Sentencia CIVIL Nº 268/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 727/2021 de 27 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00268/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2020 0004662

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2020

Rollo núm.: 727/21

S E N T E N C I A Nº 268/22

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veintisiete de junio de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma, bajo el número 183/20, Rollo de Sala número 727/21,entre DÑA. Mariola, como demandantes-apelante, representada por la Procuradora Sra. Darder y asistida de la Letrada Sra. Arquero, y, como demandado-apelado, D. Fidel, representado por la Procuradora Sra. Ruys y asistido del Letrado Sr. Ruiz.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que, desestimando la demanda presentada, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos esgrimidos en su contra, con imposición de costas a la actora.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 14 de junio de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita acción declarativa de dominio del 50% la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000, NUM001- NUM002, de esta ciudad y de forma acumulada, acción de división de cosa común.

Alega que es heredera universal de su madre Dña. Trinidad, fallecida en 2018, y en virtud de testamento de 5/12/2000 en cuya cláusula cuarta se dispone: 'en todos sus bienes, derechos y acciones, o en su caso en el remanente, a su única hija y en especial le deja las joyas, el dinero depositado en cuentas bancarias a nombre de la testadora, y la ropa y los muebles que se encuentra en el interior de la vivienda de la testadora.'

Que su madre, inició una relación sentimental con el demandado en los años 90 residiendo en esa vivienda y se casaron en 2004.

La vivienda fue adquirida por el demandado en virtud de escritura pública de 3/6/97, e inscrita en el Registro de la Propiedad. Si bien la voluntad de ambos era que perteneciera a ambos por mitades indivisas, y así se recoge en el documento privado suscrito por ambos el mismo día 3/6/97, que es un contrato de fiducia:

'II. Que, en realidad, la adquisición de la indicada vivienda se ha efectuado por D. Fidel y por Dña. Trinidad, por mitades indivisas, para constituir su hogar familiar, pese a que ha sido otorgada escritura de compraventa, únicamente a favor de este.'

Y convienen:

'D. Fidel reconoce y manifiesta que la mitad indivisa de la vivienda referida en el expositivo primero del presente documento pertenece en plena propiedad a Dña. Trinidad.'

Deviene, pues, evidente que el demandado, ostenta a virtud del negocio fiduciario que subyace a la compraventa una titularidad 'formal' sobre una mitad indivisa de la finca, siendo su titular real la difunta Señora Trinidad

Al hilo de dicho negocio y como es habitual en este tipo de transacción, el demandado -fiduciario- se comprometía frente a la Sra. Trinidad -fiduciante- al reintegro, a su requerimiento, de la titularidad sobre su mitad indivisa.

Así, en la cláusula segunda el demandado asumía el compromiso de 'suscribir cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para proceder a adecuar la realidad material plasmada en el presente documento, de forma que quede inscrita en el Registro de la Propiedad la vivienda referida en la parte expositiva del presente documento, en pleno dominio y por mitades indivisas, a favor de Dña. Trinidad y D. Fidel.

Para ello deberá comparecer ante el fedatario que designe la Sra. Trinidad para otorgar la escritura correspondiente, sin percibir por ello cantidad alguna y haciéndose cargo ambos comparecientes, por mitades, de los gastos que ocasiones la adecuación de la realidad material a la realidad registral.'

Acreditada la titularidad que la madre de mi patrocinada ostentaba sobre la finca en cuestión, tras su fallecimiento y al ser su heredera a ella le corresponde, por lo que ejercita la acción declarativa de dominio y acumuladamente la de división de cosa común.

Termina con la súplica:

1°.Que se declare que la Sra. Trinidad era dueña en pleno dominio de una mitad indivisa de la siguiente finca sita en esta ciudad, 07009, CALLE000, n° NUM000, NUM001- NUM002, la cual forma parte de su acervo hereditario:

Naturaleza URBANA: Vivienda (VPO: SI)

Localización: CALLE000 NUM000, Planta: NUM001, Puerta: NUM002 N° Orden: 9 Cuota: cinco enteros, por ciento Ref. Catastral: NO CONSTA

Superficies: Construida: noventa y tres metros, noventa y dos decímetros cuadrados Útil: setenta metros, cuarenta y tres decímetros cuadrados Otros: TIPO B Linderos:

Frente, CALLE000

Derecha, HUECO DE EESCALERA Y ASCENSOR Y VIVIENDA 2 DE LA MISMA PLANTA

Izquierda, VUELO DEL JARDIN COMUN Fondo, JARDIN COMUN

DATOS REGISTRALES: Finca NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma de Mallorca n° 7. al Tomo NUM004. Libro NUM005. Folio NUM006.

2°. Se condene al demandado a estar y pasar por dicha declaración.

3°. Se adjudique a la accionante. Dña. Mariola. la propiedad de dicha mitad indivisa de la vivienda litigiosa, en su condición de única heredera de la causante, acordándose la inscripción de dicha titularidad en el Registro de la Propiedad con cancelación de aquellas anotaciones que la contradigan.

4°. Se declare que la finca objeto del procedimiento no es susceptible de división y, en su consecuencia, para el supuesto de que el demandado no se aviniese a su adjudicación previa compensación a mi representada, se acuerde la enajenación del inmueble en pública subasta, con licitación de terceros extraños a la relación del condominio, repartiéndose el producto entre las partes por mitades.

5°. Se condene al demandado al pago de las costas caso de oponerse a las pretensiones deducidas en la presente demanda.

Frente a dicha pretensión, el demandado alega:

Es cierto que mediante escritura pública de compraventa otorgada en fecha 3/6/97 procedió a la compraventa de la vivienda descrita, suscribiendo para la compra de la citada vivienda contrato de préstamo hipotecario a favor de la CAIXA, constando como único titular del mismo.

Posteriormente constituyó crédito abierto con garantía hipotecaria sobre la misma vivienda.

También es cierto que el Sr. Fidel convivía con la fallecida, si bien en ningún

momento tuvo la intención de otorgar la plena propiedad de la mitad indivisa de la vivienda a la Sra. Trinidad.

Que la Sra. Trinidad le dio a firmar el documento de mala fe sabiendo que no lo iba a leer pues padece de capacidad de comprensión lectora, creyendo que firmaba un usufructo puesto que Trinidad le expuso su temor a ser expulsada de la casa si él fallecía, dada la mala relación que mantenía con los hijos de él. Que el contrato carece del elemento esencial del consentimiento.

Que ella nunca contribuyó al pago del préstamo hipotecario y que carecía de capacidad económica para ello.

Que en el testamento de Trinidad no se menciona la mitad de la vivienda como de su propiedad porque ella sabía que no lo era y que el documento de 3/6/97 se había firmado bajo engaño por lo que tampoco en 21 años se procedió a ' suscribir cuantos documentos públicos y privados sean necesarios para proceder a adecuar la realidad material plasmada en el presente documento'(Actos propios)

No queda bajo ningún concepto acreditada la titularidad de la Sra. Trinidad ya que no debe de obviarse el principio de legitimación registralconsagrado en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria que dice así: 'A todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna

acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente.

Que siendo el documento de fiducia de fecha 3 de junio de 1997, por lo que la acción declarativa de dominio habría prescritoel pasado 3 de junio de 2007 por el transcurso de 10 años entre presentes.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, y contra ella, se alza en apelación la parte demandante.

SEGUNDO.-Del escrito de recurso se infiere la discrepancia con la valoración que de la prueba practicada ha realizado la juez.

La cuestión en esta alzada estriba en verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por el juzgador de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Y hemos de decir que, examinadas las actuaciones, creemos tiene razón la apelante.

TERCERO.- Dejando al margen el dato de que la sentencia de primera instancia recoge que se ejercita por la demandante una acción reivindicatoria, así lo dice en el fundamento de derecho primero y segundo, cuando lo que se ejercita es una acción declarativa del dominio, en concreto del 50% de la finca antes descrita, la misma parte del hecho indubitado de los dos negocios concertados en el mismo día 3/6/97, por un lado la compraventa en escritura pública del inmueble por parte del demandado, y que se inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad; y por otro, el contrato de fiducia recogido en el documento privado suscrito por el demandado y la madre de la actora, (con quien aún no se había casado pero estaban unidos desde los años 90) del que dice textualmente la resolución: claramente se recoge que pertenece por mitades a la pareja , que contrajo matrimonio el 18/3/04, recogiéndose igualmente que se elevará a público en cinco días desde que lo solicité la Sra. Trinidad, y así poder acceder al Registro de la Propiedad, adecuando a la realidad registral. Por otro lado, la madre de la actora la instituye heredera universal de todos sus bienes por testamento que otorga el 5 de diciembre de 2.000, haciendo mención a la 'vivienda de la testadora'. Hasta aquí, en efecto, toda podría hacer pensar que el bien, en virtud de dicho documento privado, es propiedad por mitades indivisas del demandado y la madre de la actora, sin embargo, la prueba practicada a instancia de las partes no permite llegar a tal conclusión con la certeza necesaria.

Pues bien. En lo que respectaal documentoen cuestión, su redacción no deja lugar a dudas en cuanto a su interpretación. En el mismo se recoge:

En Palma de Mallorca, a tres de junio de mil novecientos noventa y siete.

REUNIDOS

De una parte, DÑA. Trinidad, ......

Y de la otra, D. Fidel,......

Obran las partes en su propio nombre y derecho, y reconociéndose mutua y legal capacidad para obligarse

EXPONEN

I.- Que en el día de la fecha, se ha otorgado escritura de compra-venta por D. Eliseo, a favor de D. Fidel, de la vivienda sita en esta ciudad, CALLE000, número NUM000, NUM001- NUM002.

Dicha vivienda consta inscrita en el Registro de la Propiedad de Palma, al tomo NUM007, libro NUM008 de Palma III, folio NUM009, finca número NUM003, inscripción 6ª.

II.- Que, en realidad, la adquisición de la indicada vivienda se ha efectuado por D. Fidel y por Dña. Trinidad, por mitades indivisas, para constituir su hogar familiar, pese a que ha sido otorgada escritura de compra-venta, únicamente en favor de este.

III.- Que, consecuentemente, y como complemento al otorgamiento de la indicada escritura, ambas partes, puestas de común acuerdo

CONVIENEN

PRIMERO.- D. Fidel reconoce y manifiesta que la mitad indivisa de la vivienda referida en el expositivo primero del presente documento, pertenece en plena propiedad, a Dña. Trinidad.

SEGUNDO.- D. Fidel se compromete, en el plazo máximo de 5 días a partir de que así se lo solicite la Sra. Trinidad a suscribir cuantos documentos públicos y privados sean necesarios, para proceder a adecuar la realidad material plasmada en el presente documento, de forma que quede inscrita en el Registro de la Propiedad la vivienda referida en la parte expositiva del presente documento, en pleno dominio y por mitades indivisas, a favor de Dña. Trinidad y D. Fidel.

Para ello deberá comparecer ante el fedatario que designe la Sra. Trinidad para otorgar la escritura correspondiente, sin percibir por ello cantidad alguna, y haciéndose cargo ambos comparecientes, por mitades, de los gastos que ocasione la adecuación de la realidad material a la realidad registral.

Y para que conste y en prueba de conformidad, lo firman las partes, por duplicado ejemplar y a un solo efecto en la ciudad y fecha antes expresadas.

Aduce el apelado de forma un tanto confusa en su escrito de contestación a la falta de consentimiento, o al engaño en su prestación que atribuye a la mala fe de la Sra. Trinidad al 'aprovecharse' de su falta de comprensión lectora para recabar su firma haciéndole creer que lo que firmaba era un usufructo, es decir, al consentimiento viciado.

Pues bien este alegato no se sostiene. Ninguna pretensión al respecto articula el demandado en su escrito de contestación. Resulta obvia la concurrencia del consentimiento, pues ha reconocido su firma. No se entiende acreditada la concurrencia de vicio alguno en la prestación del mismo, correspondiéndole la carga de la prueba a merced de lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C. No se ha probado que no sepa leer ni escribir, como dice la juez a quo, en contra de lo que se sostiene en la contestación donde se habla de falta de comprensión lectora, ni tampoco esta falta de capacidad para comprender; no es más que una mera manifestación carente de sostén probatorio. Es más, la testigo Elvira, hija del demandado, dijo en juicio que su padre no lee porque no le gusta leer. Y este mismo dijo que firma sabiendo lo que firma, por lo que parece difícil tener por acreditado que en este caso no lo hiciera. Los términos utilizados en el documento entendemos son lo suficientemente claros para que una persona con estudios básicos, pueda comprenderlos.

No debe soslayarse, la apreciación de las contradicciones en que se incurre entre lo esgrimido en el escrito de contestación y lo manifestado por el demandado en su interrogatorio, y que dan pie para que ahora en la alzada se introduzcan hechos nuevos no esgrimidos en su momento, y que infringen el principio pendente apellatione, nihil innovetur. Así en la contestación no se pone en duda ni la fecha del mismo ni su suscripción en dicha fecha por parte del demandado, mientras que en el recurso se dice que la fecha es falsa porque el demandado dijo que se firmó en 2004, lo que no es del todo cierto porque a lo largo de su declaración también dijo que fue en 2014 cuando lo firmó, por lo que incurre él mismo en contradicción, restando credibilidad a su testimonio.

También dice que es falsa porque el testigo Sr. Pelayo, letrado que redactó el documento a instancia de la Sra. Trinidad, manifestó que se redactó con posterioridad a la escritura pública, más ello, no impide que pudiera haber sido redactado el mismo día.

En cualquier caso, cabe recordar que la segunda instancia no representa una oportunidad para introducir nuevos argumentos puesto que no es admisible en ella la introducción de hechos nuevos y, según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas, las de 21 de abril de 1.992 y la de 1 de febrero de 1.994), ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone, como se dice, el principio pendente apellatione,nihil innovetur. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio tantum devollutum quantum apellatum, debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional puesto que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte contraria, la cual eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. Dicho principio es acogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 456.1, que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, ' podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

CUARTO.- Pues bien, acerca del negocio fiduciario, declara la STS de 29 de noviembre de 2007: ' debe recordarse la configuración que del negocio fiduciario ha venido haciendo la jurisprudencia de esta Sala, que ya en Sentencia de 22 de febrero de 1995 señalaba que '.

Por ello, se ha calificado el negocio fiduciario ' como un convenio anómalo en el que concurren dos contratos independientes, uno real, de transmisión del dominio, eficaz , y otro obligacional, válido inter partes, destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que el fiduciario no impida el rescate de los bienes por el fiduciante cuando se dé el supuesto obligacional pactado a cargo de éste' ( STS. de 30 de marzo de 2004, siguiendo a la de 7 de junio de 2002).

A su vez, el negocio jurídico fiduciario existente en este caso es la calificación que entendemos mejor conviene a la operación realizada consistente en hacer constar formalmente, en la escritura pública, la adquisición por el demandado del inmueble, con el pacto interno en el documento privado, de reconocerse que ambos, la Sra. Trinidad y el demandado, son propietarios por mitades indivisas.

La juez refiere como uno de los motivos para entender que a pesar de lo que claramente se recoge en el documento privado de 3/6/97, la Sra. Trinidad no era propietaria del 50%, su escasa capacidad económica.Dice en concreto:

'...tenía unos ingresos mensuales de unos 300 euros, y, parece ser, realizaba algunas horas en distintas casas, lo que le reportaba alguna cantidad más, pero parece que ayuda a su hija, según la prueba practicada, de modo que poca cantidad debía quedarle para el ahorro y la inversión, desprendiéndose todo ello del certificado expedido por la entidad bancaria y que obra unido a autos, como diligencia final,...'

No se comparte el razonamiento. El propio demandado reconoció en su interrogatorio que la Sra. Trinidad trabajaba limpiando casas, aunque desconocía lo que ganaba, y en la contestación se reconoce que percibía una pensión por incapacidad de 550 euros mensuales. El hecho de que ayudara a su hija, económicamente no es motivo que justifique que en el momento en que se efectuó la compraventa no dispusiera de dinero para ello al menos en igual medida que el demandado quien reconoció que empezó a trabajar de camionero el año 1997, y que antes era camarero ganado 800 o 900 euros mensuales, -que tampoco acredita por documento alguno-, por lo que puede convenirse que la situación económica de los 2 al tiempo de la compraventa era similar. Es un dato que no debe soslayarse el hecho de que en la escritura de compraventa el precio, 4.500.000 pesetas, equivalentes a 27.000 euros, se confiesa recibido por el vendedor, sin que se haya acreditado que dicha cantidad fuera entregada únicamente por el demandado o junto a la Sra. Trinidad, ni su procedencia, por lo que en atención a lo dicho sobre la capacidad económica de ambos, y teniendo en cuenta el documento privado, no hay razón para no entender que ambos contribuyeran económicamente a la adquisición del inmueble.

Además el dato de que el precio se pagara en efectivo con anterioridad al acto de la firma, pone en tela de juicio la manifestación contenida en el escrito de contestación sobre que para el pago se constituyó por el demandado un préstamo hipotecario. En el crédito como garantía hipotecaria constituido por el demandado 11 años más tarde, en 2008, se hace contar la existencia como carga del inmueble un préstamo hipotecario concertado el mismo día de la compraventa por importe de 37.863,76 euros y ante el Notario Sr. Oliver Verd, pero no se ha aportado dicho documento, por lo que no se puede asegurar que parte de este dinero se destinara a la compraventa, ya que de otra forma se habría hecho mención en la escritura de venta otorgada por el mismo Notario y en el mismo día.

Dice también la sentencia que Los testigos propuestos, en su mayoría, a instancia de la actora, indican que la Sra. Trinidad siempre se refirió a la vivienda como adquirida entre ambos, sin mayor explicación, y no dan cuenta del motivo por el cual no se escrituró así. No se halla la causa por la que los otorgantes actuaran de tal manera e incluso, la prueba practicada, valorada de conformidad con lo dispuesto por el artículo 217 LEC , lleva a pensar que es más verosímil lo sostenido por el demandado, en el sentido de que, en la confianza que tenía en su pareja, al llegar a casa la noche en que había adquirido ante Notario el inmueble, ella le presentó el documento privado y le dijo que lo firmase para que sus hijos no le sacasen a la calle si él se moría (ambos tenían hijos de anteriores parejas),

Nuevamente disentimos. La declaración de Dña. Teodora, hermana de la difunta Sra. Trinidad, manifestó en su interrogatorio, que su hermana también tenía que firmar en la Notaría, pero que él acudió solo sin avisarla. En el mismo sentido la testigo Sra. Marí Juana. Lo que abunda en la tesis de la recurrente de que se trató de una maniobra del demandado para figurar como titular exclusivo. Y por eso resulta plausible que ello llevara a la Sra. Trinidad a acudir al Letrado Sr. Pelayo el mismo día, una vez conocida la escritura para la redacción del documento de autos que firmó el demandado ese mismo día, -como se dice en la sentencia en consonancia con lo manifestado en la contestación-.

También considera la sentencia para desestimar la demanda el hecho de que no elevara a público tal documento durante más de 20 años si como dijo la testigo Sra. Marí Juana ella tenía miedo a que los hijos del demandado pudieran echarla de la vivienda si él fallecía.

Tampoco estamos de acuerdo. En primer lugar la Sra. Marí Juana no dijo esto, sino que no le constaba. Y por otra parte el que no conste, sino por prueba de testigos, que la Sra. Trinidad conminase al demandado a su elevación a público, conforme se estipulaba en el propio documento, no puede considerase como un acto propio como expresión de una voluntad encaminada a una renuncia a ello. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990, 5 de Marzo de 1991, 4 de Junio de 1992, 12 de Abril de 1993 y 30 de Mayo de 1995) que son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados, bastando que los actos propios, para vincular a su autor, sean inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995, 30 de septiembre de 1996 y 20 de junio de 2002).

Como declara la de 6 de febrero de 2015, citada en la de 24 de febrero de 2017: La doctrina de los actos propios, que puede incardinarse como principio general del derecho no puede basarse en unos actos concretos de los que una parte quiera deducir una consecuencia que le favorece, sino que «precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica».

Hay que tener en cuenta además que con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2011Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-05-2011 (rec. 481/2008), en una situación de fiducia ' cu m amico 'no cabe acudir a la doctrina de los actos propios del fiduciante para sostener que de los mismos se desprende la efectiva titularidad del fiduciario pues no concurren en tales actos los requisitos para que los mismos creen estado y hayan de considerarse vinculantes para quien los protagoniza.

Lo mismo puede decirse del hecho de que en su testamento la Sra. Trinidad no mencionase expresamente la vivienda como bien de su propiedad en un 50%. De la lectura del mismo se desprende que se trata de un testamento típico en el que se instituye heredera universal a su hija, la hoy actora, ' en todos sus bienes, derechos y acciones, ...y en especial le deja las joyas, el dinero depositado en cuentas bancarias a nombre de la testadora, y la ropa y los muebles que se encuentran dentro de la vivienda de la testadora'.

QUINTO.-Por último y en cuanto a la prescripción de la acción declarativaejercitada y que se aducía en la contestación, aunque nada se refiere en el escrito de oposición. Tampoco puede apreciarse al resultar una acción imprescriptible. En este sentido cabe citar la STS 293/22 de 5 de abril (Ponente Excmo. Sr. Díaz Fraile)

11.2. Como dijimos en la sentencia 540/2012, de 19 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991ª, 19/11/2012 (rec. 1347/2009 )Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas., con cita de otras anteriores,

'En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real - en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 27-04-2011 (rec. 2120/2007 ) - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 03-06-2004 (rec. 2208/1998 ), 1261/2004 , de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2004 (rec. 3123/1998 ), entre otras muchas - y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase - referidas a distintas materias, pero por la misma razón - las sentencias 549/2000, de 5 de junioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 05/06/2000 (rec. 2137/1995)Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas ., 230/2002, de 14 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 14/03/2002 (rec. 3003/1996)Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas ., 261/2002, de 25 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 25/03/2002 (rec. 3132/1996)Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas ., 984/2002, de 23 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 23/10/2002 (rec. 730/1997)Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas ., 614/2005, de 15 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/07/2005 (rec. 673/1999)Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas ., 897/2005, de 17 de noviembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 17/11/2005 (rec. 4415/2000)Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas ., 747/2010, de 30 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 30/12/2010 (rec. 929/2007 )Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas., y - respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda - la sentencia 614/2005, de 15 de julioJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 15/07/2005 (rec. 673/1999 )Imprescriptibilidad de las acciones meramente declarativas..

'Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo - exigencia cuya importancia destacan las sentencia 667/1997, de 18 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 18-07-1997 (rec. 2601/1993 ), 64/1999, de 5 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 05-02-1999 (rec. 2249/1994 ), y 661/2005, de 19 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 19- 07-2005 (rec. 908/1999 ), entre otras - y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.

'Es más, la acción de clarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo - lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico 'in facultatibus non datur praescriptio' (las facultades no prescriben).

'Argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido - sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones -, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades - cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción de clarativa -'.

SEXTO.- De todo lo dicho se infiere que resulta estimable la pretensión de la parte actora. Respecto a la acción declarativa de dominio, ya que al haberse acreditado la existencia de un título de adquisición del 50% de la propiedad de la vivienda en cuestión por su madre la Sra. Teodora, y ser ella su heredera universal, puede ser válidamente ejercitada. Y la de extinción del condominio, que no ha sido discutida propiamente por el demandado, y que no ofrece mayor duda.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de la alzada y conforme a lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no se hace especial imposición.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Darder, en nombre y representación de DÑA. Mariola, contra la sentencia de 27 de abril de 2021 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 22 de los de Palma en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

-Se estima la demanda promovida por la Procuradora Sra. Darder, en nombre y representación de DÑA. Mariola, contra D. Fidel.

-Se declara que la Sra. Trinidad era dueña en pleno dominio de una mitad indivisa de la finca sita en esta ciudad, 07009, CALLE000, n° NUM000, NUM001- NUM002, Registral NUM003 del registro de la Propiedad de Palma nº 7, la cual forma parte de su acervo hereditario, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración.

-Se adjudica a Dña. Mariola la propiedad de dicha mitad indivisa de la vivienda litigiosa, en su condición de única heredera de la causante, acordándose la inscripción de dicha titularidad en el Registro de la Propiedad con cancelación de aquellas anotaciones que la contradigan.

-Se acuerda la extinción del condominio y dado que la finca no es susceptible de división, en su consecuencia, para el supuesto de que el demandado no se aviniese a su adjudicación previa compensación a la demandante, se acuerde su enajenación en pública subasta, con licitación de terceros extraños a la relación del condominio, repartiéndose el producto entre las partes por mitades.

-Se condena en costas de la primera instancia al demandado y no se hace especial imposición de las causadas en esta alzada.

Conforme establece la D.A. 15ª de la L.O.P.J. procede la devolución del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.