Sentencia Civil Nº 269/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 456/2007 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00269/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 456/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. BERNARDINO VARELA GÓMEZ

SENTENCIA

NÚM. 269/09

En Santiago de Compostela, a veintisiete de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000295/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 456/2007, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Jesús representado por la Procuradora Dª SAGRARIO QUEIRO GARCÍA y asistido por la Letrada Dª OTILIA SÁNCHEZ GARRIDO y como apelado-impugnante "URBAN SERVICIOS INMOBILIARIOS S.L." representado por la Procuradora Dª RITA GOIMIL MARTÍNEZ y asistido por la Letrada Dª MARÍA JOSÉ TRIGO OUBIÑA; y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de agosto de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Pedro Jesús representado por la procuradora Doña Sagrario Queiro García contra la entidad Urban Servicios Inmobiliarios S.L. representada por la procuradora Doña Rita Goimil Martínez y debo condenar y condeno a la entidad Urban Servicios Inmobiliarios S.L. a que pague a Don Pedro Jesús LA CANTIDAD DE DOS MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS (2.720 euros) mas el interés legal del dinero aumentado en dos puntos desde la fecha de hoy hasta su completo pago con expresa imposición de costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Pedro Jesús se interpuso recurso de apelación, dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución apelada. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de noviembre de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La sentencia apelada estima en parte la pretensión resarcitoria dirigida por D. Pedro Jesús frente a "URBÁN SERVICIOS INMOBILIARIOS, S.L." en reclamación de la reparación del daño que la entidad demandada causo en la vivienda del actor con ocasión de la construcción de una edificación en la finca colindante. El fundamento de la acción que se ejercitaba era la culpa extracontractual del art. 1.902 del Código Civil , siendo lo solicitado que se procediese a la subsanación de los daños que las obras ocasionaron en la propiedad del actor o bien alternativamente que se proceda a indemnizar en la cuantía de 4.640 euros.

La juez estima la demanda y fija la indemnización en 2.720 más los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , haciendo expresa imposición de las costas procesales a la actora

Frente a la resolución se alzan en apelación ambas partes, la actora limita su recurso a la condena en costas, solicitando que no se le impongan las costas de la primera instancia. La entidad demandada, además de oponerse al recurso de adverso, impugna la sentencia señalando con relación a reparación de la fachada que la juez ha quebrantado el principio dispositivo porque lo que se pedía en la demanda era la reparación con pintura plástica, cuando concede el presupuesto en el que se refleja la solución de la aplicación de cotegrán, considerando que en consecuencia debe acogerse en la sentencia la solución aportada por su perito. Con relación a la malla metálica delimitadora de las fincas, solicita que el metro lineal sea valorado conforme a lo peritado por el perito que depuso a su instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la reparación de la pared, en la demanda se peticiona conforme al informe pericial elaborado por D. Emilio en el que en este capítulo se contempla una solución a base de pintura plástica.

En el informe pericial aportado por la entidad demandada y confeccionado por D. Ismael ("Avalora") para la compañía de seguros de dicha parte, se contempla también la reparación de la fachada con un acabado a base de pintura plástica.

El acabado con cotegrán es la posibilidad a la que se alude en el informe elaborado por "Aislamientos Compostela, S.L." para la entidad aseguradora del actor ("DAS, Defensa Jurídica"), el cual fue aportado a las actuaciones (a título ilustrativo) por la entidad demandada, dado que era un documento que en su momento le había remitido DAS, en el curso de las negociaciones extrajudiciales previas a la interposición de la demanda.

Partiendo de estos presupuestos, la juez razona en la sentencia, en primer lugar que el perito que elaboró el informe de la actora: Sr. Emilio admitió en el acto del juicio que la aplicación de Cotegrán es una solución técnica más cara que la pintura plástica, no obstante, señala seguidamente que la parte demandada no cuestionó la valoración en 1.750 euros más IVA elaborada en dicho informe por Aislamientos Compostela. Afirmación esta que le lleva a fijar la indemnización en la suma referida de 1.750 euros más IVA, tomando en consideración además, la falta de cumplida justificación respecto de los precios por metro cuadrado que se refieren en los restantes informes aportados a autos.

La solución no nos parece correcta, puesto que la aplicación de Cotegrán: a) ni siquiera fue objeto de solicitud, como queda expuesto; b) supone una mejora respecto del acabado de la casa con pintura plástica; y c) es más cara.

Tras la valoración y ponderación de lo actuado, singularmente de la contestación a la demanda y Audiencia Previa, consideramos que la defensa de la demandada no se aquietó a la solución de reparar la casa con Cotegrán. Del hecho de que no cuestionara la valoración del informe pericial de Aislamientos Compostela, que ella misma aportó a fin de ilustrar al Tribunal sobre las peticiones efectuadas en las negociaciones previas, no se puede seguir la conclusión de que lo aceptó, porque no era sobre tal informe sobre el que tenía que manifestarse, sino sobre el que servía de fundamento a la petición de la parte demandante, siendo clara al respecto.

Se impone por tanto la necesaria estimación del motivo, acordando que la reparación de los 40 metros de la fachada de la casa debe llevarse a cabo con pintura plástica.

En orden a la cuantificación del importe de la reparación, tan sólo se cuenta con los informes aportados a autos por las partes. En el de la actora se contempla el valor a tanto alzado estableciendo lo siguiente:

PINTURA: raspillar partes afectadas de las paredes exteriores, aplicando base fijador y pintura plástica, incluidos materiales, transporte de andamios, montar y desmontar estos para efectuar la reparación: 1.900 euros.

La parte demandada, indica que la reparación consistiría en:

40 metros de limpieza pormenorizada mediante chorro de agua a presión del paramento completo afectado, repaso de posibles microfisuras generadas y repintado del lienzo completo en el mismo color crema actual con pintura plástica de 1ª calidad aplicada con rodillo y acabado con dos manos, con parte proporcional de andamiaje pequeño material y ayudas. Supone un coste por metro cuadrado de 12,02 euros para un total de (40 m2 X 12,02 m2): 480,80 euros.

Partiendo de los datos expuestos, este Tribunal discrepa de la solución alcanzada por la juez de instancia. Y entre ambos presupuestos, hemos de decantarnos por el aportado por la parte demandada, en la medida en que es el único que desglosa las cantidades y los diferentes conceptos, toda vez que el informe aportado con la demanda se limita a fijar una cantidad alzada. No obstante el referido presupuesto tampoco nos parece correcto en la medida en que refleja tan solo la pintura de los 40 metros cuadrados de la fachada que resultaron afectados, considerando este Tribunal que dado que lo que se trata de remediar son unos daños puramente estéticos, la pintura debe abarcar la totalidad de la fachada, puesto que en otro caso se notaría de modo inevitable la diferencia entre una y otra zonas, aunque la misma fuese debida tan sólo al paso del tiempo.

No existe en autos ninguna cuantificación de la superficie que abarca la fachada afectada, toda vez que en ninguno de los informes periciales se hace constar nada al respecto. El único dato con el que se cuenta es el que ofreció el perito sr. Emilio en el acto del juicio ordinario, quien respondiendo a las preguntas que se le formularon señalo que la pared tiene a groso modo sobre 15 metros de largo por 12 de altura, lo que arroja una superficie total de 180 metros cuadrados. Y a su vez conduce a considerar que el precio final de la pintura de la pared asciende a 1.263,6 euros.

No obstante, esta cantidad no puede ser estimada dado que la sentencia no fue apelada en este punto por el actor (que limitó su recurso al pronunciamiento de costas), e impedírnoslo el principio de reformatio in peius que sanciona el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- El segundo motivo aducido por la entidad demandada es el error en la valoración de la prueba en cuanto a la reposición de la malla metálica. Señala la apelante que la juez de forma arbitraria acogió para la reposición de los 20 metros de valla, el precio estimado que resulta del presupuesto de la empresa "Miracasa" para la entidad DAS, utilizado por la actora en las negociaciones extrajudiciales y aportado a autos por la entidad demandada.

En efecto la juez, que previamente limitó la longitud de la valla a reponer de 70 a 20 metros, razona que existe una importante discrepancia entre el valor de 34,5 y 15,03 euros por metro en el que cifran la red cada una de las partes. Lo que le conduce tras oír las respuestas de los diferentes peritos en el plenario a acoger la valoración que se deduce del informe de "Miracasa", a cuyo tenor y verificadas las oportunas operaciones la suma total ascendería a 690 euros.

La solución nos parece razonable, sin que este Tribunal que no ha presenciado la prueba llevada a cabo, tenga motivo alguno para acoger la valoración que se propone en el recurso, desautorizando así el criterio del juez sentenciador, que como queda dicho es razonable y no adolece de ningún defecto. En consecuencia el motivo se desestima confirmando la valoración del juez de grado.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el actor, tenía como único objetivo lograr que se modificara el pronunciamiento relativo a las costas. La juez de instancia a pesar de que estimó tan sólo en parte la sentencia, acordó condenar a la actora al pago de las costas, atendiendo a que en las negociaciones previas a la interposición de la demanda, solicitó una cantidad superior a la que finalmente se hizo constar en la misma.

Así en la demanda solicitaba 4.640 y en las negociaciones previas cifraba el importe de la reparación en 1750 euros más el IVA (del 16%) por la pintura y 2.418 euros la reposición de la red de cierre, lo que arroja un total de 4.448 euros.

El art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado 2 . que "si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad."

En el presente caso, entiende este Tribunal no hay motivos para considerar que la parte actora haya actuado con temeridad, dada la poca diferencia entre un presupuesto y otro. Ha de tenerse presente además que los presupuestos de "Revestimientos Compostela" y "Miracasa" cumplían la función de servir de sustento a la negociación.

Por todo ello no entendemos injustificada la excepción a la regla general y en consecuencia se acuerda no hacer pronunciamiento en las costas de la primera instancia.

Tampoco se hace pronunciamiento en las costas de la segunda instancia dada la estimación del recurso de apelación a tenor del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la imposible estimación de la impugnación por razón de la reformatio in peius.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido por D. Pedro Jesús y desestimando la impugnación interpuesta por "URBAN SERVICIOS INMOBILIARIOS, S. L.", contra la sentencia de 7 de agosto de 2.006 , la revocamos en el único sentido no hacer pronunciamiento respecto de las costas de ninguna de las instancias, confirmando los restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta Sentencia en legal forma a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.