Sentencia CIVIL Nº 268/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1224/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1224 (CL-1185) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 2383/18.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 BIS DE ALICANTE.
SENTENCIA NÚMERO 268/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a diez de marzo del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados,
ha visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 5 bis de Alicante, sobre condiciones generales de la contratación; de los que
conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Romulo , parte apelante, por tanto,
en esta instancia, interviniendo con su Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, con la dirección letrada de D.ª
NAHIKARI LARREA, siendo la parte apelada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA representada por la
Procuradora D.ª ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, con la dirección letrada de D.ª PATRICIA
NAVARRO MONTES.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 30 de abril de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D. Romulo , frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª -INTERESES DE DEMORA-de la escritura de préstamo hipotecario de 19/9/2003; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2.DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 19/9/2003, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

Y CONDENO a BBVA S.A. al abono a la parte actora de 454,14 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula - gastos- incluida en escritura de 19/9/2003, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría y Gestoria, e integridad gastos de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro.

Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

No ha lugar a restitución alguna por gastos derivados de cuota del IAJD, ni por tasación de inmueble.

3. Se desestima la nulidad de la Comisión de Apertura prevista en Cláusula 4ª.1 del contrato, sin que proceda restitución económica por ello ni por lo interesado en relación a exceso en el abono de cuota, por incidencia de intereses de demora, de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución 5. Sin imposición de costas procesales.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 26 / 2 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD.- La sentencia recurrida ha declarado la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, pero no ha condenado a la entidad bancaria demandada al abono del exceso pagado en su día por la parte prestataria, por la liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Téngase en cuenta que dicha liquidación se efectúa tomando en consideración la cuantía fijada en la escritura de constitución de la hipoteca para la responsabilidad hipotecaria, que incluye conceptos tales como el principal del préstamo, los intereses remuneratorios, los intereses moratorios y las costas y gastos previstos.

La parte demandante ha mantenido que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su montante, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, según esta posición, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

No se discute por las partes el importe que se pagó 'de más' por dicho impuesto ni se ofrece alternativa alguna de lo que debería haberse pagado, de haberse tomado en consideración un interés menor.

Como decimos, la sentencia recurrida no ha acogido la tesis de la parte actora, desatendiendo la solicitud de condena de la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD.

No compartimos la decisión del juzgador a quo, por lo que estimaremos el motivo de recurso.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Si el interés de demora es declarado nulo, por abusivo, resulta que el prestatario ha pagado de más en la liquidación del impuesto.

Declarada, por tanto, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haberse incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.



SEGUNDO. Costas de la instancia.- La parte recurrente pretende también que se modifique el criterio de primera instancia sobre las costas, que no han sido impuestas a ninguna de las partes, al considerar la sentencia de instancia que la estimación de la demanda ha sido parcial.

La sentencia de primera instancia ha declarado la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora y ha declarado también la nulidad de la cláusula de gastos, condenado al pago de cierta cantidad de dinero; confirmando la validez de las cláusula que establecía la comisión de apertura.

Este Tribunal mantendrá el criterio adoptado sobre la materia, que ha sido objeto de nuevo análisis en deliberación de fecha 21 de febrero de 2020, con la finalidad de valorar las distintas situaciones que se están dando en la práctica.

Con relación a las costas de la primera instancia, el criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de varias cláusulas), en que se accede a mayor parte de las pretensiones declarativas de nulidad (la del interés de demora y la de gastos), desatendiendo una sola (la de la comisión de apertura) y, con relación a la nulidad de la cláusula de gastos, se divide entre las partes los que cada una debe sufragar conforme a la jurisprudencia dimanante de las sentencias del Tribunal Supremo de sobra conocidas, es que se ha producido una estimación sustancial de la demanda, con lo que las costas habrán de imponerse a la parte demandada, pues, decimos, lo relevante es que se ha declarado la nulidad de la mayor parte de las cláusulas señaladas en la demanda, pretensión a la que se opuso, con extensos razonamientos, la entidad bancaria demandada y que ha constituido realmente el núcleo del objeto litigioso.

Como recuerda la reciente STS de 31 de enero de 2018 (que cita la sentencia 715/2015, de 14 de diciembre), que el fallo se desvíe de lo pedido en aspectos accesorios sería contrario a la equidad; de ahí que el principio del vencimiento, en materia de costas, se haya de complementar con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda (que podría llamarse 'cuasi-vencimiento'), de aplicación cuando haya una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido. En este sentido, téngase en cuenta que, durante la sustanciación del litigio, han recaído relevantes resoluciones, del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que han tenido determinante influencia en la resolución del pleito, tanto en lo que se refiere al carácter abusivo de ciertas cláusulas cuanto a los efectos derivados de la nulidad. Lo que implica la gran incertidumbre que existía al respecto a la fecha de presentación de la demanda acerca de la validez de las cláusulas controvertidas y, respecto de la de gastos, de las cantidades a cuyo pago debería condenarse a la entidad bancaria, a consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos.

En el caso que nos ocupa, y como decimos, la pretensión ha sido estimada cualitativamente en sus aspectos más importantes, razón por la que consideramos que la demanda ha sido sustancialmente estimada, razón por la que estimaremos este motivo de recurso.



TERCERO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Romulo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 bis de Alicante, de fecha 30 de abril de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 2383/2018, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de que, con estimación sustancial de la demanda, se fija la cantidad objeto de condena en 774,3 € y se imponen las costas a la parte demandada, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial imposición de las costas ocasionadas por el recurso interpuesto.

Se acuerda la devolución del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/ impugnación haya sido parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-