Sentencia Civil Nº 269/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 2/2013 de 05 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00269/2013

APELACION CIVIL

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

CIUDAD REAL

RECURSO DE APELACION (LECN) 00002/2013 (f)

Autos: Juicio Ordinario 255/12

Juzgado: Primera Instancia num.2 de Alcazar de San Juan

Ilmos. Sres.

Presidente:

Dª CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO

Magistrados:

D. IGNACIO ESCRIBANO COBO

D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA

D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

S E N T E N C I A NUM. 269/2013

En Ciudad Real, a cinco de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000255 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2013, en los que aparece como parte apelante, EXCAVACIONES MIGUEL ANGEL, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA LUISA RUIZ VILLA, asistido por el Letrado D. JESUS MAYORDOMO NICOLAS, y como parte apelada, Pedro Jesús , PATRIA HISPANA S.A. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN ROMAN MENOR, VICENTE UTRERO CABANILLAS , asistido por el Letrado D. ELOY SANCHEZ VILLEGAS, ALFONSO PARREÑO YOLDI , siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO:Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO:Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDI. DE PRIMERA INSTANCIA num. 2 de Alcazar de San Juan por el mismo se dictó Sentencia con fecha 17 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva dice: Que estimándose parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Dª Ana Josefa Ramirez Lopez, en nombre y representación de D. Pedro Jesús , en los presentes autos de juicio ordinario seguidos en este Juzgado contra Patria Hispana S.A de Seguros y Reaseguros y Excavaciones Miguel Angel S.L.

Debo condenar y condeno a la demandada Excavaciones Miguel Angel S.A. a que abone al actor la cantidad de 3.000 euros, mas los intereses legales que sobre dicha cantidad se devenguen desde la interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasa que sea totalmente ejecutada.

Debo absolver y absuelvo a la demandada Patria Hispana S.A. de Seguros y Reaseguros de los pedimentos que frenta a ella se contienen en la demanda.

Respecto de las costas de la acción dirigida frente a la demandada absuelta, procede su imposición a la parte actora respecto de las costas de la acción dirigida frente a la demandada condenada, procede su imposición a esta demandada.

Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustánciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el DIA 5 de diciembre del corriente.

TERCERO:En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alegaciones de las partes en la instancia.

1. Ejercitó la parte actora demanda en reclamación de lo daños causados en la vivienda de su propoiedad (aparición de grietas y fisuras esencialmente), sita en CALLE000 núm. NUM000 de Pedro Muñoz, como consecuencia de las obras ejecutadas en el patio de la vivienda colindante, y llevadas a cabo por la entidad 'Excavaciones Miguel-Ángel, S.L.', extendiendo la demanda a su entidad aseguradora 'Patria Hispana, S.A.' y fijando el importe indemnizatorio en la suma de 7.280,50€.

2. Contestó la entidad aseguradora demandada, oponiéndose a la demanda, en primer término, bajo el alegato de falta de legitimación pasiva, nominación que esconde la falta de cobertura del siniestro por no haberse efectuado por el asegurado, con anterioridad al inicio de la obra, el denominado protocolo de grietas , cláusula de la póliza que entiende la parte oponible frente a terceros. En segundo lugar, y entrando en el fondo del asunto, con negativa genérica de los hechos de la alegados en la demanda, sostiene que las grietas denunciadas por el actor preexistían a los trabajos ejecutados, cuyo importe reclamado considera desorbitado. Al fin, sostiene la existencia de franquicia del 20% del siniestro (con un mínimo de 3.000€ y un máximo de 30.000€)

3. Se opuso igualmente a la demanda la entidad mercantil 'Excavaciones Miguel-Ángel, S.L.'. Primero, bajo las excepciones de falta de legitimación pasiva, por fundarse la demanda en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro que va dirigida exclusivamente frente a entidad aseguradora, y de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido llamada al proceso la propiedad del inmueble en el que se efectuaron las obras así como su entidad aseguradora. Entendió que no se aportaba documento legitimador de la parte actora en relación al inmueble dañado. En cuanto al fondo, sin negar la ejecución de los trabajos (que califica de menores) en la vivienda colindante, rechaza que los mismos sean causa de los daños, que son preexistentes a los trabajos. Entiende que por su escaso volumen no era precisa la realización de protocolo de grietas. Al fin, impugna la valoración de daños efectuada por la actora.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia.

1. Con fecha 17 de Octubre de 2012 se dictó Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Alcázar de San Juan por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada, de tal forma que se condenaba a la mercantil 'Excavaciones Miguel-Ángel, S.L.' al abono al actor de 3.000 €, intereses legales desde la demanda, intereses procesales y costas, absolviendo a la entidad aseguradora de las pretensiones deducidas de contrario, con imposición de costas a la actora.

2. Respecto de la acción frente a la aseguradora se alcanza un resultado absolutorio por haberse constatado la inexistencia de protocolo de grietas, al entender que incorporada a la póliza, tiene el carácter de cláusula delimitadora del riesgo (objetiva y clara), oponible frente a terceros (Fundamento de Derecho Segundo).

3. Atinente a la acción frente a la mercantil de excavaciones, desestimando la excepciones planteadas por falta de legitimación pasiva, pues de la lectura de la demanda se deduce el ejercicio también de acción de responsabilidad extracontractual ex artículo 1902 del Código Civil y de litisconsorcio pasivo necesario, al entender correctamente dirigida la demanda frente a quién ejecutó materialmente los trabajos. Después de analizar de forma pormenorizada todo el acervo probatorio entiendeacreditado que los daños apreciados en la vivienda del actor tienen causa directa en los trabajos realizados por la demandada que habiendo utilizado un aparato vibrador para compactación cuyo uso ocasionó vibraciones en la vivienda colindante que supusieron la aparación de grietas, fisuras y desperfectos. Utiliza para alcanzar tal conclusión los informes periciales de actora y de 'Patria Hispana', del que realiza especial referencia.

En cuanto a la valoración indemnizatoria, tras la rebaja del 10% introducida por el propio actor en el acto del juicio, y mesurando los diversos informes, alcanza el resultado de la cifra de 3.000€, que conicidiría además con el límite mínimo de la franquicia.

TERCERO.- El Recurso de Apelación.

Bajo el siguiente argumentario, reproducción de los argumentos de la contestación a la demanda, impugna la parte condenada la Sentencia de instancia. Alega nuevamente las excepciones de falta de legitimación pasiva, falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación activa. En cuanto al fondo, denuncia el error valorativo en que incurre la Sentencia combatida. Al fin, discrepa del pronunciamiento sobre costas.

Constan las impugnaciones del recurso formuladas por las partes contrarias, que vienen a pretender la confirmación de la Sentencia apelada.

Se analizan separadamente cada uno de los motivos alegados.

1. Falta de legitimación pasiva

Que como ya se hiciera en la instancia se mantiene desde la visión que sostiene la parte recurrente del ejercicio exclusivo de la acción contenida en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , ejercitable exclusivamente frente a entidad aseguradora.

La lectura desapasionada de la demanda conduce necesariamente al fracaso del motivo. No sólo la demanda se dirige frente al que se condiera responsable del daño y su entidad aseguradora, lo que ya es muy significativo de lo que se demanda, frente a quien se demanda y en base a qué se demanda, sino que expresamente en los Fundamentos de Derecho se hace mención a la legitimación pasiva del recurrente ('entidad de la que se asevera la aobligación de reparar') sino al artículo 1902 del Código Civil , que como cualquier operador jurídico conoce regula la denominada responsabilidad extracontractual y los requisitos exigibles para su éxito, fundamentando la presencia de la entidad aseguradora en el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , acción que no es incompatible con la de responsabilidad extracontractual.

2. Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Sostiene el recurrente que se encuentra ausente del proceso la propiedad de la vivienda colindante a la del actor en la que se realizaron las obras que se dicen causantes de los daños y su aseguradora, ausencia injustificada cuando pueden verse afectados por la resolución judicial sin haber sido oídos y la posibilidad de producirse sentencias contradictorias.

El argumento carece de consistencia alguna. Como es bien sabido la apreciación de responsabilidad extracontractual genera frente al perjudicado y entre los posibles responsables, vínculos de solidaridad lo que traducido significa que el primero puede dirigir su demanda frente a todos o alguno o algunos de los que crea responsables, sin perjuicios de las relaciones internas entre los obligados por tal vínculo solidario. No se alcanza así a comprender en qué medida va a afectar a la propiedad una condena dineraria ni qué posibilidades existen de sentencias contradictorias cuando los hechos enjuiciados lo han sido de forma definitiva, sin perjuicio, como se dijo, de las relaciones internas entre posibles obligados. Pudo, y no lo hizo el recurrente, de sostener este discurso, haber utilizado alguno de los mecanismos de intervención que prevén los artículos 13 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Habrá de añadirse que en la interpretación que se ha dado por esta Audiencia Provincial de los supuestos comprendidos en el artículo 1903 del Código Civil (como es el caso), la Sentencia de la Sección 1ª de 2 de Diciembre de 2011 (Pte. Ilma. Sra. Alarcón Barcos) aplica la solidaridad (con los efectos vistos) al señalar que Cuando se trata de daños causados por una nueva edificación al colindante, hemos de poner de manifiesto que la jurisprudencia con carácter general delimita que la responsabilidad de los agentes que intervienen en una construcción y causan un daño a terceros como es el caso que nos ocupa, genera entre éstos vínculos de solidaridad de modo que cualquiera de ellos ha de responder frente al perjudicado. Estos vínculos surgen de la necesidad de proteger al dañado cuando la conducta de varios participes han contribuido al resultado dañoso tratándose de una solidaridad en orden a salvaguardar el interés social, que tiende a favorecer al acreedor, aquí perjudicado, posibilitándole demandar a todos o a algunos de los responsables solidarios a su elección en aplicación del artículo 1144 CC , pues dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, pueden de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades y por ello y a los efectos que aquí interesa, el demandante pudo y así lo hizo dirigir su acción contra los propietarios de la vivienda, por cuanto que en materia de responsabilidad extracontractual se entiende vigente el principio de solidaridad pasiva en la asunción de responsabilidad y, por ello, no se admite el litisconsorcio pasivo necesario, rigiendo en cambio en favor del reclamante la facultad optativa derivada del art . 1144 del Código Civil ( SS. 1 de junio de 1994 [ RJ 1994, 4568], 19 de septiembre de 1996 , sin perjuicio de la acción de repetición que corresponde al demandado frente al resto de los posibles responsables'.

Esta Sección Segunda, empero, en sus Sentencias de 12 de Junio de 2008 y 6 de Julio de 2012 (Pte. Ilmo Sr. Velásquez de Castro Puerta, en ambas) descarta la responsabilidad del dueño de la obra por daños causados en la colindante, siempre que haya contratado a profesionales que no guarden respecto a él relaciones de subordinación y así enseña que 'El análisis de la responsabilidad que se le exige al dueño de la obra o promotor respecto de los daños causados en las colindantes durante su realización solo puede derivarse y resultar exigible bien en base a la culpa extra-contractual regulada en el artículo 1.902 del Código Civil (por su acción u omisión) o bien por lo dispuesto en el artículo 1.903 del mentado texto legal (por culpa in eligendo o culpa in vigilando)... no puede decirse que quien encarga cierta obra a una empresa autónoma en su organización y medios y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños»; o dicho de otra forma, que no procede la aplicación del precitado artículo 1.903, a menos que se acredite que el comitente se hubiera reservado participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndoles a su vigilancia y dirección ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 julio de 1984 y 30 de septiembre de 1992 , entre otras muchas); es decir, es preciso que entre el dueño de la obra y el autor del daño material medie una situación de jerarquía y subordinación por haberse reservado facultades de organización o dirección de los trabajos'.

Cualquiera de las dos interpretaciones nos conduce a estimar la corrección de la relación jurídica procesal armada en los presentes autos por la demandante.

3. Falta de legitimación activa.

Al no haberse acreditado la propiedad de la vivienda dañada por quien aparece como actor.

Está vetado a quien fuera del proceso ha renocido la legitimación de una parte, negársela dentro del propio proceso. En efecto y en el acto de conciliación celebrado con anterioridad a la demanda no se negó tal legitimación por la recurrente al actor, no pudiendo mantener ahora su ausencia.

Agotando la hipótesis, la titularidad de la vivienda se refleja en diversos documentos obrantes en autos: así en el Informe Valoración de Vivienda (Documento 7 de la Demanda) y en el que el hoy actor aparece como solicitante y se incorpora mediante fotocopia información registral con la titularidad dominical del actor (f 62), así se refiere en el propio informe pericial que aportó el recurrente y en los demás obrantes en autos, lo que es suficiente para entender acreditada la discutida legitimación.

El motivo así fenece.

4. Error valorativo.

Solo desde el ejercicio del legítimo derecho de defensa del recurrente puede comprenderse la articulación del motivo. La Sentencia de instancia analiza pormenorizada y razonadamente las prueba practicadas para alcanzar la conclusión lógica de atribuir a las obras ejecutadas por la recurrente la causación de daños en la vivienda del actor.

Téngase presente que nos encontramos ante un pleito eminentemente técnico, en el que se hace necesaria la aportación de dictámenes periciales, como así, hasta en número de tres, ha ocurrido en el caso. Pues bien, dos de ellos atribuyen la causa de los daños a las obras efectuadas por la recurrente siendo uno de ellos especialmente cualificado por cuanto emitido por orden de 'Patria Hispana', entidad aseguradora que podría verse afectada por tal atribución de responsabilidad, no deja dudas sobre la causa fundamental (dejando al margen algunos daños previos a las obras y de cierta antigüedad): 'Mientras su cliente llevaba a cabo las citadas labores, empleando para ello maquinaria específica, las vibraciones generadas produjeron daños...Las vibraciones generadas provocaron la aparición de grietas de diversa consideración...Las vibraciones generadas fueron de tal magnitud que llegaron a fracturar diversas plaquetas y rodapiés cerámicos que revisten los parámetros de los baños', en lo que sustancialmente coincide el Perito de la actora. Y en parecidos términos se pronuncia el informe pericial emitido en actuaciones extraprocesales por la entidad AXA que aseguraba la vivienda del propietario colindante al asegurar la responsabilidad de la empresa de excavaciones 'ya que ha sido quien ha ejecutado los trabajos y ha decidido el método a utilizar...'

Junto a ello, esencial en el resultado del pleito, utiliza la Sentencia de instancia la declaración testifical de Don Melchor , propietario de la vivienda colindante, y que manifiesta haber visto las grietas el mismo día de las obras previo aviso del perjudicado.

Trayecto final desestimatorio tiene el motivo.

5. Impugnación del pronunciamiento sobre costas procesales de la instancia.

Suerte estimatoria espera al motivo. En efecto, existe una estimación parcial de la demanda por cuanto la cantidad pretendida en la demanda, incluso con la rebaja operada en el acto del juicio por el actor, sufre una rebaja próxima al 50%, que traducido jurídicamente no puede significar sino una estimación parcial de las pretensiones del actor. Llegó inlcuso el hoy recurrente a tasar los daños sufridos por el actor en 1.360€.

No puede apreciarse concurrencia de circunstancias o méritos de imposición a una de las partes, pese a la estimación parcial, por cuanto no se hace cuestión de ello en la instancia.

Tampoco puede entenderse la concurrencia del supuesto jurisprudencia de estimación sustancial de la demanda. Como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (entre otras las de fecha 21 de Octubre de 2003 , de 7 de Noviembre de 2005 , de 18 de Junio de 2008 y de 25 de Marzo de 2008 ), 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho...', desviación entre lo pedido y lo otorgado que en el caso no es meramente accesorio sino principal.

El motivo se acoge.

CUARTO.- Costas procesales del recurso de apelación.

Estimándose parcialmente el recurso planteado, se guarda silencio sobre las costas procesales devengadas en esta alzada, conforme a lo prevenido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, por unanimidad, ESTIMANDO en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de 'Excavaciones Miguel-Ángel, S.L.', frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Alcázar de San Juan, de fecha 17 de Octubre de 2012 , recaída en autos de Juicio Ordinario núm. 255/2012, debemos revocar y revocamos dicha Resolución en el único particular de no efectuar especial declaración sobre las costas de primera instancia en la acción dirigida frente a la citada recurrente, sin declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución a los oportunos efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.