4.Las copias de notificación de la cesión de los créditos de BMN frente a Meermin 1951

SL derivado de las pólizas de crédito para financiación de operaciones de comercio exterior, aportadas por el demandante en el acto del juicio, con los que se acredita, de nuevo, que existía una deuda pendiente. Precisamente una deuda que fue adquirida por los padres del demandante, y que éste reconoció en el acto del juicio que sus progenitores había satisfecho 200.000 € por dicho crédito.

5.El certificado emitido por la CIRBE y acompañado como documento nº5 de la contestación a la demanda, acredita la existencia de la deuda de la sociedad, vigente los ejercicios 2012 a 2015.

6.El certificado de 25 de enero de 2017, por el que BMN contesta al burofax remitido por Meermin, y en el que hace constar que a fecha 22 de diciembre de 2016, existía una deuda por importe de 1.206.105,43 €, fruto de los descubiertos de las pólizas de comercio exterior (cabe destacar de este certificado la cifra aplicada a intereses de demora, calculados al 24%, cuando se imputaban a una deuda en convenio).

7.No consta soporte documental alguno del que se pueda concluir que la deuda con BMN se hubiese abonado en algún momento.

8. La declaración de D. Edmundo (jefe de administración de la sociedad demandada), confirma que cuando entra en la empresa, en julio de 2015, la sociedad mantenía la deuda de 531.000 € con BMN. Una deuda de la que D. Imanol era consciente de su existencia, porque así se lo hizo saber, refiriéndole que procedía de deudas de pólizas habilitadas para el comercio exterior. Asimismo confirma que ese crédito no estaba saldado y que con la dación en pago que se efectuó en su día, no quedaba pagada la deuda.

9. La declaración de D. Everardo , asesor fiscal de Meermin, persona que empieza a colaborar con Meermin en febrero de 2014, momento en el que D. Imanol le refirió la existencia de la deuda de 531.000 €, fruto de la relación con BMN y derivada del convenio alcanzado

10.El informe de auditoría emitido por Deloitte y refrendado en el acto del juicio por D. Jorge , en el que se informa que, tras revisar la documentación contable de la sociedad, tuvieron que incluir una limitación al alcance sobre la existencia del crédito discutido. A diferencia de lo que se sostiene en la demanda, no incluyeron ninguna salvedad a este respecto, sino la mencionada limitación al alcance, por el simple hecho de que no llegaron a detectar ninguna irregularidad sobre los 531.000 € sino que no pudieron obtener documentación de la entidad financiera que les acreditara que la deuda originaria que reflejaban las cuentas y que procedía de unas pólizas de comercio exterior, estuviera saldada o vigente. No les contaba ningún documento que especificara que se había cancelado la misma, como tampoco tenían ningún soporte que indicara que BMN siguiera siendo titular del crédito. De ahí que no pudieran emitir opinión al respecto. Lo cual contradice la versión del demandante, que sostiene que existió una salvedad contable, cosa que fue rechazada de plano por el auditor. '

Ante ello, estamos en una situación en que la sociedad ostenta una deuda por importe total conforme indica la demandada en su informe aproximadamente de un millón de euros. Se ha de manifestar que con la anterior ampliación, que posteriormente se impugnó, se abonaron las deudas de Agencia Tributaria y proveedores, con el fin de poder seguir la empresa, como indica su administrador en al acto del juicio y refiere le informe de BDO. Realizar una precisión respecto de las deudas con la Agencia Tributaria, pues se infirió en las declaraciones efectuadas por el demandante que la misma no era inminente, dado que había acuerdo con la Agencia Tributaria. Si bien, la prueba arrojó todo lo contrario, constatando que en cualquier momento la misma podría ser reclamada. A los efectos, el testigo de la parte actora, Sr. Ovidio , antiguo asesor, que cesó ante lo acontecimientos de 2014, en su declaración en juicio manifiesta a preguntas del actor, que 'había un acuerdo con recaudación, que se reunieron el y Imanol para poder pagar a deuda... que acuerdo verbal en aduana para tema de embargos. Si bien preguntas del letrado de demandada manifiesta que era 'trato no escrito... pero que les embargaron....Si bien, ante incongruencia de la respuesta preguntado por quien suscribe al respecto, en minuto 28 de segundo cd de grabación, respondiendo de un modo claro que la deuda era ejecutable en cualquier momento que tenían un acuerdo verbal con anterior jefe de recaudación. Es decir, que estamos ante una deuda inminente que podría constreñir la operativa de la sociedad en cualquier momento.

Ante tal situación, es necesario valorar la razonabilidad de la ampliación de capital y del importe por el cual se acuerda misma. i) En virtud de las reclamaciones del actor, que no son hecho controvertido, por la cuales solicita devolución del importe abonado en la ampliación de capital de 2015, genera su devolución a los socios. Estamos ante una cantidad significativa, que en su caso se destinó por la sociedad a abonar la deudas inminentes para poder seguir con la actividad la sociedad, careciendo de la misma la sociedad.

En esta cuestión es necesario realizar una precisión, pues el mismo actor insta la devolución de su aportación, y en presente caso refiere que por qué no se ha capitalizado o compensado deudas, lo cual considera este juzgador ciertamente contrario a la buena fe, dado que por un lado insto una cosa vía judicial, a sabiendas de la carencia de liquidez, sin perjuicio de que ello sea conforme a derecho; y en le presente caso se menciona, pero no insta, lo contrario.

ii) La deuda con la entidad BMN, como se ha indicado es y está cuantificada, y siendo consciente entidad del impago de las misma, y de lo compromisos de pago, es en cualquier momento ejecutable por la referida entidad. Al respecto manifestó el testigo Sr. Edmundo , que ' sabe que estábamos incumpliendo el convenio...'.

iii) El importe de la ampliación de capital, observadas la manifestaciones e informes es ajustado y razonable. Ello en base que son coincidentes en ambos informes tanto de Delloite como de BDO ( aportados las actuaciones) respecto de que la sociedad se hallaba con un patrimonio neto negativo cercano al millón de euros. Ello implica que para que el patrimonio neto se restableciese seria necesario tal aportación.

A ello se ha de sumar la realidad del crédito de BMN necesidad para afrontar si la misma es exigida, así, como indica el representante de la entidad demandada, la necesaria inversión efectuada en sistema informático ' Shap', inversión en la empresa, a los efecto de optimizar pedidos y ordenar la producción con la venta.

En síntesis lo que se ha pretendido por la sociedad, y que ha entender de este juzgador es razonable, es tratar de cumplir con lo establecido en artículo 363.1.e dela LSC, evitar estar la sociedad en causa de disolución, dado que el referido precepto establece que ello concurre si' Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso'

De los informes de Delloite como de BDO se puede determinar que con aportación del millón de euros, el patrimonio neto seria restablecido, si bien ello implicaría que sería 0. En este caso estaría y seguiría incurriéndola sociedad en causa de disolución, por lo que si el patrimonio neto es 0 ( dado que seguiría siendo inferior a la mitad de su capital social) además de ello, estaría en situación de insolvencia, dado el posible exigencia del crédito de BMN, careciendo maniobrabilidad con proveedores.

A terno de ello es razonable y ponderado el aumento de capital, dado que el órgano de administración pretende la continuación de la sociedad, en aras de que la misma siga y se mantenga en funcionamiento conforme a su actividad ordinaria, independientemente de las resoluciones judiciales que vayan recayendo en las continuas contiendas existentes entre los socios, y que ello no derive en ahogamiento de la sociedad que devendría en su asfixia económica dejándola albur de iter procesales y en situación despojada en el mercado, que tendría como consecuencia su cierre.

Por tanto , respecto los acuerdos adoptados y su consideración o no de abusividad, se puede observar de lo manifestado, como se acredita, una justificación por la administración, en base a que deriva la necesidad o perentoriedad de adoptar tales decisiones, que son coincidentes con mantener la sociedad, su actividad, la idea, y objeto social. Es decir, estamos ante una situación que por hechos o circunstancias concurrentes, y explicitadas, justifica el porqué de la ampliación y el porqué de los importes de la misma .

En consecuencia, a entender de este juzgador, se comprende y concurre la necesidad razonable de la empresa y del interés social en la adopción de tales acuerdos.

La discrecionalidad empresarial, no puede ser amparo para una serie de toma de decisiones que van en contra del interés común de la sociedad, es decir no se puede aprovechar el socio mayoritario de la configuración de voto, menospreciando al minoritario para de esta manera, obviando el contrato social que rige la sociedad, es decir el interés común, e imponiendo una serie de acuerdos, pues ello delataría un comportamiento desleal de la mayoría para con la sociedad, ende con el socio minoritario. En el presente caso tal circunstancia no presume inherente, no concurre, al contrario, pues sin perjuicio de lo manifestado, se ha de recordar por mención a lo expuesto, la judicialización de los respetivos acuerdos en aras y fin del interés particular del socio demandante. Ello en base que a que tal ampliación, la que es objeto del presente proceso, deviene necesaria del propio actuar del demándate, es decir, es el propio socio que impugna la ampliación de capital y exige su devolución de un modo inmediato y perentorio.

No es acorde a la buena fe manifestar que es una imposición del acuerdo por la mayoría, cuando el mismo ha impugnado la ampliación anterior en base la que estaría en su primer momento solventada la situación, sin perjuicio de estar incursa en causa de disolución y o concurso. Y que tampoco es dable el hecho de amenazar de modo reiterado a la sociedad de presentar concurso de acreedores, que genera privilegiar su crédito, amenazando con pedir la calificación culpable del administrador y responsabilidad, concluyendo la sociedad, en el escenario más probable, en liquidación. O bien , en el peor de los escenarios disolución de la misma.

Ello arrogaría la situación en base a la cual se estaría vulnerando el contrato social, que procura el interés y beneficio de todos los socios, manteniendo la sociedad, por el suyo propio. Por ello no ha lugar a tal manifestación esgrimida y carente de todo sustento lógico por el simple hecho del devenir de actuar del actor en momento y procesos precisos, en los cuales no se acredita eses interés social más allá del suyo propio que deriva de una contienda presumiblemente personal, cuyo fines no son coincidentes con los sociales, siendo espurios o externos a la sociedad y contra la misma.

Estaríamos ante una conducta, en este caso por el demandante rayana a los principios de la buena fe, siendo con la actual regulación, como se indicó en fundamento de derecho anterior, constitutiva de un comportamiento desleal, a la par que se ocasiona un daño directo a la sociedad.

Concurre una situación en la que el interés social es preponderante, recordando que la sociedad esta en funcionamiento, y que por ello la toma de decisiones al respecto tienen como objetivo evitar la quiebra del mismo. El interés social juega un papel negativo, es decir, como un límite que veda o limita la actuación lesiva de uno los socios en beneficio propio.

Ante lo expuesto, no concurre la infracción del deber de lealtad hacia la minoría, pues la conducta del socio mayoritario se corresponde con la voluntad hipotética de todos los socios, es decir, la voluntad que todos los socios hubiesen previsto tal situación, voluntad hipotética de cumplir el contrato y objeto social. Ello conlleva que no se pueda concluir que haya, se pretenda y o persiga un beneficio particular en contra de la minoría,

En consecuencia, por todo do lo expuesto, se considera que los acuerdos adoptados no son abusivos, existe una necesidad razonable que amparar, sino en su caso la defensa de un interés propio y espurio que, aprovechándose del juego de la mayoría, trata de imponer sacrificios injustificados a la minoría, quebrando sus intereses en el proyecto colectivo de la sociedad

Cuarto: Costas Procesales

En cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , al desestimarse íntegramente la demanda, procede su imposición a la parte demandante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACION INTEGRA de la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Luisa María Adrover, en nombre representación de Don Imanol , contra la entidad mercantil Meermin 1951 S.L., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.