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08/04/2016
Sentencia Civil Nº 269/2015, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 336/2015 de 14 de Diciembre de 2015
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Diciembre de 2015
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 269/2015
Núm. Cendoj: 01059420072015100225
Núm. Ecli: ES:JPI:2015:524
Núm. Roj: SJPI 524:2015
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ 18 3ª planta - C.P./PK: 01008
TEL.: 945-004877
FAX: 945-004827
e-mail: 010228001@AJU.ej-gv.es
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Descripción de la pieza/Pieza: Incidente concursal de oposición a la calificación / Konkurtso-intzidentea: kalifikazioari aurka egitea
Procedimiento Origen / Jatorrizko Prozedura: Concurso abrev./Konkurtso labur 389/2013
Demandante /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a / Prokuradorea :
Demandado/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 14 de diciembre de 2015.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos de la pieza de oposición a la calificación del artículo 171 LC con el nº 336/15, de la Sección 6ª del Concurso Abreviado 389/13, siendo parte actora la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, integrada por el Letrado Arturo y LA FISCALÍA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA,; y demandados, la concursada VANOS S.A., Celso , María Consuelo , Evelio representados por el Procurador Sebastián Izquierdo Arroniz y asistidos de la Letrada Saioa Pérez Turrillas, y Doroteo asistido del Procurador Luis Pérez Ávila y asistido del Letrado Andoni Echevarria Arabaolaza, , se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
Se abrió fase de liquidación por auto de 04.02.2014 y aprobado el plan de liquidación por auto de 12.05.2014 se acordó formar la sección sexta.
La AC presentó informe de calificación en el que previa alegación de los hechos y fundamentación jurídica que estimó relevantes solicita que se dicte sentencia en la que se declare culpable el concurso de VANOS S.A, señalando como personas afectadas por la calificación a Celso , María Consuelo , Doroteo y Evelio . Como efectos de tales declaraciones interesa:
-Inhabilitación de los afectados por el tiempo mínimo legal.
-Pérdida de derechos que como acreedores concursales o contra la masa pudieran tener.
-La condena a devolver los bienes obtenidos indebidamente y los daños y perjuicios causados por tal obtención, y concretamente, como tales, (1) la condena a los tres administradores /socios de la concursada más el socio de la concursada que constituyeron Ibarredi S.L. a devolver a la masa el pabellón recibido mediante la interposición de la mercantil Ibarredi S.L. (2) A los administradores de la concursa a la devolución del importe prestado a la filial Pinturas de Carreteras S.L. y que figura en balance por importe de 349.000 euros.
-Finalmente, interesa la condena de los afectados a la cobertura parcial del déficit con la siguiente proporción: El Sr. Doroteo un 20 % de la cantidad que se determine y el Sr. Celso y Sra. María Consuelo el 80 % a partes iguales; responsabilidad de todos ellos que tendrá carácter mancomunado.
La cobertura parcial del déficit se define, con carácter principal como la totalidad de los créditos concursales que se correspondan con los créditos comerciales clasificados como ordinarios en la lista definitiva de acreedores (aprovisionamientos, servicios y personal-salarios sin incluir al FOGASA por subrogación), el 20% del resto de créditos ordinarios y privilegiados que queden insatisfechos, en ambos casos, con afección del importe que se integre en la masa activa al pago de los acreedores señalados, y la integridad de los créditos contra la masa; subsidiariamente la cobertura parcial del déficit habrá de referirse al 50 % del déficit concursal (siguiendo la misma proporción entre los afectados, 10 % el Sr. Doroteo y 40 % restante y por partes iguales el Sr. Celso y la Sra. María Consuelo ).
La concursada y los Sres. Celso , María Consuelo y Evelio presentan escrito de oposición a la calificación efectuada por la AC y el MF; hace lo propio pero con defensa y representación independiente el Sr. Doroteo .
Se practica la prueba admitida y finalmente las partes formulan conclusiones, quedando el pleito visto para sentencia.
Fundamentos
Del citado precepto se desprende que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: 1) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; 2) generación o agravación del estado de insolvencia ; 3) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; 4) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia .
La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo de presunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable . Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia , puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.
En relación al art. 165 LC , la primera sentencia que abordó la cuestión con cierta claridad fue la STS 614/2011, 17 noviembre 2011 , estableciendo que 'este precepto sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable'. Bajo este punto de vista, debía seguir acreditándose la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia.
Ocurre que un grupo posterior de sentencias matizó ¿ cuando no modificó abiertamente- la afectación de la presunción, no sólo al elemento subjetivo, sino también a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia. Ese grupo de sentencias es recogido por la STS 1 abril 2014 : 'No se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.
Estos argumentos, que al ser reiterados en la STS de 03.07.2014 , y más recientemente en la de 01.06.2015 , han provocado una modificación de la exégesis mantenida hasta ese momento por la mayoría de órganos judiciales sobre el alcance del art 165, de manera que, tras esta doctrina jurisprudencial, si no se desvirtúa esa presunción, procede la declaración de concurso culpable, sin precisar esfuerzo probatorio adicional por la actora referente a si a ese comportamiento omisivo se puede ligar causalmente el agravamiento patrimonial de la concursada, pues les corresponderá a los demandados probar que, no obstante la demora en la solicitud, ello no ha causado o agravado la insolvencia .Así, por ejemplo , SAP de Barcelona de 9 diciembre de 2014 .
También precluye con la demanda el momento para aportar prueba documental. En la pieza de calificación del concurso de acreedores, no obstante, dice el TS en S. de 24.04.2010 : ' El artículo 169 de la Ley Concursal dispone en relación con el informe de la administración concursal que habrá de ser razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso. La disposición legal debe entenderse en el sentido de que se habrán de aportar con el informe los documentos en que se funda la propuesta de resolución, pero ello no es necesario en cuanto a los documentos que obran en las restantes Secciones del Concurso, respecto de los que no se requiere la aportación física, bastando que en el informe se haga la oportuna remisión'. Por tanto, no sirve que la demandada venga a decir que solo los documentos aportados con el informe constituyen prueba, pero también es cierto, y por ello fue rechazado, que la AC no puede aportar una vez contestada la demanda los documentos que estima necesarios para acreditar los hechos que alegaba desde el inicio y desde luego que es inadmisible que a escasos días de la vista se pretenda delimitar o referenciar los documentos que obran en el resto de secciones del concurso que deben ser considerados. Por ello, solo se tendrá en cuenta los documentos aportados con los escritos de demanda y contestación y los referenciados a lo largo del informe de calificación; Informe del art. 75 LC , solicitud de concurso y documentos acompañados a la misma por la concursada, y Diligencia de Ordenación de 04.02.2014.
En la Memoria que debe aportarse con la solicitud de concurso ( art. 6.2.2º LC ), en la primera página, se decía: 'El domicilio social de la mercantil se fijó inicialmente en la localidad de Vitoria (Álava) en la calle Adriano VI, 7 A. Con fecha 24.12.208 (¿) se procede al traslado del domicilio social de la compañía a la calle Masparra, 16 (¿) siendo actualmente su domicilio'. Ninguna referencia a que hubiera sido domicilio social de la concursada un pabellón sito en la calle Ibarredi. En cambio en el escrito de solicitud de concurso, página 3, se incurría en el lapsus de señalar que el domicilio de la concursada se encuentra en calle Ibarredi nº 3, polígono industrial de Jundiz.
No hay ninguna referencia expresa en la solicitud de concurso, ni en los documentos acompañados a la venta del pabellón que constituía el domicilio social de la concursada en junio de 2012, es decir, un año antes de la declaración de concurso, a la sociedad Ibarredi, S.L. constituida meses antes por cuatro de los socios de la concursada, tres de ellos miembros del Consejo de Administración. Ahora sabemos, porque se aporta como doc. 19 de la contestación la escritura pública, que la concursada VANOS S.A vendió a la mercantil IBARREDI S.L. en fecha 28.06.2012, por un precio de 400.000 euros un pabellón sito en el polígono industrial de Jundiz, Vitoria, de 547,20 metros cuadrados de edificación más 952,80 metros cuadrados de terreno sobrante de edificación. Ibarredi S.L. fue constituida el 18.11.2012 por Celso , María Consuelo , Celso y Evelio ; todos socios de VANOS, S.A. y los tres primeros además miembros del Consejo de Administración (escritura pública aportada a la vista).
Pero de entrada nada se decía en la solicitud de concurso. Tampoco se aportaban las cuentas anuales del ejercicio 2012, pese a estar aprobadas según la propia concursada cuando se presenta la solicitud de concurso y además, cuando se ponen de manifiesto a la AC a escasos días de que le venciera el plazo para presentar el Informe del art. 75 LC , se encuentra con que la salida del inmovilizado se encuentra enmascarada.
Veamos: En el Informe del art. 75 LC , la AC ponía de manifiesto lo siguiente: '¿a través del registro mercantil, hemos conocido que actualmente en la calle Ibarredi nº 3 tiene su domicilio social la mercantil Ibarredi S.L. constituida en 2011 por los administradores de Vanos. Esta mercantil aparece en la relación de acreedores presentada por la concursada con un crédito de 56.967,90 euros. El mismo ha sido cancelado antes de la declaración de concurso'. Y esto lo dice la AC en enero de 2014, es decir, seis meses después de la declaración de concurso. Dicho de otra forma, seis meses después de la declaración de concurso la concursada no había aclarado a la AC la venta de este activo.
Nos dice la concursada en su contestación que se informó absolutamente de todo a la AC y en prueba de ello aporta unos correos electrónicos (doc. 20-22). Pero basta ver los indicados documentos para advertir que el primero es un correo de fecha 19.02.2014 de María Consuelo a DIRECCION000 , en el que se dice: 'Hola Arturo , Te adjunto los datos solicitados de la operación de la venta del pabellón de la calle Ibarredi: Infomre, escritura compraventa, extracto de la cuenta de Ibarredi'. Por tanto, probado que es en esta fecha cuando se traslada la información a la que se refiere el propio documento, que lejos de beneficiar lo que hace precisamente el perjudicar a la concursada. La cuestión no es si se llegó a dar o no esta información. Claro que se da cuando se descubre. La cuestión es que la concursada, asesorada como veremos, ha intentado ocultar al proceso concursal (AC y juez del concurso) una operación llevada a cabo un año antes de la solicitud de concurso, nueve meses antes de la comunicación del 5 bis LC. Cuando se descubre lo pone de manifiesto, pero de entrada se cuida de que pase inadvertido.
La razón puede extraerse claramente de la declaración de María Consuelo , cuya sinceridad en este punto es de agradecer. La sociedad pasaba por dificultades, había que aportar, pero había que hacerlo bien, se puso de manifiesto a los socios y algunos de ellos apostaron por llevar a cabo la inversión y otros no. Constituyeron una sociedad, Ibarredi, S.L, cuatro de los ocho socios de Vanos, aportaron capital y compraron el pabellón, consiguiendo así inyectar liquidez a Vanos. El asesor fiscal de la empresa señala que con la operación se consiguió que la mercantil continuara su actividad, al inyectar tesorería, a lo que hay que decir, que continuó escasos meses, pues en marzo de 2013 comunicaba ya el inicio de negociaciones con sus acreedores y en julio de 2013 presentaba solicitud de concurso y por escrito de 18.11.2013 pide apertura de liquidación, luego los 400.000 euros del precio se tuvieron que volatilizar en poco más de un año.
El Gregorio , que se identifica en los correos que aporta la concursada (ver doc. 22, folio 937) como Director Área Fiscal ¿B.K. Consulting Abogados & Asesores S.A. y por tanto, no solo vinculado profesionalmente a la propia letrada que defiende a la concursada, sino al menos, con formación contable y concretamente asesor fiscal de la empresa, viene a decirnos primero, que se aportaron las cuentas de 2012 al concurso, después que igual no lo recuerda bien y lo que se aportó fue la contabilidad y a partir de ahí empieza una declaración que pone de manifiesto no solo su parcialidad, sino su total y absoluta falta de objetividad y más grave aún, trata de confundir a la Juzgadora evadiendo respuestas que indudablemente conoce y tergiversando hechos cuando es interrogado.
Pero continuemos con lo que se aportó y no se aportó con la solicitud. Además de no hacerse ninguna referencia ni en la solicitud ni en la memoria a la operación de venta, no se aportaron las cuentas anuales del ejercicio 2012, por más que el asesor fiscal de la empresa empiece señalando que sí. Lo que se aportó, fue las cuentas de 2009, 2010 y 2011. Del ejercicio 2012 lo único que se aporta es un balance abreviado y cuenta de pérdidas y ganancias. Se incumplió para empezar el art. 6.3 LC . No se aportaron las cuentas anuales de los últimos tres ejercicios y que tenían que comprender las de 2012 ( art. 6.3.1º LC ) . La solicitud de concurso se presenta el 09.07.2013 y por tanto, transcurrido el plazo para formularlas por parte de los Administradores (tres meses desde el cierre del ejercicio) y para aprobarlas por la Junta (6 meses); de hecho se dice e insiste en que estaban aprobadas; pero todavía en plazo para depositarlas en el Registro; efectivamente, podían depositarse hasta el 31.07.2013 ( art. 253 , 164 y 272 y 279.1 LSC), lo que no justifica que el 09.07.2013 no se aporten con la solicitud de concurso como exige el art. 6.3.1º LC . Desde luego que tampoco se aporta memoria de los cambios significativos operados con posterioridad a las últimas cuentas anuales formuladas y depositadas ( art. 6.3.2º LC ), en la que habría de informar de la venta de parte del inmovilizado, nada menos que el pabellón que constituía el domicilio social de la concursada, por 400.000 euros y precisamente a una sociedad de nueva creación constituida por cuatro de los socios de la concursada.
A partir de aquí empiezan las explicaciones del Gregorio : En el minuto 00: 30 del video 3, responde a la letrada de la concursada que quizás las cuentas no se presentaron pero si se presentó la documentación contable. A la AC (min. 15: 40 video 3) contesta que aportaron balances, impuestos y toda la contabilidad. Ya hemos visto que lo que el testigo llama documentación contable es un balance abreviado y cuenta de pérdidas y ganancias. Claramente no puede aceptarse la respuesta de Gregorio que cuanto menos tiene formación contable y ni hay error, ni olvido, ni imprecisión; es un testigo propuesto por la propia concursada, luego si lo ha traído es porque tiene conocimiento directo de los hechos, trabaja en el mismo despacho profesional que la defensa y se identifica en los correos electrónicos como Director del Area Fiscal del despacho. Sus respuestas no son fruto de una mala memoria, como se pone en evidencia a lo largo de su declaración.
En relación a las cuentas, señala que si bien estaban aprobadas, como se iba a solicitar el concurso y estaban en plazo de depósito, tienen por costumbre esperar a que tome posesión la AC para exponérselas por si quiere introducir algún cambio o matización (min.1:30). No explica cómo si ya estaban aprobadas iban a poder modificarlas por la opinión que quisiera manifestar la AC. Ello no justifica que no pudieran aportarse al concurso, en cumplimiento de la obligación legal del art. 6.3.1º LC y peor aún, señala que no tiene importancia (no se sabe si el depósito o la no aportación al proceso) porque al estar en concurso la sociedad 'ya se da publicidad'. Pero peor aún, es que ni siquiera se pusieron de manifiesto a la AC. La concursada que tanta documental aporta y entre ella correos en los que se comunica con la AC y traslada información, nada dice de cuando se entregaron las cuentas anuales de 2012 al AC; dice que como son comentadas y analizadas en el Informe del art. 75 LC , presentado en enero de 2014, es evidente que las tuvo a su disposición. Claro, pero la cuestión es cuando se le proporcionan, porque en el Informe la AC dice que finalmente fueron depositadas el 10.01.2014, fecha en que se pusieron a disposición del mismo. En el trámite delimitador de hechos controvertidos y no controvertidos se pregunta expresamente a la concursada si está conforme con el hecho (alegado en la demanda) de que las cuentas no se entregaron hasta el término del plazo prorrogado para la presentación del Informe, y se dice no recordar el detalle; desde luego que respuesta evasiva a la luz de las explicaciones posteriores del Sr. Gregorio . En el minuto 18: 35 del video 3, le pregunta la AC al testigo si efectivamente le comentó las cuentas, en la medida en que dice se esperaba a su depósito para comentarlas con la AC, a lo que responde que 'cuando vimos las de 2013, las vimos las dos porque son comparativas'; nuevamente respuesta que evidencia que el testigo piensa que quien juzga no oye. Aunque resulte obvio decirlo, si se 'comentan' con las de 2013 al menos será al cierre del ejercicio 2013 y formuladas las cuentas, es decir, por lo menos en enero de 2014. En el minuto 19:15 la AC le pregunta si es o no cierto que le pidió las cuentas de 2012 en la primera reunión celebrada en noviembre (de 2013) a lo que responde que 'puede ser'. Por tanto, ni se aportaron al concurso, ni se expusieron a la AC hasta cuatro días antes de que se presentara el Informe del art. 75, el 10.01.2014 y cuando las mismas estaba formuladas y al parecer aprobadas antes de la solicitud de concurso.
Eso sí, la concursada aporta correo electrónico de fecha 20.12.2013 (doc 5) dirigido a Arturo , en el que se dicen adjuntar facturas recibidas y emitidas de 2013, -2011, mayores de 2013-2011, que asimismo se aportan a la presente causa (f. 125-596). Pero para empezar la fecha es de seis meses después de la solicitud de concurso, en vísperas navideñas y desde luego que a menos de un mes de vencimiento del plazo para presentar el Informe. Llama poderosamente la atención que la concursada presuma de colaboración con la AC con estos datos y resulta irónico que pretenda convencer de su conducta transparente en relación a la operación de venta del pabellón porque ahí está, o debe estar, contabilizada la venta del pabellón.
En cambio, en las cuentas anuales de 2012 (doc. 1 demanda) nada se dice de algo tan trascendental como la operación señalada. Nuevamente queda en evidencia el asesor fiscal de la empresa. No hay ignorancia excusable alguna. Cuando la letrada de la concursada le pregunta si esta operación de venta se encuentra contabilizada, responde que toda operación consta en la contabilidad de la sociedad (min. 7:29). Cuando S Sª le pregunta donde, responde que en el inmovilizado inmaterial (min. 7: 40), figura como construcciones, es un inmovilizado material (min. 7: 45), detallada en una cuenta del inmovilizado material, probablemente en el grupo 211 (min. 8: 10). Expresamente se le lee por quien ahora resuelve la acusación que formula la AC , es decir, que ' no se incluyó la baja de inmovilizado en la memoria y no registró el resultado de la venta de inmovilizado en epígrafe concreto de la cuenta de resultados; se utilizó una cuenta genérica de otros ingresos que en la cuenta de resultados queda subsumida en el epígrafe de cifra de negocio'; a lo que responde 'no lo recuerda'. Respuesta desde luego inadmisible. Primero cuando se le pregunta por la contabilización de la venta, viene a señalar, quien tiene formación contable, que es un inmovilizado (claro que lo es si tratamos del activo, pero no era eso lo que se le preguntaba y el testigo lo sabe) y cuando se le pregunta por la acusación concreta señala que no lo recuerda.
Peor aún. Cuando se le exhiben las cuentas a petición de la AC y concretamente se le pide que, como experto, localice la baja del inmovilizado por la venta del pabellón (min. 20:30 video 3) responde que 'aparece en el inmovilizado, son cuentas abreviadas'. Se le insiste, inmovilizado es balance, sabe lo que es una memoria, localice la baja del inmovilizado (min. 21.10) y termina reconociendo que no hay ninguna referencia en la memoria a dicha operación y que habría que ir a los Mayores para localizar la venta. Se le pide a continuación que analice la cuenta de resultados (mín. 22.25) y que localice en la misma la venta y responde que para ver donde está 'habría que ver el desglose'. Se le insiste (min. 23.21) en qué apartado, porque cuantas cuentas hay que tengan un ingreso de 400.000 euros, y nada coherente es capaz de responder. Finalmente, la AC le pregunta si a la vista de las cuentas podría decirse que la venta del inmovilizado puede encontrarse en otro sitio que no sea la cifra de negocio, a lo que, ante la evidencia, el testigo no tiene mas remedio que contestar que no.
Ni un solo documento se aporta que arroje luz sobre qué es, como y por quién está constituida y qué relaciones y operaciones exactamente ha realizado con la sociedad la mercantil PINTURAS DE CARRETERAS S.A. En el Informe del art. 75 LC la AC decía que en la solicitud inicial de concurso esta empresa (PIDECA) figuraba en la relación de acreedores con un saldo negativo de -4.119,81 euros; que se solicitó información a la concursada y que manifestó que se trataba de una sociedad en la que VANOS tenía una participación del 45 %; el valor de la participación se encuentra contabilizado en la partida 'inversiones de empresas del grupo y asociadas' y sin embargo nada se manifestaba al respecto en la solicitud ni tampoco en la memoria de las cuentas anuales. Igualmente se ponía de manifiesto y se reproduce en el informe de calificación , que PIDECA tiene o tenía cuenta como cliente de vanos y adeudaría la concursada 355.965,97 euros de los cuales 349.845,39 euros se habrían reclasificado al inicio de 2013 a clientes de dudoso cobro.
El consejero Sr. Celso confirma en su interrogatorio que VANOS tiene una participación del 45 % en PIDECA y señala que VANOS subcontrataba a PIDECA desde su propia constitución. Gregorio también nos habla de esta sociedad. Al parecer la corrección del saldo deudor de PIDECA se pretende explicar por la situación concursal de la deudora, que lleva a VANOS a reclasificar el cliente como de dudoso cobro. Luego resulta de la declaración del Sr. Gregorio que 'se pensó' en presentar el concurso pero como la masa de la sociedad no llegaba para pagar los derechos de procurador, al final se paralizó la presentación del concurso'. Con todo, lo único que tenemos son explicaciones verbales que no tienen reflejo en documentación alguna; y no porque no se haya pedido incluso por el Juzgado (Diligencia de Ordenación de 04.02.2014)
Por su parte, la concursada, en la contestación a la demanda, viene a hablar a SSª de la obligación y no obligación de presentar cuentas anuales consolidadas defendiendo que PIDECA no puede considerarse parte de grupo de empresas en sentido mercantil con VANOS. Desde luego desenfoca y olvida que en la memoria de las cuentas anuales se debe detallar información sobre las empresas del grupo, multigrupo y 'asociadas'.
Pero no solo eso, es que además, la concursada se permite desatender requerimientos expresos del Juzgado. En el Informe de la AC se hacía referencia en relación a PIDECA a la petición de auxilio que se hacía en escrito presentado el mismo día. El 04.02.2014 este Juzgado emite Diligencia de Ordenación, notificada al procurador de la concursada el 06.02.2014, en la que se requería a la concursada para que pusiera a disposición del Juzgado la información relativa a los puntos 1 a 4 del escrito de la AC de fecha 14.01.2014, es decir:
1. Documentación de solicitud de concurso de su filial PINTURAS DE CARRETERAS S.A. así como explicación detallada de todas las operaciones realizadas con dicha mercantil en los dos últimos años.
2.Descripción detallada de la vinculación existente entre la concursada yla mercantil IBARRECHI S.L. (¿)
3.Relación de sociedades mercantiles en als que los administradores de Vanos sean administradores sociales.
4.Relación de todos los procedimientos administrativos y judiciales en tramitación (¿.).
No se ha aportado a los autos del concurso la documentación e información solicitada. En contestación a la demanda aporta la concursada correo electrónico de fecha 10.12.2013 (doc. 15) dirigido por la propia letrada de la concursada al AC en el que se dicen remitir listado de procedimientos judiciales. Señala en la contestación que es información pública que puede obtener de Decanato la AC, olvidando que es la concursada la que tiene la obligación de presentar al Juzgado, con la solicitud de concurso, no ya a requerimiento de la AC y en un correo privado, la relación de procedimientos judiciales ( art. 6.2.4º LC ). Ni una palabra se dice y no se atendió al requerimiento en su día, sobre la información que se solicitaba en relación a PIDECA, IBARRECHI y otras sociedades en las que pudieran tener participación los Administradores de Vanos.
Aunque incardinadas en un único subepígrafe, el artículo 164.2.1º regula varias conductas que, aun individualmente consideradas- de ahí el uso de la disyuntiva 'o'-, suponen la presunción iuris et de iure de culpabilidad en los supuestos de deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad: Incumplimiento sustancial de la obligación de dicha llevanza. Llevanza de doble contabilidad. Comisión de irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la efectivamente llevada.
La tercera hipótesis del art 164.2.1ª LC 'presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida la comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad' ( SAP de Barcelona de 19/3/2007 ), definiéndose por la AP de Alicante el concepto de 'irregularidad relevante' a partir de los siguientes elementos: a.) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado' (Sentencia de 30 de junio de 2011), sin que quepa excusar dichas irregularidades en que la llevanza de la contabilidad no era el cometido del afectado en la sociedad, o que estaba encomendada a un profesional, pues el nombramiento como administrador no es meramente formal, sino que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas ¿ art 25 CCo - las de la llevanza y formulación de la contabilidad ( Sentencia de AP de Córdoba de 23/1/2013 y de 18/4/2012 ), pero sin ser bastante las afirmaciones abstractas y genéricas sino que debe concretarse en qué consiste la irregularidad contable, indicando la norma o principio contable vulnerado, y su relevancia, cualitativa y/o cuantitativa; carga que le corresponde a la parte actora - AP de Pontevedra de 2 mayo de 2013 y SAP de Valencia de 14 diciembre de 2011 - (SJM nº 1 Alicante 05.02.2015).
Hay un incumplimiento de la normativa contable. Para empezar, en la memoria (abreviada) debe reflejarse la salida o baja del inmovilizado producida en el ejercicio; contenido de la memoria, apartado 5
Además, la operación de venta se contabiliza en la cifra de negocio ¿tal y como finalmente ha tenido que reconocer el Sr. Gregorio -, lo que desde luego no es un error sino una deliberada operación dirigida a disimular la venta. Cuando la sociedad tiene contratada una asesoría externa y cuando tratamos de unas cuentas anuales aprobadas, según se dice, en plazo (junio de 2013) pero no depositadas hasta el 10.01.2014, para poder 'ponerlas de manifiesto' a la AC aunque finalmente no se 'comentan' hasta que están aprobadas las del 2013 y se ven 'conjuntamente porque son comparativas', no hay margen alguno para el error y aunque en realidad en la causa de culpabilidad del art. 164.2.1 LC el dolo o culpa grave se presume, iuris et de iure, en este caso el elemento subjetivo ha quedado plena y clarísimamente puesto de manifiesto. Y no me refiero al 'error' que pudiera o no haber existido en una factura rectificativa del IVA, sino a la contabilización de la operación. Irregularidad también, pues la venta de inmuebles no es objeto social de la compañía y por tanto, el ingreso del precio no es cifra de negocio; la operación de venta es atípica al objeto social. Sin duda altera la imagen de la sociedad por cuando, cuando hace figurar como cifra de negocio lo que realmente no se corresponde con el tráfico ordinario de la sociedad.
Y finalmente, es de extrema gravedad la irregularidad por omisión porque se refiere a una operación realizada en los meses previos a la declaración de concurso, precisamente los más sensibles y sospechosos y la ocultación impide o dificulta enormemente la labor de comprobación de la AC y en su caso el ejercicio de las acciones oportunas o la toma de decisiones.
Esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en la documentación aportada con la solicitud o durante el concurso y que ha de ser grave, siéndolo cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio (S AP Barcelona 16.07.09, de 12.09.2013 y de 05.01.2015). En todo caso la inexactitud puede cometerse por acción o por omisión; es decir, tanto por manifestar hechos que no se corresponden con la realidad, como por ocultar u omitir hechos y datos que obligatoriamente debían incluirse.
Se trata de la omisión de un dato que obligatoriamente debe incluirse en la Memoria de las cuentas anuales. Conforme al RD 1515/07 que aprueba el PGC Pymes es contenido obligatorio de la Memoria de las cuentas anuales abreviadas, apartado 6, Activos financieros, detallar información sobre las empresas del grupo, multigrupo y asociadas, incluyendo, entre otras cuestiones, denominación., domicilio y forma jurídica, actividades, fracción de capital y de los derechos de voto que se posee directa e indirectamente, distinguiendo entre ambos ( ¿). Y que no venga la concursada a indicar que no tienen obligación de consolidar cuentas y por ello no son grupo. Debe recordarse que el Código de Comercio se refiere en el art. 42 a los elementos o características de los grupos de sociedades verticales. Pero además el PGC (RD 1514/07) dice en la norma 13ª, que es empresa asociada aquella sobre la que, sin tratarse de empresas del grupo en los términos del art. 42 C.Com , se ejerza una influencia significativa por tener una participación en ella que, creando con ésta una vinculación duradera, esté destinada a contribuir a su actividad, presumiéndose además, salvo prueba en contrario, que existe influencia significativa cuando se ostente al menos el 20 % de los derechos de voto de la otra sociedad.
Pero además se omite toda referencia a la existencia de esta sociedad en la Memoria que debe presentarse con la solicitud de concurso ( art. 6.2.2º LC ). El precepto señala que debe indicarse si la sociedad pertenece a un grupo de empresas y ya se ha dicho que no solo existe el concepto de grupo vertical de empresas.
La inexactitud, por omisión de la referencia obligada, es grave y relevante para el concurso en la medida en que hablamos de una sociedad que se relaciona con la concursada desde su constitución (declaración del Sr. Celso ), que el 'crédito' de la concursada (declaración del asesor fiscal) es anterior a 2009 y según el Informe de la AC se deteriora en 349.845,39 euros. Sea la causa que sea la del deterioro, y sea el que sea el origen de este saldo, la ocultación del dato y detalle de operaciones impide a la AC tener conocimiento de hechos que quizás podrían haber dado lugar a acciones. Nos movemos en el ámbito de las presunciones uiris et de iure, introducidas por el legislador, recordemos, porque determinadas conductas generan una oscuridad que impide detectar movimientos o conocer hechos que pueden ser relevantes para tomar decisiones en el procedimiento. Por ello, se sancionan con culpabilidad sin posibilidad de prueba en contrario.
El deber de colaboración no consiste en realizar funciones que corresponden a la AC y que ahora recopila el art. 33 LC , pero el llevarlas a cabo no exime del verdadero deber de 'colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso', luego que no pretenda la concursada llevar a confusión a nadie. Y debe señalarse de paso que el vencimiento de los créditos de los acreedores debe indicarse en la lista de acreedores a presentar con la solicitud de concurso (así lo exige expresamente el art. 6.2.4º LC ), siendo inaceptable que venga a señalar que la AC puede extraer el vencimiento de los créditos de los mayores entregados, por cierto, en diciembre de 2013. Pero como se ha dicho, la infracción del deber de colaboración que se le imputa no va por este camino.
La infracción de este deber se sanciona en sede de calificación en el art. 165.2 LC que señala (redacción antes de reforma de Ley 9/15) que se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor hubiera incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso.
Falta de colaboración de la concursada que resulta patente y evidente. Debe insistirse en que no se habla de colaboración de la concursada en labores que corresponde realizar a la AC, sino de falta de colaboración en aportar información relevante y fundamental para el desarrollo del concurso. Y tampoco debe olvidarse que por más que la concursada actúe asesorada, son sus administradores quienes responden del incumplimiento del deber de colaboración. Ha quedado patente que no solo no se aportan con la solicitud de concurso las cuentas anuales de 2012 que se dicen aprobadas para entonces, sino que no se entregan de forma efectiva a la AC hasta el 10.01.2014. Ante lo insignificante de la 'contabilidad' que se aporta con la solicitud de concurso, es el 20.12.2013 cuando se remiten por correo electrónico los Mayores de los ejercicios 2011-2013. Pero sobre todo y ante todo, se hace caso omiso al requerimiento expreso que dirige el Juzgado a la concursada en Diligencia de Ordenación de 04.02.2014. No se aporta al Juzgado, al procedimiento, información sobre PIDECA, como hemos visto sociedad participada en un 45 % por la concursada.
El deber de colaboración implica un comportamiento leal que no debe confundirse con una eficaz defensa de los intereses propios. La sociedad que acude al concurso debe saber que habrá de aplicar transparencia y más ante un requerimiento expreso. No es la concursada quién para juzgar si determinada información va a resultar a futuro útil o no o si, como ha dicho en determinado momento el Sr. Gregorio , tiene importancia o no depositar la cuentas anuales o aportarlas al Juzgado. La obstaculización podrá impedir que se ejerciten acciones que con información suficiente quizás podrían ejercitarse, pero si se advierte ánimo de obstaculizar el procedimiento y decisiones que podrían adoptarse en el mismo con información, tal conducta deberá tener sanción en calificación; aunque como veremos no tan eficaz como la que sería deseable con la nueva redacción del art. 172 bis LC .
Y si es que se confía en que al tratarse de una presunción del art. 165.2 LC , debe acreditarse, pese a la falta de colaboración, el resultado dañoso y la relación de causalidad, la jurisprudencia del TS lleva a conclusión bien distinta. Como se ha dicho más arriba, el TS sentó nuevo criterio en S. de 01.04.2014 , que al ser reiterado en la de 03.07.2014 , constituye desde ese momento Jurisprudencia que conforme al art. 1.6 CC complementa el ordenamiento jurídico aplicable; Jurisprudencia aplicable a la presente sección sexta, sin perjuicio de que después de su apertura se haya vuelto a insistir en esta interpretación en S. de 01.06.2015 y la Ley 9/15 haya introducido un sutil pero sugerente cambio en la redacción del art. 165 LC . Ahora nos dice el TS que contiene una concreción de lo que puede constituir una 'conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia'. Es decir, acreditada la conducta base con ello se presume la acción u omisión dolosa o culposa, el resultado (generar o agravar la insolvencia) y la relación de causalidad. La diferencia con el art. 164.2. LC es que en el 165 hablamos de presunciones iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario; si en cualquiera de las causas de culpabilidad del art. 164.2 LC a la concursada solo le queda acreditar que no concurre la conducta base o confiar en que los demandantes no consigan acreditarla, en las causas de culpabilidad del art. 165 además de esta defensa, le cabe demostrar que, pese a ser cierta la conducta descrita en la norma la misma no ha generado o agravado la insolvencia. Hay así una suerte de inversión; si la AC acredita que ¿en la conducta analizada por el TS- ha existido solicitud tardía del concurso, la concursada puede acreditar que pese a ello, el retraso no ha generado o agravado la situación de insolvencia.
El TS se refiere en las Sentencias citadas al art. 165.1 LC pero no encuentra esta juzgadora ningún argumento lógico que permita entender que dicha interpretación es aplicable exclusivamente al art. 165.1 y no al resto de sus apartados. De hecho la Ley 9/15 ha modificado el art. 165 LC que ahora dice 'presunciones de culpabilidad' no 'presunciones de dolo o culpa grave' y el primer párrafo que ahora dice: 'El concurso se presume culpable salvo prueba en contrario¿' y a continuación relaciona los tres apartados.
Por tanto, nada justifica excluir el apartado 2º de la interpretación del TS y acreditado que la concursada ha incumplido el deber de colaboración, se presume el dolo o culpa grave, la agravación de la insolvencia y la relación de causalidad entre uno y otra. Desde luego que la presunción e inversión de la carga de la prueba cobra todo su sentido en el supuesto del apartado 2º. Precisamente la falta de colaboración y ocultación de información impide tomar decisiones que de otro modo quizás podrían adoptarse, como el ejercicio de acciones de reintegración, de reclamación a terceros o cualesquiera otras. No es posible que a la concursada le salga a cuenta no colaborar o resistirse y dificultar la labor de la AC y que sea esta quien tenga que acreditar que tal conducta a agravado la insolvencia; no se podrá acreditar porque precisamente la conducta culpable o dolosa consiste en ocultar información. Es mucho más lógico que si la AC acredita el hecho base de la presunción sea la concursada la que tenga que acreditar que pese a que se ocultó información, el conocimiento de la misma no habría sido de interés para el concurso, es decir, su conducta no ha perjudicado el interés del concurso y por agravado la insolvencia. Muy lejos desde luego de lo que ha hecho la concursada que se ha limitado a negar la falta de colaboración pese a la evidencia.
De los arts. 5, 5 bis, 2.2 y 2.4 LC se obtiene que, el deudor debe solicitar el concurso en el plazo máximo de dos meses desde que conoció o debió conocer su estado de insolvencia , entendiendo como tal la situación en la que se encuentra el deudor común que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y entendiéndose que conoce o debe conocer tal estado cuando se encuentra en alguna de las situaciones a las que se refiere el art. 2.4 LC es decir:
1º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.
La obligación de presentar la solicitud de concurso en el plazo indicado de dos meses se retrasa si el deudor ha iniciado negociación para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y así lo comunica al Juzgado. El posible fraude de ley (utilización torticera de un precepto legal para conseguir una finalidad distinta a aquella para la que está previsto) es más que evidente y no se cree necesario explicar a la concursada. Por ello, que no se juegue al despiste al hilo de la denuncia ¿fundada o no ¿ de la AC. Pero el esfuerzo que hace la concursada es inútil; de nada sirve que se acredite que efectivamente existió intento de negociación y no una utilización formal de la comunicación para retrasar la presentación del concurso, si quien acusa (léase quien demanda) no acredita que en más de los dos meses previos a la comunicación se estaba en situación de insolvencia. Únicamente señalar que la solicitud de concurso no estaba fuera del plazo de 5 bis LC ¿ni por cuatro días- pues se trata de tres meses y un mes 'hábil' más para presentar solicitud de concurso.
Se presenta comunicación del 5 bis LC el 05.03.2013. La solicitud de concurso se produce el 09.07.2013.. La AC sitúa la situación de insolvencia en octubre de 2012, remitiéndose al Informe del art. 75 LC . Allí se decía, tras poner de manifiesto la delicada situación financiera que venía arrastrando desde tiempo la concursada ('muy sensible a impagos o retrasos en pago y dependiente de la financiación ajena para superar necesidades coyunturales de tesorería') que 'en octubre de 2012 cesó de manera bastante generalizada en el cumplimiento de sus obligaciones de pago'; para a continuación señalar que se encontraba en situación de insolvencia en los últimos meses de 2012 e indicar las obligaciones de pago incumplidas: Salarios desde verano de 2012; Seguridad social desde octubre de 2012; préstamo ICO solicitado a Banesto por importe de 65.000 concedido el 31.10.2012 y del que nada se llegó a abonar; proveedores con deudas vendidas en el segundo semestre de 2012. En este punto debe recordarse, aunque nos limitamos a los hechos alegados en la demanda y pro tanto, insolvencia desde octubre de 2012. No podemos ahora, ni en la vista modificar los hechos y decir que era insolvente ya en junio de 2012.
Al margen de los documentos que se acompañan por la deudora para contrarrestar estas afirmaciones (doc. 6, 7,8) lo que no puede negarse es que entre los correos que aporta para justificar que si se aportó a la AC la información que iba solicitando, se encuentra (f. 121) cuadro de deuda con trabajadores del que resulta que los impagos proceden de julio-septiembre de 2012. Nos dice la concursada en la contestación que tenía 'suscrito' acuerdo de aplazamiento con los trabajadores. Sin embargo, entre la abundantísima documental que encuentra no se aporta ese acuerdo que se dice 'suscrito' y en su lugar nos trae como testigo a la trabajadora Elsa , responsable de compras, que nos viene a decir que en 2012 hubo 'retrasos' en el pago de nóminas pero que luego 'se pusieron al corriente' y que fue a principios de 2013 cuando se hicieron evidentes las dificultades. Pues nada más lejos de la realidad que resulta del cuadro señalado, que con un correo, al parecer, de 13.12.2013 se sigue haciendo referencia a una deuda viva de 39.000 euros, en salarios de julio-septiembre, debidos a diez de los trabajadores de la empresa.
Por tanto, con solo este dato tenemos acreditado suficientemente el retraso en la solicitud de concurso: julio, agosto y septiembre son tres meses de salarios debidos, a partir de ese momento la concursada no puede alegar desconocimiento de la situación de impago de salarios, tenía dos meses para solicitar la declaración de concurso o bien la comunicación del art. 5 bis, es decir, hasta noviembre de 2013, y no lo hace (comunicación 5 bis) hasta marzo de 2013. En conclusión, conforme a los arts. 5, 5bis, 2.1 y 2.4.4º LC , existe solicitud tardía de concurso y por tanto incumplimiento del deber de solicitar concurso conforme al art. 165.1 LC .
No nos puede decir con seriedad la concursada que hasta que no se formulan las cuentas anuales de 2012 no se podía conocer la situación de insolvencia de la mercantil. Primero porque le bastaría a la mercantil incumplir la obligación de formularlas (no ya depositarlas que también) en plazo para ampararse en un supuesto desconocimiento); segundo porque el propio Código de Comercio exige, además de la formulación de cuentas la elaboración periódica de balances ( art. 25.1 C.Com ) y la llevanza de un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales que exige la elaboración de balances de comprobación trimestrales ( Art. 28.1 C.Com ), balance en el que se incluyen las partidas del pasivo; segundo porque los representantes de la sociedad (todos los miembros del Consejo de Administración en este caso) no pueden alegar desconocimiento de pago de salarios, por mas que la contabilidad se lleve por personas autorizadas ( art. 25.2 C.Com ); el precepto exige conocer o 'debido conocer' la situación de insolvencia, y por tanto, el impago de deuda exigible como son los salarios que vencen mes a mes.
Retomando la doctrina del TS reflejada en SS de 01.04.2014 y 03.07.2014 ( y posterior de 01.06.2015) acreditado el incumplimiento del deber de solicitar concurso, se presume la existencia del daño y relación de causalidad, salvo prueba en contrario, es decir, salvo que la deudora acredite que pese al retraso no se ha agravado la situación de insolvencia. Prueba que en este caso no se produce, pues la concursada enfoca su esfuerzo a negar el hecho, en este punto también sin éxito.
Además de 'personas afectadas' y que solo pueden serlo las señaladas, podemos hablar de cómplices ( art. 166 LC : es decir, personas con dolo o culpa grave hubieran cooperado con el deudor o con posibles personas afectadas, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso), pero que en la misma demanda se excluyen de forma expresa.
Tal y como se obtiene de la solicitud de concurso y del Informe del art. 75 LC , la concursada estaba administrada por un Consejo de Administración desde su constitución y su composición desde la Junta General de 10.10.2010 estaba integrado por Celso , presidente y consejero delegado, María Consuelo , secretario y consejero delegado, Doroteo , vocal y Celso , vocal fallecido en la actualidad.
En la vista se solicitaron y se dieron las aclaraciones oportunas sobre el motivo por que se consideraba persona afectada también a Evelio que se identificaba en la demanda como consejero de Ibarredi S.L. Sin embargo, no puede considerarse a esta persona afectada por la calificación. No es administrador de derecho de la concursada (ni liquidador ni apoderado general); se excluye expresamente en la demanda la existencia de cómplices, y no puede estimarse ahora administrador de hecho al ser introducida esta cuestión por la AC en el acto del juicio, sin ninguna referencia a ello en la demanda, ni un relato fáctico que hubiera permitido orientar su defensa.
Ahora bien, el resto de personas señaladas por la AC, son miembros del Consejo de Administración y por tanto formalmente responsables de las conductas que han dado lugar a la declaración de culpabilidad. El que el Sr. Doroteo esté jubilado y vaya o no a las reuniones del Consejo, en nada afecta a su responsabilidad como miembro del órgano de administración al que seguía perteneciendo cuando se presenta la declaración de concurso. La llevanza de la contabilidad es un deber del empresario y cuando es persona jurídica de sus administradores, con independencia de que se lleve por otras personas con autorización de aquellos, que por ello no se eximen de responsabilidad en su correcta llevanza ( art. 25.2 C.Com ). Igualmente, la solicitud de concurso (su contenido, documentos que se acompañan y el momento en el que se presenta) es formalmente responsabilidad del órgano de administración . Y finalmente, el deber de colaboración, es predicable del empresario ( art. 42 LC ), y como se ha dicho, por más que la sociedad actúe en el procedimiento asesorada no elude su responsabilidad ni puede esta imputarse a personas ajenas al propio empresario.
Por tanto son personas afectadas por la calificación los miembros del Consejo de Administración que permanecen con vida: Celso , María Consuelo y Doroteo .
-La inhabilitación de las personas afectadas para administrar bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo tiempo por el plazo de dos años. Se trata del plazo solicitado por la AC que al ser el mínimo legal no exige mayor fundamentación.
-La pérdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o de la masa.
Ahora bien, en cuanto a la condena a devolver los bienes o derechos que 'hubieran obtenido indebidamente' del patrimonio del deudor y la indemnización de daños y perjuicios, no puede ser acogida.
No se pone de manifiesto si han percibido o no 'indebidamente' bienes o derechos de la concursada. Los daños y perjuicios exigen acreditar la existencia de un daño o perjuicio concreto causado por la conducta que ha determinado la culpabilidad. Es una responsabilidad causal. No se ve de ninguna manera el razonamiento que lleva a la AC a pedir que la condena de los tres administradores de la concursada y el consejero de Ibarredi deban devolver el pabellón 'recibido mediante la interposición de la mercantil Ibarredi'. Por supuesto que se entiende el planteamiento, y la declaración de María Consuelo , cuando explica en qué circunstancias constituyeron Ibarredi y acometieron la compra del pabellón, apunta en la dirección que sospecha la AC. Pero presenta un problema insuperable. La causa de culpabilidad por la que se ha atacado esta conducta es la irregularidad contable que se cometió en su contabilización (que de ninguna manera puede relacionarse con un daño efectivo a la concursada consistente en la pérdida del activo o del valor o precio del inmueble). Tampoco si se enfoca la conducta desde la perspectiva de la falta de colaboración. La conducta obstativa podrá dar lugar a declaración de culpabilidad vía presunción del art. 165 LC , pero difícilmente podemos relacionarla con un daño efectivo y cuantificable que sea indemnizable por esta vía.
La misma dificultad encuentra la pretensión de condena de los administradores de la concursada a la devolución del 'importe prestado a la filial Pinturas de Carreteras S.L. y que figura balance por importe de 349.000 euros', aunque en este caso ni siquiera llega a comprender esta juzgadora qué está en el pensamiento de la AC. Para empezar, ni siquiera hemos determinado con certeza de donde procede este saldo ni las circunstancias concretas, justificadas o no, por las que se ha realizado en el año 2013 una corrección del saldo. Dirá la concursada que porque PIDECA entró en concurso, aunque este hecho todavía a día de hoy no se ha acreditado documentalmente y es en el juicio donde hemos tenido que oír explicaciones sobre qué es PIDECA como se relacionaba con la concursada y qué pasó con el concurso o no concurso de esta empresa. Nada en claro, más que un irresponsable e incomprensible conducta obstativa de la concursada, que merecerá el reproche que en Derecho procede pero no por la vía de la indemnización de daños.
Señala el actual art. 172 bis LC que ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
El TS en Sentencia de 12.01.2015 reconoce ya un cambio efectivo del régimen legal; no es una norma meramente aclaratoria o interpretativa del sistema anterior. Decía el TS en dicha Sentencia: 'La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil (¿.) y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada).
Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal « en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia »'.
En definitiva, el nuevo 172 bis, reformado por RDL 4/14, viene a acoger el voto particular de la STS 21-5-12 y por tanto no puede negarse la necesidad de establecer, no ya solo una justificación añadida sino además una conexión directa, causal, entre la conducta que ha determinado la culpabilidad del concurso y la generación o agravación de la insolvencia. No va a dejar de citarse la Sentencia del JM nº 3 de Pontevedra, de 24.02.2015 que recoge una brillante explicación con ejemplos muy clarificadores:
' A juicio de este juzgador, se precisa establecer una causalidad directa entre la generación y la agravación de la insolvencia, de suerte que el término 'en la medida en que se genere o agrave la insolvencia' obliga a justificar y depurar, más allá de la técnica de atribución de porcentajes tan frecuentamente utilizada, el grado de incidencia de esa conducta culpable en la insolvencia agravada o generada. No se comparte, tampoco, la tesis de que se trata de un nexo causal diferente al del 172.2.3º. Este último precepto, además de una de las consecuencias necesarias de una sentencia de calificación culpable ¿ pérdida de derechos-, contiene previsiones que no son en modo alguno criterios causales de atribución de reproches con trascendencia en la calificación de concurso, sino que son consecuencias reparadoras, precisas en determinadas conductas culpables. Son consecuencias, y no causas de la insolvencia.
Por ello se obliga a los afectados por la calificación y cómplices a devolver bienes y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando la conducta de alzamiento ¿ 164.2.4º- o la de salida fraudulenta ¿ 164.2.5º- haya tenido como destinatarios a los afectados por la calificación o a los cómplices. Si los destinatarios han sido terceras personas, no operará dicha previsión.
Cuando se les obliga a indemnizar los daños y perjuicios causados, las conductas imputables a título de dolo o culpa grave que los hayan generado deberán ser reparadas a través de esta vía. Tal cosa ocurrirá, por ejemplo, cuando en los supuestos descritos en el párrafo anterior la devolución sea imposible, por haberse destruido la cosa que deba ser devuelta ¿ lo que obligará a la indemnización por equivalencia-, por ser terceros los destinatarios de la transmisión, o la adquisición devenga inatacable ¿ artículo 34 LH, u 85 CCom -. También la indemnización será consecuencia necesaria cuando sean conductas causalmente conectadas con la generación o agravación de la insolvencia, en una estructura de responsabilidad aquiliana clásica, de similar parangón al 1902 Cciv. Así, por ejemplo, cuando la actuación negligente de los administradores provoque un incendio en la nave industrial donde se desarrolle la actividad, generando la pérdida de ese activo, deberán proceder a dicha indemnización.
Pero dichos supuestos no agotan la totalidad de esas consecuencias reparadoras. Existen otros casos en los que es posible conectar causalmente las actuaciones del afectado por la calificación sin consecuencias devolutivas o indemnizatorias. Piénsese, para mejor ejemplificar, en dos supuestos: al amparo del artículo 164.1 LC , la conducta culpable consistente en la promoción tardía de un expediente de regulación de empleo cuando concurría causa clara de extinción de las relaciones laborales, lo que determina procesos de extinción de las relaciones laborales por los trabajadores por incumplimiento empresarial, con indemnizaciones muy superiores a las establecidas legalmente por el Estatuto de los Trabajadores ¿ ver sentencia de este mismo juzgado de 26-12-12 y SAP Pontevedra 8-1-13 -. O piénsese, igualmente, en un incumplimiento del deber de solicitar el concurso, donde pueda determinarse con cierta claridad el momento en el que surge el deber, y en qué medida se ha seguido generando pasivo inasumible con posterioridad hasta su efectiva declaración. En ninguno de los casos expuestos las consecuencias son devolutivas o indemnizatorias de las contempladas en el artículo 172.2.3º, lo que no significa en absoluto que no agraven la insolvencia en una medida muy concreta y causalmente conectada a la conducta generadora de las mismas'.
En nuestro caso, la irregularidad contable cometida con ocasión de la venta del pabellón de la calle Ibarredi resulta imposible de conectar causalmente con el déficit concursal. Ni se apunta siquiera a la pérdida del valor, es decir, alzamiento, salida fraudulenta del activo, precio que no se cobra, activo que se pierde¿.Lo que se imputa es una irregularidad contable y en general falta de colaboración.
Tampoco en la inexactitud de los documentos acompañados a la solicitud de concurso y falta de colaboración se puede establecer una conexión causal directa con la generación o agravación de la insolvencia. Ni siquiera se apunta por los demandantes que son quienes tienen que introducir todos los hechos que sustentan sus pretensiones.
Si había alguna causa de culpabilidad que podría haber dado lugar a establecer esa conexión causal, era la solicitud tardía del concurso. La AC situaba la insolvencia en octubre de 2012, pero no hay ninguna valoración acerca de en qué medida se ha agravado la insolvencia en los meses en que tardó en presentarse la declaración de concurso, es decir, habría que saber cual era el pasivo de la concursada ¿siquiera aproximadamente- cuando debió presentar concurso para poder concretar esa 'medida en la que se ha agravado'. Nada dicen los demandantes y no puede saberlo quien resuelve. Por tanto, tampoco puede haber sanción a cubrir ni total ni parcialmente el déficit concursal.
Existiendo una estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
En relación a Evelio , respecto del que se desestima íntegramente la demanda, la condena en costas a los demandantes conlleva el reconocimiento del crédito del Sr. Evelio por esta causa en el concurso. El Ministerio Fiscal no soporta costas, y la AC no actúa intereses propios sino los del concurso. Por ello las costas derivadas de la no estimación de una demanda que se ejercita en interés del concurso, recaen sobre la masa activa de la concursada y el efecto es el reconocimiento del crédito y el pago si hubiera masa y por el orden que le corresponda.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
1.- CALIFICAR como CULPABLE el concurso de VANOS S.A. por irregularidad contable relevante, por inexactitud en los documentos aportados con la solicitud de concurso, por falta de colaboración con la Administración Concursal y con el Juez del concurso y por solicitud tardía del concurso de acreedores.
2.- DETERMINAR como personas afectadas por esta calificación a Celso , María Consuelo y Doroteo .
3.- No se declara persona afectada por la calificación a Evelio , a quien se absuelve de las pretensiones contra él dirigidas.
4.- INHABILITAR a Celso , María Consuelo y Doroteo durante dos años para administrar bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona.
5.- DECLARAR la pérdida de cualquier derecho que Celso , María Consuelo y Doroteo tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
6.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto las costas causadas a Evelio que serán a cargo de la masa.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.