Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 146/2016 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 146-B/16

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SENTENCIA NÚM. 269

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Úbeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. María Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a catorce de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Secundino , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Antonio Llopis Llinares y dirigida por el Letrado D. Jordi Llopis Llinares; como apelada-impugnante la parte codemandada PERPETUO SOCORRO S.A. DE SEGUROS, representada por el Procurador D. José L. Córdoba Almela con la dirección de la Letrada Dª. Ruth González Vicedo, y también como apelada la parte codemandada HOSPITAL SAN JAIME S.A.U., representada por la Procuradora Dª. Amanda Tormo Moratalla con la dirección del Letrado D. Joaquín Marco Quiles.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante, en los referidos autos, tramitados con el núm. 94/2013, se dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Con desestimación total de la demanda interpuesta por Secundino representado por el procurador de los tribunales Sr. Llopies Llinares y asistido del Sr. letrado D. Jordi Llopis Llinares contra USP HOSPITAL SAN JAIME SAU representada por el procurador de los tribunales Sra. Tormo Moratalla y asistida del Sr. letrado D. Joaquin Marco Quiles y contra PERPETUO SOCORRO SA de seguros representada por el procurador de los tribunales Sr. Cordoba Almela y asistida del Sr. letrado D. Mariano José Castro Jiménez debo absolver como absuelvo a las codemandadas de la pretensión de condena formulada por la parte actora de este procedimiento.

En materia de costas estése al contenido del fundamento jurídico segundo de esta sentencia.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número146/2016, señalándose para votación y fallo el pasado día 7 de junio de 2016, en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestimó la demanda, en la que el actor pretendía ser indemnizado por las consecuencias dañosas que imputaba a la negligencia médica de doctores que prestaban sus servicios para el hospital demandado, pretensión extendida también a la aseguradora.

Se expone en la resolución apelada que no concurrió infracción alguna en la prestación de los consentimientos informados que firmó el actor y tampoco apreció negligencia en la actuación de los doctores que llevaron a cabo las intervenciones prescritas al actor.

SEGUNDO.-Entrando a resolver el recurso de apelación del actor, han de resolverse conjuntamente los motivos primero a cuarto del mismo en el que se cuestionan aspectos de los consentimientos informados que suscribió el mismo, respecto de los cuales se alega que se firmaron el mismo día de las intervenciones, que el contenido es idéntico para las dos que se le practicaron, que no se describen los riesgos de la polipectomía ni de la laparoscopia, y también el octavo que se dedica al análisis de la pericial caligráfica de la firma.

Nuestra sentencia de 10 de junio de 2013 , recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2011 en la que, entre otras, se expone que la información que se proporciona al paciente antes de la intervención, y el correlativo consentimiento por parte de este, es presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( Ss TS 29 de mayo , 23 de julio de 2003 , 21 de diciembre 2005 , 20 de enero y 13 de mayo 2011 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Añade esa resolución que: Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y a su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. La información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal, que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente ( Ss TS 13 de octubre 2009 , 27 de septiembre de 2010 y 1 de junio 2011 ).

Procede, pues, comprobar si, como alega la parte apelante, se infringieron esas exigencias en los consentimientos suscritos por el actor, que han de limitarse, tal y como expuso su letrado en la audiencia previa a la colonoscopia del día 20 de octubre y a la polipectomía del 22, y alterando el orden del recurso, ha de atenderse en primer lugar a las alegaciones relativas a la firma cuya autenticidad ha sido refrendada por la pericial caligráfica practicada en estos autos, y al respecto no se acogen las alegaciones de la parte apelante, asumiendo la Sala las argumentaciones que al respecto se reseñan en la sentencia apelada.

Con respecto a la información ofrecida, también coincide la Sala en la valoración que se efectuó por el Juzgador de instancia, ya que en ambos documentos figura como riesgo el de perforación, y no eran exigibles más precisiones respecto de otras actuaciones médicas cuya necesidad se pusiera de manifiesto posteriormente, siendo significativo que el actor en los correos remitidos no hiciera alusión alguna a defectos en el consentimiento informado, y a todo ello cabe añadir que en la audiencia previa la parte actor, en trámite de fijación de hechos, abandonando la postura mantenida en la demanda (inexistencia de consentimientos informados) centró la discusión en los términos ya aludidos y tal y como se argumentó en la instancia, no se aprecia infracción alguna, por lo que, con remisión a cuanto se argumenta en la sentencia y a la jurisprudencia que la misma recoge, procede la desestimación de estos motivos del recurso de apelación.

TERCERO.-El motivo quinto denuncia que antes de la operación de resección del recto ya existía una alteración del estado de salud del paciente y el sexto se argumenta que el cambio de la laparoscopia a la laparectomía se debió a la perforación del colon y que concurrió una infracción de la lex artis, motivos que también se analizarán de manera conjunta.

No es objeto de discusión que al actor se le practicaron dos colonoscopias, la primera diagnóstica y no cuestionada, y la segunda, terapéutica para la extirpación de un pólipo; además, y para la extirpación de un tumor que podía hacerse maligno, se programó una polipectomía que iba a efectuarse mediante laparoscopia, y fue en el curso de esta última intervención cuando se observó la existencia de una perforación del colon con pus, pasándose a cirugía abierta, en la que se le extirpó al actor una parte del colon de unos 40 cms.

A propósito de la perforación de colon en este tipo de pruebas, la Sentencia Audiencia Provincial de Madrid sección 11 del 16 de noviembre de 2015 lo califica como 'efecto indeseado de naturaleza meramente mecánica representa de suyo una desviación aparente del procedimiento quirúrgico elegido, y constituye un indicio suficientemente poderoso de la indebida aplicación de la lex artis que integra una presunción de actuación incorrecta que el agente sanitario, no obstante, puede enervar acreditando la idoneidad de la técnica elegida, y la adecuada puesta en ejecución', mientras otra sentencia, esta de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 6ª, de 19 de abril de 2013 , afirma que 'perforación de colón constituye un riesgo previsible, pero no evitable con los medios de que dispone la ciencia médica, de la colonoscopia y que la actuación del médico que la realizó se ajustó a las reglas de la 'lex artis'; y concluye que el resultado producido no puede calificare como negligencia imputable a los servicios médicos demandados, conclusión esta última que se comparte.

Ahora bien, existe una circunstancia que, a criterio de la Sala, no ha sido valorada adecuadamente en la sentencia, y es fundamentalmente la no detección de la perforación cuando aparecieron síntomas que la anunciaban y podían haber hecho sospechar de su existencia. En efecto, no puede obviarse que la pericial practicada a instancias del actor afirma que la aparición de dolor abdominal difuso debió hacer sospechar de la perforación, sin que se haya acreditado que las radiografías que según la historia clínica se practicaron fueran valoradas por un servicio especializado, ni tampoco se llevaran a cabo otros medios diagnósticos para detectar esa perforación, lo que determinó, según el perito, que una pequeña perforación que se podía haber solucionado sin problemas implicara el cambio de técnica, pasando a cirugía abierta, en una operación complicada, que duró más de seis horas y que exigió la resección de una porción considerable del colon, actuación que a juicio de la Sala sí es encuadrable en la responsabilidad contractual exigida en la demanda al amparo de los arts.1544 y concordantes del Código Civil .

En efecto, si como afirman el perito de la parte demandada y los doctores que declararon como testigos, la perforación fue mínima, pudo y debió ser tratada antes de la siguiente intervención; al respecto, debe también indicarse que, como argumenta la parte apelante, fue la perforación y sus consecuencias lo que determinó que la laparoscopia prevista se tuviera que cambiar por una cirugía abierta y determinó en definitiva la resección de 40 cms del colon, y por tanto, sí ha de apreciarse una actuación negligente en los doctores del hospital demandado.

Es cierto que el doctor que practicó esa intervención descartó que el cambio en la técnica quirúrgica obedeciera a la perforación del colon, y así lo asume la sentencia, pero las consideraciones que al respecto ofreció ese testigo, aún dejando al margen su interés en defender su propia actuación profesional, no pueden ser compartidas; así se indica que el cambio obedeció a la localización del tumor del recto más abajo de lo que se creía y a la propia morfología masculina, extremos ambos previamente conocidos, el primero por las pruebas previas y el segundo por evidente, luego ha de concluirse que existe la responsabilidad denunciada en la demanda, pues no se pusieron todos los medios para evitar un resultado dañoso para el actor.

CUARTO.-El séptimo motivo se dedica a la valoración de los perjuicios ocasionados al actor, cuestión en la que no es posible asumir íntegramente sus pretensiones, porque el informe pericial practicado a su instancia omite tener en consideración que la operación de resección del recto que practicó al paciente, y respecto de cuya necesidad y corrección no existe discusión, conlleva como secuelas algunas de las que se reclaman, por lo que no puede aceptarse, como hace el perito del actor, que todas las secuelas que recoge se imputen a la extirpación del colon, pero tampoco es posible compartir que dicha extirpación no haya tenido consecuencia alguna, pues como explicó ese perito, además de la cicatriz derivada de la cirugía abierta, la disminución del colon tiene consecuencias en el proceso digestivo.

Por tanto, considera la Sala, a la vista de las circunstancias que se han dejado expuestas, que las secuelas directamente derivadas de la negligencia que se aprecia son la extirpación de parte del colon y la cicatriz, que se valorarán aplicando de manera analógica y sin plena sujeción, de conformidad con la normativa invocada en la demanda, valorándola con 20 puntos y otorgando por la primera de ellas una indemnización de 13.147'30 €, y por la cicatriz, valorada en 15 puntos, la cantidad de 9.860'70 €, en cuyos términos se estima la demanda y el recurso, condenando solidariamente a las demandadas a abonar al actor la suma de 23.008'30 € e intereses desde la firmeza de esta resolución.

QUINTO.-Por su parte, la codemandada Perpetuo Socorro S.A impugna la sentencia en lo relativo a la cuantía del procedimiento, y aunque en puridad es esta una cuestión a resolverse con cuando se tramite la correspondiente tasación de costas y su incidencia, habida cuenta de lo que aquí se resuelve ha quedado disminuida, debe indicarse que en la demanda se determinó claramente la cuantía en la suma máxima de 180.000 €, pues el añadido del suplico en el que se indicaba textualmente que era 'posible una rebaja en tal suma según mejor criterio del Juzgado en aplicación del art.399.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ' no obsta a la fijación de la cuantía que se hizo en la demanda, ya que la concesión de una cantidad inferior es siempre una posibilidad y no depende de la indicación de la parte, ni se trata de una pretensión alternativa a la que se refiere la norma indicada, por lo que se asumen los razonamientos de la parte impugnante.

SEXTO.-No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias, aplicando lo que establecen los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Alicante de fecha 26 de junio de 2015 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, estimando en parte la demanda formulada por don Secundino contra Hospital San Jaime S.A.U. y El Perpetuo Socorro S.A. de Seguros, debemos condenar y condenamos a dicha demandada a abonar al actor la suma de 23.008'30 € e intereses desde la firmeza de esta resolución. No se hace declaración respecto a las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.