Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 408/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00269/2016

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 269

En la ciudad de Ourense a siete de julio de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, seguidos con el n.º 799/14, Rollo de Apelación núm. 408/15, entre partes, como apelante Caixabank SA, representada por el Procurador D. Andrés Tabarés Pérez-Piñeiro, bajo la dirección del Letrado D. Jesús Riesco Milla y, como apelada, D.ª Carla , representada por la Procuradora D.ª Fernanda Tejada Vidal, bajo la dirección del Letrado D. Rubén Pérez Gómez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Fernanda Tejada Vidal en nombre y representación de Doña Carla , contra CAIXA BANK S.A. debo declarar y declaro en relación al contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes litigantes de fecha 15 de febrero de 2010.

1 - La nulidad de la cláusula primera 3 bis f del contrato relativa a la fijación de un límite mínimo al tipo de interés variable ('cláusula suelo'),

2.- La nulidad del PACTO CUARTO letra C relativo a la 'Comisión de gestión de reclamación de impagados de TREINTA EUROS (30,00 euros)'

3.- La nulidad del PACTO SEXTO, relativo a los intereses de demora.

4.- La nulidad del PACTO SÉPTIMO. Domicilio de pago, en relación a la compensación que se señala en el Fundamento de Derecho Duodécimo.

5.- Se condena a la demandada, a estar y pasar por esta declaración, inaplicando dichas cláusulas en el futuro.

6.- Se condena a la entidad bancaria a la restitución íntegra de las prestaciones indebidamente percibidas, reponiendo las cosas al estado en el que deberían estar de no haber existido las clausulas anuladas, y por ellos e condena a ésta a restituir a la parte actora de las cantidades que resulte de conformidad con los Fundamentos de Derecho Décimo, Undécimo, Duodécimo de la presente resolución, con los correspondiente intereses legales incrementados en dos puntos conforme el art. 576 LEC y hasta su completo pago desde la fecha de la sentencia.

7.- con condena en costas a la demandada'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Caixabank SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

PRIMERO.-Lo primero que ha de señalarse es que habiéndose mantenido la entidad demandada apelante en situación de rebeldía procesal, los motivos planteados en su escrito de recurso de apelación, vienen a constituir fundamentalmente cuestiones nuevas que no fueron introducidas en el debate en el momento procesal oportuno. Al respecto, ya ha señalado esta Sala de apelación que por efecto de la litispendencia no cabe introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, salvo en los supuestos concretos contemplados en los art.286 y 412 Ley de Enjuiciamiento Civil , y siempre que con ello no se altere la 'la causa pretendi' o fundamento histórico de la demanda. Como consecuencia de la prohibición de la 'mutatio libelli', recogida en el art. 412 LEC , reiteradamente recogida en la doctrina del TS (SS 26 de febrero de 2004 y 9 marzo de 2012 , entre otras muchas) al señalar,'que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli'), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia 'pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 '.

La presentación de la demanda, si después es admitida, produce, entre otros, el efecto de delimitar objetivamente la 'res in iudicio deducta' (cuestión deducida en el juicio). La causa de pedir o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión delimitada en el escrito de demanda, no puede ser alterada en proceso por el demandante; tampoco los motivos de oposición alegados en el escrito de oposición a la demanda, quedando así configurado y delimitado el objeto de juicio, que no cabe modificar en ulteriores fases del procedimiento. Se ha declarado también, reiteradamente, por la jurisprudencia, la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de apelación en cuanto se ve afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2004, RC nº 2171/1998 ; 21 de julio de 2008, RC nº 3705/2001 y 3 de diciembre de 2009, RC nº 2236/2005 ). Por esta razón, no es admisible la introducción en el recurso de apelación de un elemento de controversia que ha sido ajeno al debate en la instancia ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003, RC nº 1273/1995 ; 1 de febrero de 2000, RC nº 1400/1995 ; 10 de julio de 1996, RC nº 3108/1992 ; 27 de septiembre de 2000; RC nº 2908/1995 ; 27 de febrero de 2007, RC nº 287/2000 ).

SEGUNDO.-En cuanto a la excepción de litispendencia y cosa juzgada, procede mantener el criterio adoptado en la instancia. La identidad subjetiva en el aspecto activo, no concurre entre el presente proceso y el juicio ordinario seguido ante el juzgado de lo mercantil de Madrid, nº 11, con el nº 471/10 , por cuanto los aquí demandantes no se comprenden entre los relacionados en la lista de demandantes en el procedimiento indicado y el art.11 LEC , cuando se refiere al ejercicio de acciones colectivas, sobrepone la legitimación individual de los perjudicados. Las acciones son distintas, en aquel proceso se ejercita una acción de cesación, pretendiendo consecuencias jurídicas diversas. En el presente, la nulidad de una cláusula concreta inserta un préstamo hipotecario, que se considera abusiva. De modo que el objeto de ambos procesos también es divergente.

La STS de 17 de junio de 2010 , ha resuelto la cuestión en el sentido de no apreciar la concurrencia de cosa juzgada cuando se ejercita una acción de nulidad por una asociación de consumidores en favor de perjudicados que no se comprendieron en un proceso anterior, siempre que la precedente sentencia no haya declarado que su pronunciamiento produce efectos frente a los perjudicados no personados, como no se hizo en el caso. Así, dice la mentada de resolución, 'como opina un sector relevante de la doctrina en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

En el caso examinado ninguna de las sentencias dictadas en ambas instancias contiene pronunciamiento alguno en el sentido de que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Por esta razón debe entenderse que la sentencia dictada no produce efectos de cosa juzgada respecto de los usuarios no incluidos en la demanda. Doctrina ya aplicada por esta misma Sala de Apelación, en su sentencia de 22 de mayo de 2014 señalando en la que se indicaba que 'si una sentencia que resuelve acciones colectivas no contiene pronunciamientos que dispongan que la declaración de nulidad produce efectos no limitados a quienes hayan sido parte, no existe ni cosa juzgada ni litispendencia respecto de quienes habiendo participado en ese procedimiento, ejercitan una acción individual. Por todo ello y aun admitiendo las serias dudas jurídicas que la doctrina sentada por la sentencia referida ocasiona, esta Sala se decanta por la corriente doctrinal que considera que no concurre la excepción de litispendencia en el presente supuesto'.

TERCERO.-Respecto de la nulidad de la cláusula suelo, incorporada a la cláusula tercera-bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en 15 de febrero de 2010, a que se contrae el presente proceso, ha de mantenerse el criterio de la sentencia apelada, conforme también ha sido sostenido por esta Sala en precedentes sentencias, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 , conforme a la cual, 'Las cláusulas de limitación de intereses tienen el carácter de condiciones generales de la contratación y definen el objeto principal del contrato que son elementos configuradores del precio del producto contratado, estableciendo el mínimo que el cliente habrá de pagar como intereses del préstamo. En principio, si las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto del contrato no cabe como regla general el control de su abusividad, pero ello no elimina totalmente la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, sometiéndolas al sistema al doble control de transparencia que la sentencia examinada a continuación expone. En el Derecho nacional tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 de la LCGC que señala que 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el artículo 7 de la misma Ley que indica que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incompresibles (...)' El TS considera que la O.M. de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por al LCGC para la incorporación de las cláusulas suelo examinadas al contrato al regular el proceso de constitución de la hipotecas en garantía de los préstamos hipotecarios que comienza con la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, el tipo de interés variable y límites a la valoración del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando el notario obligado a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente, si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. Esta regulación legal de los actos preparatorios garantiza la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad, en principio. Ahora bien, el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato'.

'El Tribunal supremo en la sentencia examinada entendió que la condición general que contenía la cláusula suelo objeto de la acción de cesación que resolvía superaba el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas generales o particulares, de los suscritos con los consumidores. En definitiva, las cláusulas analizadas no eran transparente ya que:

a) Faltaba información suficientemente clara de que se trataba de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertaban de forma conjunta con las cláusula techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existían simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No había información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso las utilizadas se ubicaban entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedaban enmascaradas, diluyendo la atención del consumidor.

La falta de claridad de la condición general que describe o define el objeto principal del contrato, posibilita el control de abusividad, pero no implica necesariamente que la misma deba ser declarada abusiva y expulsada del contrato. Para ello es necesario que, en contra de la exigencia de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor o usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Así el artículo 3.1 de la Directiva 93/13 dispone que 'las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato', y en la misma forma se establece en el artículo 82.1 TRLCU'. Circunstancias todas ellas que concurrían en el caso, sin que la entidad bancaria demandada le hubiese proporcionado al consumidor información alguna en los términos requeridos por la jurisprudencia, sin cumplir los requisitos precisos de transparencia para la comprensibilidad real de los efectos de dicha cláusula, en los términos exigidos por los arts. 80.1,82 y 83 de la LCGC y normativa protectora de los consumidores.

CUARTO.-Respecto a la nulidad del pacto cuarto, letra c) relativo a la comisión de gestión en reclamación de impagados, también procede mantener el criterio adoptado en la primera instancia, por cuanto el mismo contraviene lo dispuesto en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, que considera tales estipulaciones no negociadas individualmente, contrarias a las exigencias de la buena fe y causantes de un desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, pues como ya disponía la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989, 'En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente. Las comisiones o gastos repercutidos deberán responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos'. En consecuencia tal comisión aplicada en el caso de manera automática y sin que la entidad bancaria hubiese acreditado, en modo alguno, respondiese a una gestión efectiva para reclamar tales impagos, debe ser considerada abusiva, tal como se entendió en la primera instancia.

En cuanto a la nulidad del pacto séptimo, relativo a la compensación de deudas, también ha de mantenerse el criterio seguido en la sentencia apelada, por cuanto la jurisprudencia, STS de 16 de diciembre de 2009 ha condicionado su validez a la existencia de un consentimiento real del prestatario, prestado de forma clara y con conocimiento cabal del alcance de lo que asume, para lo cual resulta requisito ineludible que se le haya prestado la debida información por parte de la entidad bancaria, que no consta, ni se probó se hubiese proporcionado en el caso, a la demandante.

Tratándose de una condición general predispuesta y no negociada individualmente, que no reúne los requisitos de transparencia, claridad y concreción, como se exige en la sentencia del TS precedentemente citada 'la cláusula contractual correspondiente ha de ser transparente, clara, concreta y sencilla, es decir, como señala la Sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1999 , ha de ser legible, físicamente, y comprensible, intelectualmente', que no concurren en el presente caso como resulta de una somera lectura de la cláusula controvertida, la información previa a la prestataria resulta obligada y en su ausencia ha de mantenerse la declaración de nulidad acordada en la primera instancia.

QUINTO.- Finalmente, en cuanto a la cláusula de los intereses de demora, también debe mantenerse el criterio seguido en la sentencia apelada, por cuanto los pactados por tal concepto exceden del límite establecido en el art. 114.3º de la Ley Hipotecaria y de todos los parámetros de carácter limitativo establecidos en la STS de 22 de abril de 2015 , que por lo que respecta a los préstamos contraídos con consumidores, incluidos los personales, consideró abusiva la adicción de un recargo por demora superior a los dos puntos porcentuales sobre el interés previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Siendo la consecuencia de la apreciación de la abusividad, su supresión, sin posibilidad de integración, de modo que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, como se establece en la STS de 23 de diciembre de 2015 .

Únicamente procede estimar el recurso, en cuanto a los efectos de la cláusula suelo, a fin de seguir el mismo criterio ya establecido en reiteradas sentencias de esta misma Sala y por un principio de congruencia y seguridad jurídica, en el sentido de limitar los efectos de la repetida cláusula a 9 de mayo de 2013, sin que proceda revisar la liquidación de la cuenta asociada al préstamo, por tal concepto, desde fecha anterior.

SEXTO.-Por el motivo precedentemente expuesto, no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada, manteniéndose lo establecido en primera instancia respecto de las de la instancia, al no haber formulado la parte apelante oposición en tiempo procesalmente oportuno.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixaband SA contra la sentencia, de fecha 28 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 799/14, Rollo de Apelación núm. 408/15, en el solo sentido de establecer los efectos de la nulidad de la cláusula suelo desde 9 de mayo de 2013.Se mantiene la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos. Sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de sunotificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.