Sentencia Civil Nº 269/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 243/2014 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 15

Fax.: 928 42 97 75

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000243/2014

NIG: 3501642120130007592

Resolución:Sentencia 000269/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000272/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 13 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Perito Daniel

Perito Gabriel

Perito Leonardo

Perito Rodolfo

Apelado Carlos Daniel Cristina Vasallo Morillas Alejandro Valido Farray

Apelado Argimiro Javier Medina Medina Maria Del Carmen Bordon Artiles

Apelante Efrain Jose Antonio Aleman Hernandez Bernardo Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de junio de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 5 de marzo de 2014

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Efrain

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 5 de marzo de 2014 , en autos de Juicio Ordinario 272/2013 seguido el recurso a instancia de D. Efrain , representado por el Procurador Don Bernardo Rodríguez Cabrera y asistido del Letrado Don José Antonio Alemán Hernández, contra Don Argimiro , representado por la Procuradora Doña Carmen Bordón Artiles y asistido del Letrado Don Javier Medina Medina; y contra Don Carlos Daniel , representado por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y asistido de la Letrada Doña Cristina Vasallo Morillas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA, en nombre y representación de DON Efrain , contra DON Argimiro y DON Carlos Daniel :

1) debo ordenar y ordeno a DON Argimiro el cese de cualquier sonido de campanas no vinculado a actos propios de la confesión religiosa en sentido estricto, en especial, el sonido de la función 'reloj', a un nivel de ruido superior a 35dBA en la vivienda del actor, teniendo que llevar a cabo el demandado las actuaciones precisas para ello, ejecutándose todas ellas a su costa.

En cuanto al sonido de las campanas vinculado a actos religiosos en sentido estricto deben, debe ordenarse el cese de cualquier sonido de campanas superior a 45 dBA.

Por actos religiosos 'en sentido estricto' debe entenderse aquellos vinculados a actos de contenido religioso en el interior del templo, como pueden ser las misas, sean esta de culto ordinario o vinculados a cuestiones extraordinarias tales como misa de difuntos, o misas para celebraciones religiosas tales como bodas, patrón, festividades, etc. En todo caso, se vuelve a repetir, siempre y cuando exista una conexión directa con actos que vayan a realizarse en el interior del templo, esto es, siempre que el sonido de las campanas pueda cumplir, aunque sea de forma testimonial, fines de 'llamada al culto'. No podrá por ejemplo, emitirse un sonido de campanas superior a 35 dBA a las 12 de la mañana si la misa diaria será a las 7 de la tarde.

2) Debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de pedimentos de la demanda.

3) En cuanto a las costas, procede su imposición a aquella parte cuyas peticiones hayan sido desestimadas, por lo que en cuanto a la acción de cesación dirigida contra los demandados, deben imponerse a Don Argimiro las costas causadas al actor, mientras que deben imponerse al actor las costas causadas a Don Carlos Daniel .

En cuanto a la acción de daños, deben imponerse al actor las costas causadas a Don Argimiro , por la desestimación de la acción de responsabilidad civil extracontractual, así como las costas causadas a Don Don Carlos Daniel por la desestimación de la acción de responsabilidad civil contractual.

Contra esta resolución cabe formular ante este Juzgado recurso de apelación en el plazo de VEINTE DÍAS desde la notificación de la misma.

Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 15 de marzo de 2016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandada frente a la sentencia dictada en la primera instancia que estimó parcialmente la demanda inicial en todos aquellos pronunciamientos que no acogen en su integridad lo pedido en el escrito iniciador.

Ataca por ello en primer lugar la absolución del codemandado señor Carlos Daniel respecto de la acción de cesación ejercitada.

Cita la parte determinados hechos que se declaran probados en la sentencia apelada, y, en particular, respecto del referido demandado, que 'La relación que vincula al actor con Don Carlos Daniel es el contrato se servicios que realiza verbalmente y por el que abona 100 euros para que el mismo proceda a disminuir el nivel sonoro de las campanas.'

Asimismo pone de relieve el apelante que la sentencia de instancia tiene por probado que el vínculo que une al actor con el demandado absuelto es estrictamente contractual.

Transcribe asimismo la representación del apelante lo siguiente de la sentencia recurrida: 'Tras el ajuste de las campanas que se realizó por Don Carlos Daniel , alejando el electromartillo, los niveles máximos disminuyeron, pero se encuentran igualmente muy por encima de los 45 dBA permitidos, siendo la diferencia superior siempre a 10 dBA. (...) Tal nivel es superior en 7,4 dBA al nivel de ruido máximo permitido, lo que constituye una infracción muy grave de la normativa de ruidos, conforme al artículo 73 OM.'

Pide el apelante que se tenga por probado que el ajuste de las campanas que realizó el codemandado fue la mañana del día 13 de marzo de 2013.

Además expone esta parte los hechos que considera probados para ser tenidos en cuenta por la Sala, entre ellos que la ayudante empleada de Don Argimiro facilitó al actor el número de teléfono de Don Carlos Daniel , técnico de Campana (profesor de electromecánica), contactando el demandante telefónicamente con aquél y fijándose por Don Argimiro el día 13 de marzo a las 9:30 horas para proceder a regular el nivel de ruido del dispositivo electrónico (programador de las campanas) al nivel permitido por la OMRV, que era el objeto del servicio encargado por el actor al codemandado, señor Carlos Daniel .

Relata la parte cómo se realizó el ajuste del nivel sonoro de las campanas, y las personas que estaban presentes y que el propio señor Carlos Daniel manifestó entonces que las campanas las había instalado un técnico que había venido de Valladolid de la empresa Esculturas de Bronce S.L. en el año 2006 y que él había ayudado para su instalación, y se encargaba del mantenimiento de esta campana y del programador.

Expone el recurrente que el señor Carlos Daniel conocía por habérselo dicho el actor por teléfono, que la campana estaba en situación de ilegalidad pues daba un valor de 14,8 DB por encima del nivel máximo permitido de 45 db en la Ordenanza Municipal reguladora. Y también conocía que el demandante estaba desde el 19 de octubre de 2012 en tratamiento médico por causa del excesivo nivel de ruidos emitido por las campanas en el interior de su domicilio.

Aduce el recurrente que el señor Carlos Daniel cobró 100 euros por el servicio prestado (doc. 7 de la demanda).

Impugna esta parte el hecho tercero de la contestación a la demanda del señor Carlos Daniel cuando dice que 'El encargo fue ajustar la campana de la parroquia, y así lo hizo y todos estaban de acuerdo', ya que a su juicio es incierto. También es incierto que dicho demandado sea vecino de la Parroquia.

En cuanto a la calificación jurídica del contrato celebrado entre el demandante y el demandado señor Carlos Daniel afirma la representación del recurrente que concertaron contrato de forma verbal para la prestación del servicio siguiente: situar el nivel del sonido del reloj-campana dentro del nivel permitido por la Ordenanza Municipal de Protección del Medio Ambiente del Municipio de Las Palmas de Gran Canaria, o sea 45dba. El precio por el servicio fue de 100 euros. El demandado señor Carlos Daniel aceptó el encargo, cobró el precio y emitió la factura aportada.

A juicio del recurrente el señor Carlos Daniel incumplió totalmente el objeto del contrato celebrado al comparecer sin sonómetro para realizar el trabajo, y no cumplió la prestación por él asumida, es decir, situar el nivel de ruido dentro del máximo permitido por la Ordenanza Municipal, coincidiendo el objeto del contrato con el objeto de la acción de cesación de inmisiones por ruido.

Este incumplimiento resulta, al entender del apelante, de que lo único que hizo el demandado fue rebajar el nivel sonoro de las campanas de 59.8 dba (en la fecha de su instalación en 2006), hasta 55.4 dba (según informe obtenido por el Ingeniero señor Leonardo en marzo de 2013).

Considera esta parte insólito que el señor Carlos Daniel careciera de sonómetro, y que desconociera la ordenanza municipal contra ruidos y vibraciones. Destaca la apelante que ya sea por impericia profesional, o por no cumplimiento de la lex artis, o por no que no quiso cumplir el encargo, lo cierto es que el incumplimiento de su prestación contractualmente asumida debe ser calificada como culposa, por falta de la diligencia exigible, y ello le hace responsable, por causa de su incumplimiento, de no haber cesado la inmisión de ruidos en la vivienda del actor ocasionada por las campanas de las que fue coautor en su instalación y luego técnico de mantenimiento de las mismas desde 2006.

En consecuencia, a juicio de la representación de la parte apelante, concurre en su persona la legitimación pasiva para soportar la condena, por no haber puesto cese a la inmisión de ruidos ilícitos en la vivienda del actor, cocausada por él mismo y derivada de la acción de cesación ejercitada, o sea, la acción de cumplimiento del servicio encargado para hacer cesar la inmisión en el sentido de que el ruido no sobrepasara manifiestamente el límite permitido por la Ordenanza Municipal.

Considera el apelante que ello es así por cuanto las campanas funcionan según se programe su funcionamiento a través de los programas, según el programador de las campañas instalado en el cuarto trastero de la Iglesia, de lo que deriva que el incumplimiento de su prestación de servicio consistente en el no cese en la inmisión acústica surgida por su representado desde el 2006, le es imputable jurídicamente, a título de culpa y debe ser condenado por ello, ya que la acción de cesación se ejercitó contra los dos demandados y precisamente el objeto del contrato de prestación de servicios celebrado entre el actor y el demandado señor Carlos Daniel , tiene el mismo objeto que el que tiene la acción de cesación de inmisiones ilícitas, es decir, rebajar el nivel de ruidos al nivel de tolerancia que señalaba la O.M. que era 45 dba como máximo.

SEGUNDO.- La Sala ha examinado íntegramente la prueba practicada y visionado el soporte audiovisual en el que figura grabado el acto del juicio celebrado en la primera instancia y alcanza la misma conclusión que el Juez a quo, el cual se ajusta en su valoración a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica, valoración que debe por tanto mantenerse.

Comparte plenamente el Tribunal la afirmación de la sentencia de instancia de la falta de legitimación pasiva del demandado Don Carlos Daniel respecto de la acción de cesación, que el propio actor en su demanda inicial basa en el artículo 590 del Código Civil , citándose igualmente los artículos 1902 y 1908.

La acción de cesación se dirige precisamente contra el sujeto responsable de las inmisiones nocivas, bien como dueño, bien como explotador de la industria o actividad de la que proceden tales inmisiones.

En el caso presente la parte actora no discute que Don Carlos Daniel ni es dueño de las campañas, ni dirige la actividad del Templo Ecuménico en el que se encuentran instaladas, ni por lo tanto la inmisión sonora denunciada por el demandante tiene su origen por ninguna actividad que realice este demandado, ni, en consecuencia, está en mano del referido demandado dar cumplimiento a ninguna condena que conlleve el cese de la inmisión nociva, o su ajuste a unos niveles reglamentariamente admitidos, a salvo que por la persona dueña del mecanismo se le realice específicamente el encargo.

El codemandado señor Carlos Daniel niega expresamente haber participado en la instalación de las campanas o del sistema actual de las mismas, y no reconoce estar contratado para el 'mantenimiento' del sistema, esto es, mediante una relación de tracto sucesivo. Ello no implica que no sea la persona a quien se contrata puntualmente para realizar las tareas de mantenimiento, de reparación o de revisión, y de hecho el párroco es quien proporciona al actor el número de teléfono del señor Carlos Daniel . En todo caso el mantenimiento no alcanza en principio más que tareas de conservación y puesta a punto, y no se extienden a la realización de cambios o alteraciones, salvo expresa autorización o encargo de la propiedad. De hecho, la contratación que realizó el actor del demandado para intentar rebajar el nivel sonoro fue con expresa autorización y seguimiento del propio párroco Don Argimiro , que fue quien proporcionó el teléfono del señor Carlos Daniel al demandante a través de su empleada, fue quien señaló el día y la hora para la intervención, y fue quien autorizó los trabajos, estando presente en todo momento.

Yerra asimismo el actor en su recurso, y también el primero de los informes que aporta, realizado en el año 2006, acerca del mecanismo de producción del sonido, quizá porque el informe técnico aportado es de medición de niveles de recepción sonora internos en una vivienda provocados por el funcionamiento de las campanas de la Iglesia, pero no es un informe sobre el sistema de Campanas y el programador instalados en el Templo.

No estamos ante un sistema de megafonía que simule el tañer de las campanas de un reloj. Se trata efectivamente de unas campanas reales (ver fotografías a los folios 149 y siguientes aportadas junto con la contestación a la demanda por la representación de Don Argimiro ), instaladas en la torre de la Iglesia. A partir del año 2006 el sistema para accionar las campanas, algunas de las cuales se sustituyen por otras nuevas, es a través de un mecanismo electromagnético, es decir, un electromazo externo que golpea contra la campaña en los momentos programados mediante el programador instalado, del que se acompaña una fotografía al folio 177, en el informe realizado por Don Leonardo (mediciones de abril, mayo y octubre de 2013).

El programador no controla el nivel del sonido de las campanas, sino solamente los días y las horas, es un programador temporal.

Por lo tanto el sonido no puede manipularse mediante un interruptor, y por ello la actuación llevada a cabo por parte del técnico demandado para intentar disminuir el nivel sonoro, se limitó a alejar el electromazo de la campana para que de esta forma, al tener el badajo un mayor recorrido, el golpe fuera más débil, hasta un límite que no dejara de hacer contacto con la campana. Se trata por tanto de una actuación que no va más allá del propio mantenimiento del sistema, no altera ningún elemento del mismo, ni tampoco añade elementos externos (por ejemplo de recubrimiento del badajo para amortiguación del sonido, etc), limitándose a aumentar la distancia del electromazo de la campana hasta el punto máximo posible que permitiera que el golpe fuera más débil conservando el contacto con la campana, ya que si pierde el contacto no existiría sonido alguno. Esta actuación conservadora, autorizada por el párroco, supuso efectivamente una disminución del nivel sonoro, pero resultó insuficiente para las expectativas del actor y los niveles de ruido continuaron siendo muy superiores al nivel máximo regulado en la Ordenanza Municipal.

No considera probado este Tribunal que el contrato fuera un contrato de ejecución de obra en el cual el arrendatario se comprometiera a un determinado resultado, ni que tal resultado que afirma el actor como formando parte del contenido contractual, esto es, que el nivel sonoro del sistema redujera las inmisiones acústicas en el domicilio del actor al nivel de tolerancia máximo de 45 dba contenido en la Ordenanza Municipal, se hubiera comprometido por parte de Don Carlos Daniel . Sobre tal presunto contenido del contrato no existe ninguna prueba, únicamente la alegación de la parte.

El propio actor califica el contrato como de prestación de servicios y no de ejecución de obra, pero, es más, estos servicios de revisión del sistema aunque contratados efectivamente para disminuir el nivel sonoro, debían estar en todo caso dentro de los límites de actuación sobre el mecanismo y el sistema de electromartillo aceptados por el dueño, al parecer la Iglesia Católica, o por la persona que actuaba en su nombre y representación, en este caso el Párroco Don Argimiro .

No aparece prueba alguna que respalde que el párroco hubiera aceptado y dado orden al señor Carlos Daniel para la ejecución de una obra en las campanas y en el sistema instalado de electromazo, tendente a la obtención de la finalidad esencial de reducir el nivel sonoro 'en el interior de la vivienda del demandante' a los límites de la Ordenanza, que fuera costeada por el actor, incluyendo la sustitución de elementos, de alguno de los materiales, o el empleo de medios o elementos externos de amortiguación, o como refiere el perito Don Leonardo , obligando a que únicamente se utilizara la campana más pequeña, inhabilitándose las otras dos, etc.

Lo único que consta reconocido por el párroco Don Argimiro , según el relato de su contestación, es que se incorporó a la Parroquia el 28 de septiembre de 2012, que el actor le dijo que el sonido de las campanas excedían de los decibelios correspondientes, y que la respuesta de Don Argimiro fue que desconocía todo lo relativo a los ruidos y en cuanto al sonido de las campanas la persona encargada de controlarlo era Don Carlos Daniel , dándole su número de teléfono a través de una persona de confianza del propio Don Argimiro , para que se pusiera en contacto con él para que se comprobara el nivel sonoro de las campanas. Asimismo relata que el día indicado se personó el actor acompañado de otra persona, que según se reconoce en su declaración era el perito Don Leonardo , y también Don Carlos Daniel acompañado de otra persona -al parecer su hijo que actuaba de ayudante-, y que finalmente la solución de alejar el badajo fue la ejecutada y aceptada por todos, aunque el señor Leonardo en su declaración afirma que esa aceptación no se produjo en su presencia.

El señor Leonardo afirma que él estaba en la Sala donde se encontraba el programador, y no en la vivienda del actor, pero lo cierto es que la testigo empleada del Párroco Doña Eufrasia refiere que Don Carlos Daniel hablaba por teléfono desde la sacristía con el perito del actor aquel día, y que el hijo del señor Carlos Daniel fue quien subió a la torre, lo que implica que mientras se realizaba la intervención y se hacían comprobaciones el señor Leonardo y el señor Carlos Daniel , estaban en lugares distintos. Sin embargo del acta de reconocimiento judicial se desprende que el aparato que programa el sonido de las campanas se encuentra en la Sacristía, existiendo una contradicción entre estas declaraciones. La defensa del párroco Don Argimiro siempre ha sostenido que el señor Leonardo estaba en la vivienda del actor realizando mediciones, no obstante tal afirmación no se realiza por la representación del señor Carlos Daniel . No se ha practicado en autos el interrogatorio de ninguna de las partes.

Y ciertamente nada podría haberse ejecutado en las Campanas ni en su mecanismo, sin la autorización y aceptación del propio párroco Don Argimiro , aunque el coste fuera asumido por el actor. Se ha de tener en cuenta que si el codemandado Don Carlos Daniel realiza cualquier intervención en las Campanas, es en virtud de un encargo del Párroco, con su expresa autorización, como refiere este codemandado en su contestación.

Por lo tanto, no existe prueba alguna de que Don Carlos Daniel fuera el fabricante o instalador de las Campanas o del sistema de electromazo con programador; no es el propietario del mismo, ni tampoco su representante; no dirige las actividades del Templo, limitándose su intervención a trabajos puntuales que se le encomiendan; y ni siquiera consta que mantenga una relación contractual indefinida de mantenimiento por la que reciba una retribución periódica. En consecuencia, la inmisión sonora nociva que se denuncia en la demanda ni es imputable a Don Carlos Daniel , ni está en su mano el cese de la misma, y aunque es correcto que tuvo una concreta intervención prestando unos servicios el día 13 de marzo de 2013 para rebajar la intensidad del sonido, en la forma que se ha expuesto, servicios que fueron costeados por el actor, ello se produce con la autorización del Párroco Don Argimiro , y previo acuerdo verbal entre el citado Don Argimiro y el actor Don Efrain en el que Don Argimiro accedía (de hecho a su orden su empleada señora Eufrasia da acceso a los mismos a la Iglesia, a la torre, y a las demás estancias del Templo) a que el señor Efrain contactara con el señor Carlos Daniel -a cuyo efecto le proporcionó su número de teléfono- para intentar bajar el nivel del ruido. El propio Letrado del actor refiere en su alegato del juicio celebrado en la instancia que el señor Carlos Daniel actuó 'por orden del párroco'.

Por lo expuesto es procedente la desestimación de este motivo del recurso y la confirmación de la sentencia dictada en la primera instancia en cuanto declara la falta de legitimación pasiva de Don Carlos Daniel respecto de la acción de cesación contra él ejercitada.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso de apelación alega la parte recurrente la infracción procesal cometida por el Juzgado a quo del artículo 218 de la LEC , en relación con el art. 24.1 CE , por resolver con pronunciamiento expreso en el fallo de la sentencia sobre cosa no pedida en el suplico del escrito de demanda, ni tampoco planteada en los escritos de contestación por vía reconvencional, ni por simple vía de excepción.

Considera asimismo esta parte además que se infringe la doctrina jurisprudencial que establece que la facultad soberana para determinar o fijar el límite máximo de tolerancia en las inmisiones por ruidos, y la facultad para decidir cuándo el mismo es extralimitado y, por lo tanto, es ilícito, corresponda de forma autónoma y exclusiva a los tribunales civiles. También denuncia la parte apelante la infracción por aplicación indebida del artículo 590 del Código Civil .

Transcribe la parte recurrente las partes de la sentencia apelada que impugna en este motivo reiterando que se incurre por el Juez a quo en incongruencia extra petita, ya que el Juez introduce en el fallo cosas no pedidas ni en la demanda, ni por vía reconvencional, ni tampoco planteadas en la contestación. Niega el recurrente que los demandados discutieran en el acto del juicio a través de sus defensores, como dice la sentencia, que la normativa establece el límite de 45 dba y sin embargo el actor pide 35 dba, sin que ello resulte justificado.

Tal hecho reitera la representación del apelante que es incierto, ya que no cabe discutir ni debatir sobre cuestión que no figure expuesta, recogida o planteada en los escritos de demanda y de contestación.

Añade la parte que tampoco es cierto que no esté justificada la petición del apartado c) del suplico de la demanda, pues en dicho escrito se recoge la doctrina jurisprudencial mayoritaria entre las Audiencias Provinciales, con cita de las SAP de Navarra de 6/7/2005 , SAP Zaragoza de 23/1/2007 , la STS de 29/4/2003 y la SAP Pontevedra de 27/7/2003 . Cita igualmente la STS 18/7/1997 que considera que no supone obstáculo para el ejercicio de la acción de cesación en vía civil que el ejercicio de la actividad causante de la contaminación acústica se realice bajo el amparo de la cobertura formal de la licencia administrativa, y la STS de 31 de mayo de 1997 que establece que el desarrollo de la actividad con observancia de las normas y medidas administrativamente requeridas para su ejercicio no coloca al obligado al abrigo de la correspondiente acción civil que los perjudicados puedan ejercitar en defensa de sus derechos subjetivos lesionados.

Insiste la parte en que a la jurisdicción civil corresponde fijar la tolerancia al ruido de modo autónomo y puede declarar como intolerable el nivel del ruido en supuestos pese a que no se superen los límites de la normativa municipal, teniendo en cuenta los informes de la OMS, y así por ejemplo cita la SAP Burgos, sec. 2ª, nº 507/2005 de 16 de noviembre , que considera que el límite de decibelios establecido por la legislación administrativa de 55-45 db en zona exterior y de 35-30 en zona interior, son parámetros elevados, y que lo relevante es valorar el grado de perturbación que sufre la vivienda con vulneración del derecho al sosiego. Cita asimismo la STSJ de Castilla y León, sede de Burgos, en sentencia 34/2002 , que considera que el nivel de ruidos en el ambiente interior no podrá superar en zona residencial en piezas habitables los 35 db.

Aduce la representación del apelante que estas razones son las que justifican el considerar que el nivel de ruido que no se debe sobrepasar dentro de una vivienda para una adecuada protección del derecho a la integridad física y moral es el de 35 dba, como recomiendan los peritos señor Leonardo , y doctor Gabriel , y la OMS. Y que la petición se hizo por la cercanía y proximidad de la vivienda del actor del enclave de la Iglesia.

Se reconoce por la parte que cuando se concierta por el actor y el señor Carlos Daniel la prestación del servicio ya descrito se pedía que se bajara el nivel del ruido en el interior de la vivienda al nivel máximo permitido por la Ordenanza Municipal de 45 db, pero posteriormente a la hora de redactar la demanda y examinada la jurisprudencia que se cita, es cuando se pide que se ordene el nivel de ruido en el interior de la vivienda del actor a un máximo de 35 db, petición tan sólo parcialmente estimada, e incorporándose al fallo un pronunciamiento no pedido en el suplico, por lo que el mismo es incongruente, al haber pronunciado el Juez a quo sobre cuestión o pretensión no pedida ni planteada por las partes procesales.

CUARTO.- Esta alegación debe rechazarse. Es cierto que con una técnica quizá incorrecta en el fallo de la sentencia se contienen explicaciones cuya ubicación natural debe ser la fundamentación jurídica de la resolución, pero ello no implica que la sentencia sea incongruente, ni que conceda cosa distinta de lo pedido, o menos de lo resistido.

No es correcta la apreciación de la representación del recurrente de que no se haya debatido la cuestión relativa al límite de tolerancia acústica, ni introducido la alegación por los demandados, puesto que en el escrito de contestación a la demanda elaborado por la representación de Don Argimiro , penúltima página (folio 142 de las actuaciones), epígrafe VI de los Fundamentos de Derecho de dicho escrito, relativo a la Acción de Cesación, después de negar que exista ruido que exceda de los límites establecidos legalmente, se dice textualmente lo siguiente: "Además, no se entiende que el actor indique en su demanda que 'Obviamente, el objeto de esta acción es la eliminación del ruido o perturbación acústica, ilícita, que excedan o rebasen el límite de tolerancia' que es de 45 db y en cambio en el suplico solicita que se fije en 35 db, cuando por actos propios está solicitando y fijado una petición (informes, el escrito de demanda, etc), que es se deje en 45 db, dando por íntegramente por reproducido todos y cada uno de los argumentos expuestos en esta contestación a la demanda."

En cuanto al nivel de ruidos tolerable curiosamente la STSJ Castilla y León que cita la parte es una sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, al dirigirse la acción contra el Ayuntamiento por el funcionamiento de la sonería del reloj propiedad del Ayuntamiento de Villahoz y situado en la torre de la Iglesia de dicho pueblo, y lo que se acuerda es que se reduzca el sonido al límite ordenado por la legislación vigente, que en ese caso se corresponde con la Ley 5/1993 de Castilla León, y un Decreto también regional de desarrollo.

La sentencia de la AP Burgos también aplica dicho Decreto, que distingue entre zona exterior e interior, horas nocturnas y diurnas, y que establece determinados sistemas de medición, que ignora esta Sala si son los mismos que se han utilizado para la medición de estos autos, que se sabe se ha ajustado a la Ordenanza Municipal de Las Palmas de Gran Canaria, es decir tomando la medida con la ventana abierta, y situando el sonómetro en el hueco de la ventana con el micrófono enrasado con el plano de fachada exterior y orientado hacia la fuente sonora.

En el presente caso no existe sonido alguno procedente de las campanas objeto de estos autos en horario nocturno, al no funcionar entre las 22,00 h y las 8,00 h.

La demanda pide en el apartado C) del suplico lo siguiente: 'Se ordene a los demandados, por el Juzgado, que a su costa, ejecuten las medidas correctoras, necesarias para que el nivel de sonido o sea el nivel del ruido dentro del interior de la vivienda del actor, no superen los 35 db.'

Esta petición debe interpretarse con la totalidad del escrito rector, considerando que la petición de condena a la adopción de medidas correctoras se refiere estrictamente a la fuente de emisión sonora que constituyen las campanas situadas en la torre de la Iglesia, y no a cualquier fuente indiscriminada de sonido que pudiera alcanzar la vivienda del actor.

Vemos que la demanda pide que el nivel del ruido dentro del interior de la vivienda del actor no supere los 35 db, y que la contestación de Don Argimiro pide la absolución, es decir, la desestimación íntegra de la demanda, no sólo por considerar que las acciones están prescritas, o por entender que este demandado carece de legitimación pasiva, sino también por negar la inmisión ilícita, y finalmente, como se ha transcrito, por considerar que no se entiende que el actor pida la reducción a 35 db cuando todos sus anteriores actos y la ordenanza municipal sitúan el límite de tolerancia en el interior de la vivienda en 45 d.

En consecuencia cuando la sentencia distingue entre los sonidos de las campanas, que son la fuente de emisión sonora, vinculados a actos propios de la confesión religiosa en sentido estricto, y aquellos que no lo están, en especial el sonido de la función reloj, para reducir los primeros al límite de la ordenanza, y los segundos a lo pedido en la demanda, no está dando cosa distinta de lo pedido, ni menos de los resistido.

Es cierto que el razonamiento que realiza el Juez para la valoración de unos y otros actos, y la decisión sobre si deben o no tolerarse, o cuál es el límite de tolerancia, en relación a la relevancia social y finalidad de la fuente de emisión sonora, diferenciando entre la función de llamada al culto y la de reloj en los sonidos de las campanas programados, no ha sido planteada en tales precisos términos por las partes procesales. Pero ello no implica que no haya formado parte del debate, ya que desde un primer momento la cadencia de los sonidos emitidos por las campanas, y si estos vienen produciéndose desde hace cuarenta años en la misma forma, o sufrieron algún tipo de alteración a partir del año 2006 en que se instalan campanas nuevas, que sustituyen a otras anteriores que estaban rotas, e igualmente se sustituye el sistema de accionamiento manual por el actual consistente en un electromartillo controlado en cuanto a su frecuencia y tipo de sonería -que no en cuanto a la intensidad del sonido- por un programador temporal, han sido cuestiones debatidas en el proceso.

El Juez a quo realizó el reconocimiento judicial y en dicho acto, a presencia de todas las partes (salvo Don Argimiro ), letrados y el perito de la parte actora Don Leonardo , se examina el aparato que programa el sonido ubicado en la sacristía, y se obtiene por el Juez a quo la siguiente información que se hace constar en el acta de reconocimiento:

"...que el equipo está programado para que las campanas suenen en el Angelus a las 12:00 horas de la mañana con tres toques, tres veces. Luego está programado que suenen los sábados, domingos y días especiales, con repliques de campana.

Y, continúan diciendo que, suenan también diariamente porque dan el toque horario tantas veces como horas del día marque así como a las 'y media' de cada una de ellas.

Las partes discrepan sobre si el horario de funcionamiento de las campanas empieza a las 8:00 horas o a las 9:00 horas de la mañana ( A.M.), pero están de acuerdo en que termina a las 22:00 horas de la noche (P.M.).

Por S.Sª, a continuación, se recorre el lugar haciendo el oportuno reconocimiento, subiendo la escalera de caracol que permite acceder al campanario donde se ubican las tres campanas.

Seguidamente, una vez se ha reconocido el lugar se hacen a S.Sª, de palabra, las siguientes observaciones por parte de los letrados de las partes, dicen que 'el equipo instalado controla el sonido de las tres campanas de la Iglesia', 'que estas campanas fueron arregladas para que el badajo golpeara la campana de forma programada, pero que, en ningún caso, el sistema instalado influye en el volumen del clamor que es el que de forma natural se produce por la propia estructura de la campana'."

Por lo tanto, la frecuencia, tipo de sonería, y momentos en los que se acciona la fuente de emisión del sonido sí fueron objeto de debate y prueba en el procedimiento, y del resultado de la prueba y la valoración de las circunstancias concurrentes, resuelve el Juez de instancia estimando parcialmente la acción de cesación y realizando una distinción entre los distintos sonidos y su vinculación con la función reloj que cumplen las campanas, o con la función propia de los actos de culto.

Y la Sala coincide con el razonamiento del Juez a quo de que en la actualidad la función horaria o de reloj del campanario de la Iglesia carece de interés social y público y no justifica que su mantenimiento pueda afectar al derecho al sosiego que los ciudadanos deben poder mantener en el interior de sus viviendas, por lo que no basta el límite sonoro que recoge la ordenanza municipal, sino que se estima la petición de la parte demandante y se ordena reducir el impacto sonoro en la vivienda del actor de la función horaria de reloj del campanario, al límite solicitado, a través de la realización de las medidas correctoras que sean necesarias.

Cosa distinta sucede respecto de la función de convocatoria a actos de culto, que continúa teniendo la relevancia histórica y social inicial para la confesión religiosa católica a la que está consagrada la Iglesia de Nuestra Señora de los Dolores, que posee un campanario desde hace más de cuarenta años. Ello sin perjuicio de que como refieren los testigos, que recuerdan los toques de campana de su niñez, la Iglesia estuvo varios años cerrada por reparaciones, e igualmente las campanas -quizá al estar rajadas dos de ellas-, estuvieron también varios años silenciosas hasta que en el año 2006 se instalaron las nuevas y el actual sistema de electromazo con programador.

Razona el Juez y valora que para este tipo de actos el límite de la inmisión sonora debe ser el contemplado en la norma administrativa reguladora, es decir, en la Ordenanza Municipal, que lo fija en 45 db, límite que desde un principio era el buscado por el propio demandante, como se relata en el escrito inicial.

Se desestima en consecuencia este motivo del recurso.

QUINTO.- En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de apelación aborda la parte apelante de nuevo la calificación jurídica que vincula al demandante con el demandado Carlos Daniel , como arrendamiento de servicios, así como los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. Argumenta esta parte sobre la concurrencia de responsabilidades, contractual y extracontractual en la persona del demandado señor Carlos Daniel , y la reclamación de daños y perjuicios contra una pluralidad de responsables unidos con distintos vínculos jurídicos con el perjudicado, así como la jurisprudencia que permite el ejercicio de la acción de responsabilidad extra-contractual, ex artículos 1902 en aplicación del llamado derecho de opción, en caso de yuxtaposición de la responsabilidad contractual y extracontractual, por la jurisprudencia del T.S., en la persona del demandado señor Carlos Daniel , derecho de opción que se otorga al perjudicado.

Aborda asimismo esta parte la inexistencia de vínculo jurídico contractual del demandante con el otro demandado, Argimiro , y la concurrencia de legitimación pasiva en ambos demandados. Por último impugna la sentencia por inaplicación del artículo 1902 del Código Civil , y por inaplicación de doctrina jurisprudencial.

Examina la representación del recurrente como submotivo A) de esta alegación tercera, el error de la sentencia en cuanto al demandado señor Carlos Daniel , transcribiendo parte del fundamento de derecho octavo la sentencia apelada, en el que se concluye que el daño derivado para el actor sería procedente del incumplimiento de las obligaciones propias del contrato, y, sin embargo, el daño moral que es lo que se pide, y se manifiesta en el suplico, no procede del incumplimiento contractual, sino de la existencia de una fuente sonora instalada en el año 2006, instalación sobre la que el técnico no tiene responsabilidad alguna, entendiendo el Juez a quo que el daño moral no se genera por el incumplimiento contractual de Don Carlos Daniel , sino por la existencia del ruido.

Frente a esta conclusión en el submotivo B) pretende la recurrente la existencia y demostración de imputación objetiva del resultado dañoso producido en la persona del actor por parte del demandado señor Carlos Daniel , y la existencia de causalidad jurídica.

Niega el actor que únicamente haya solicitado indemnización por daños morales, puesto que lo que pidió fue 'que en concepto de responsabilidad civil por los daños morales-daños psicofísicos, sean condenados, de forma conjunta y solidaria a abonar al actor la cantidad de 12.000 euros.'

Y considera el apelante que de los declarado probado en la sentencia de instancia se deduce conforme a las reglas de la lógica y la razón que ha quedado de forma clara, manifiesta y sin ningún género de dudas probado que el demandado señor Carlos Daniel incumplió su obligación contractual, contrato de servicios que se realiza verbalmente y por el que el actor abona 100 euros, para que el mismo proceda a disminuir el nivel sonoro de las campanas, que el 13 de marzo de 2013 era disminuir de 59,8 a 45 dba, que era el límite máximo permitido por la Ordenanza Municipal.

Argumenta esta parte que por tanto el daño moral y psicofísico procede directamente con nexo causal directo, adecuado y eficiente, del incumplimiento del demandado, que no bajó, o no redujo el nivel del ruido sufrido por el demandante en su vivienda, desde 59.8 dba a los 45 dba, sino que los niveles máximos de ruido siguieron después del 13 de marzo de 2013 muy por encima de los 45 dba permitidos, siendo la diferencia superior siempre a 10 dba, lo que constituye falta muy grave según el artículo 73 de la O.M.

A ello añade que el demandado señor Carlos Daniel sabía desde antes del 13 de marzo de 2013 que el actor se encontraba en tratamiento desde el 19.10.2012 por causa del altísimo nivel de ruido emitido por las campanas, por habérselo manifestado el actor en conversación telefónica, y sabía igualmente por el informe de Mediciones el resultado de las mediciones del Ingeniero los días 21, 23 y 24 de marzo de 2013 doc. 8 de la demanda presentada en el decanato el 23 de abril de 2013, así como la situación del actor por los informes médicos aportados (doc. 9 y 10) y a pesar de saberlo no hace nada para evitar la continuación en el tiempo del resultado dañoso.

Considera por ello que la causa directa y eficiente que ha causado el daño psicofísico y moral que se reclama es el incumplimiento del contrato por parte del demandado señor Carlos Daniel , que permitió que continuara la existencia del ruido muy por encima de los niveles máximos permitidos por la OM, establecido en 45 dba, en concurrencia con el deber general de no causar daño a otro, y luego no hace nada para evitar que continuara el daño.

El recurrente continua analizando de forma extensa la jurisprudencia en materia de pluralidad de responsables.

La Sala rechaza estas alegaciones por los razonamientos ya expuestos en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución. Ya se ha expuesto que el actor parte de la base errónea de dar por probado algo que no lo está, y cuya prueba le correspondía de acuerdo con lo que establece el artículo 217 de la LEC , a saber, que pactó como condición esencial del contrato verbal que dice celebrado con el codemandado señor Carlos Daniel , la reducción de las inmisiones sonoras en su domicilio procedentes del ruido de las campanas a los niveles de la Ordenanza Municipal. El hecho de que eso fuera lo que el actor quería y ha querido en todo momento, no significa que se pactara entre las partes, y que el señor Carlos Daniel asumiera jurídicamente frente al demandante el compromiso de obtención de tal resultado.

Ninguna prueba existe de tal afirmación, ni ello se tiene por probado en la sentencia de primera instancia. Es más, lo que el señor Carlos Daniel afirma es que intentó reducir la intensidad del sonido por orden de Don Argimiro , párroco de la Iglesia, costeándolo Don Efrain , y que hizo lo que el sistema le permitía para reducirlo alejando el electromazo hasta el punto máximo en el que siguiera golpeando la campana, y efectivamente se logró esa reducción.

Es cierto que el Juez de instancia, sin considerar probado el contenido del contrato verbal que pretende el actor, y sin declarar que el demandado hubiera incumplido el mismo, argumenta extensamente en sede teórica sobre la inexistencia del nexo causal entre el supuesto incumplimiento y el daño que se reclama, razonamientos por otro lado que este Tribunal comparte.

Sin embargo, no es necesario abundar en los mismos, ya que tampoco se da la premisa de la que parte el recurrente. Este tribunal no comparte que del hecho probado de que la reducción de intensidad sonora lograda con la actuación de Don Carlos Daniel el día 13 de marzo de 2013 no fuera suficiente y que el nivel de ruido seguía muy por encima del permitido en la Ordenanza Municipal, se deduzca de forma clara y manifiesta, conforme a las normas de la lógica y de la razón, que existiera un incumplimiento del contrato.

Por lo tanto la acción de reclamación de daños y perjuicios ejercitada contra Don Carlos Daniel basada en el incumplimiento contractual, incumplimiento que no ha quedado probado, no puede prosperar, lo que lleva a la desestimación de este motivo del recurso.

Y en cuanto a la posible responsabilidad extractontractual del referido demandado, reiteramos asimismo cuanto ya se expuso en el fundamento jurídico segundo, que no consta que Don Carlos Daniel fuera el fabricante o instalador de las Campanas o del sistema de electromazo con programador; no es el propietario del mismo, ni tampoco su representante; no dirige las actividades del Templo, limitándose su intervención a trabajos puntuales que se le encomiendan; y ni siquiera consta que mantenga una relación contractual indefinida de mantenimiento por la que reciba una retribución periódica. En consecuencia, la inmisión sonora nociva que se denuncia en la demanda ni es imputable a Don Carlos Daniel , ni está en su mano el cese de la misma, y en consecuencia, ninguna responsabilidad extracontractual puede derivarse de la conducta del señor Carlos Daniel por el daño que el actor ha sufrido por tales inmisiones.

SEXTO.- Seguidamente se ocupa la representación del recurrente del análisis de los hechos probados en la sentencia de los que, a su entender, se deduce la causalidad jurídica que permita la imputación objetiva del resultado dañoso respecto del demandado Argimiro , para lo cual transcribe parcialmente la sentencia de instancia, en parte de su página 19 y su página 20.

Transcribe también el apelante hechos que considera probados el Juez a quo, en las páginas 7 y 8 de la sentencia apelada, y posteriormente en la página 15.

En resumen la parte considera que el Juez a quo estima probado que la reinstalación de las campanas en el año 2006 debe considerarse como una innovación en el paisaje del barrio de Schamann. Y por otro lado que se acepta la presentación de la demanda frente a quien tiene el poder de hacer cesar la inmisión cuando el mismo ocupa el fundo desde el que se producen las inmisiones, concretamente el demandado Don Argimiro .

Cita también la parte recurrente la sentencia apelada cuando en ella se afirma: 'En tal punto, de la sucesión de los hechos se colige que el sacerdote titular de la parroquia puede dar las órdenes precisas para la cesación del ruido, como revela el hecho de que pusiera en contacto al actor con el otro demandado para que se procediera a rebajar el nivel de ruido.'

Y más adelante resalta el recurrente que la resolución afirma que por la parte demandada Don Argimiro no se ha alegado en modo alguno la falta de legitimación pasiva, y que por tanto aparece como responsable del sonido de la campana.

Continúa remarcando el recurrente extractos de la sentencia apelada cuando tiene por probado que el sonido comienza en el año 2006, y que Don Argimiro se incorpora a la parroquia el 28 de septiembre del año 2012.

Expone la representación del apelante que ya se relató en la demanda que el 19 de octubre de 2012 el actor sufrió un ataque de taquicardia sinusal, ingresando en el servicio de Urgencias de la Clínica del Perpetuo Socorro con el diagnóstico de estado de ansiedad (documento 3 de la demanda). El 23 de octubre e 2012 acude a consulta de Cardiólogo con diagnóstico de taquicardia sinusal (documentos 4 y 5 de la demanda).

La sentencia apelada afirma que no existe prueba que acredite que los toques de campana se han incrementado, afirmación frente a la que se alza la parte apelante, que considera que este incremento se acredita con el documento 8 aportado con la demanda, informe de mediciones acústicas elaborado por el Ingeniero de Telecomunicaciones señor Leonardo , en relación con el segundo informe también elaborado por dicho Ingeniero aportado en el acto de la Audiencia previa, y finalmente por el escrito de ampliación de hechos nuevos presentado el 8 de enero de 2014 presentando nuevo informe de condiciones acústicas sobre mediciones realizadas los días 19 y 22 de diciembre de 2013.

Como submotivo C) aduce la parte recurrente en el escrito de interposición del recurso (página 34), la existencia de nexo causal y la relación de causalidad jurídica en la conducta y actos del demandado Argimiro que permiten la imputación objetiva del resultado dañoso producido (daños psico-físicos) en la persona del actor. Y añade que ello a título de dolo, por lo que puede ser declarado responsable civil de los mismos y condenado por ello a su resarcimiento.

En definitiva considera esta parte que si la sentencia de instancia entiende probado que el señor Argimiro puede dar órdenes precisas para la cesación del ruido, y que según el documento 8 de la demanda el informe da cuenta de múltiples toques de campana, debe concluirse que los toques de campana se han incrementado por orden del demandado Argimiro .

E igualmente argumenta esta parte que resultando probado que pudiendo y debiendo hacerlo, siendo exigible el deber de no causar daño a otro pudiendo evitarlo, el señor Argimiro no da las órdenes precisas para ello pudiendo haberlas dado, lo que implica una omisión dolosa puesto que el poder para poner fin a la situación descrita dependía de su sola voluntad. De esta omisión dolosa proviene una causación directa de la agravación del daño psico-físico sufrido por el actor, situación que, además, se ha mantenido durante el año 2013 como se acredita con las distintas mediciones realizadas en los informes del señor Leonardo .

SÉPTIMO.- Interesa la cita en este punto, por la existencia de analogía en cuanto al ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontractual en razón a daños personales causados en este caso también por una torre de campanario de una Iglesia, aunque no lo fueran por inmisiones sonoras, lo resuelto por la AP Alicante, sec. 6ª, S 15-11-1999, nº 621/1999, rec. 794/1997, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 7-12-2006, nº 1303/2006, rec. 100/2000 , dice:

"Consta así sobradamente acreditado en autos que al menos en fechas próximas anteriores al derrumbamiento de la torre- campanario de la Iglesia Parroquial de Murla, tanto el Sr. Cura Párroco de la misma como Ayuntamiento de la indicada localidad, tuvieron puntual conocimiento de los informes sucesivamente elaborados a instancia precisamente de tal Ente Local, por los técnicos Sres. Cornelio ., en octubre de 1989, y Sr. Gumersindo ., en marzo de 1990, que ponían de manifiesto confirmando los temores que en definitiva los vecinos de tal localidad ya albergaban ante el estado de deterioro del campanario en su unión con el antiguo torreón sobre el que se asentaba, del peligroso estado de la construcción, y de su situación sino de ruina inminente si de posibilidad de ruina que era preciso atajar sin dilación, sin que sin embargo ni por los responsables de la Parroquia, a pesar de sus intentos de recaudar fondos para sufragar las obras precisas a dichos fines, ni por los Arzobispado demandado del que aquella dependía y al que no cabe duda se dio oportuna noticia del estado de las cosas, se llegaran ni siquiera a iniciar tales obras ni por el Ayuntamiento de Murla se llegara tampoco a realizar obras a iguales fines de consolidación del campanario o de su apuntalamiento provisorio o las adecuadas para su derribo controlado ni tampoco y al menos se llegaron a adoptar medidas cautelares o precautorias para preservar a los bienes y cosas y sobre todo a las personas de las consecuencias de un derrumbamiento previsible y evitable y que desgraciadamente acaeció el día 1 de mayo de 1990 con el luctuoso resultado de del fallecimiento de Dª Reyes y Dª Agueda , y el derrumbamiento total de la vivienda que habitaban, así como las lindantes e inmediatas a la misma sitas en la calle... propiedad respectivamente estas ultimas de los actores Sres. Ricardo y Carlos Ramón .

En base tales hechos forzoso es reputar ha quedado justificada, y en primer termino la responsabilidad que a la Parroquia demandada se le ha exigido en esta litis por cuanto es incuestionable la concurrencia de los presupuestos que tal fin exige el art. 1907 del C. Civil , corolario y/o complemento de la previsión contenida en el art. 389 del mismo cuerpo legal , precepto el aludido invocado con acierto en la demanda que configura una responsabilidad patrimonial cuyo fundamento sigue siendo el de la culpa subjetiva concretada al comportamiento omisivo al que tal precepto alude, aunque en definitiva implica, según el parecer de la parte de la doctrina científica, tal precepto viene a diseñar en buena medida un supuesto de responsabilidad por riesgo y en alguna medida de responsabilidad objetiva dado que puede operar sobre la base del hecho objetivo de que se hayan omitido las reparaciones precisas por causa no culposa, y el mismo y en todo caso supone que acaecido el hecho objetivo de la ruina producida en sí mismo implica una presunción de que tal ruina sido que ha sido debida a la falta de reparaciones necesarias imputable al propietario sobre quien pesara, invirtiéndose consecuentemente la normal carga de la prueba, acreditar su comportamiento diligente.

En definitiva por parte de la indicada demandada nada se ha alegado a los fines de eludir la responsabilidad que en esta litis, responsabilidad que asume sin discutir la realidad de los hechos de contrario alegados ni la operatividad de las previsiones contenidas en el art. 1907 ya citado, no cuestionando por ello la razón de pedir de los actores y limitando tan solo su oposición a la impugnación cualitativa y cuantitativa de su pedimentos.

Tal responsabilidad y con la extensión que más tarde se determinara, ha de hacerse extensiva y de forma solidaria al Arzobispado de Valencia, puesto que a pesar de las alegaciones aducidas a los fines de obtener su absolución que en esencia se han venido a centrar en el argumento de que la Parroquia demandada, titular del inmueble siniestrado, aunque integrada y a pesar de hallarse por ello bajo la jurisdicción de tal Arzobispado, hallaba dotada y como tal Parroquia de personalidad jurídica propia e independiente de la del dicho Arzobispado y según se desprende de lo dispuesto en el art. 1 del Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos de fecha 3 de enero de 1979, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre del mismo año y publicado en el BOE de fecha 15 del mismo mes y año; argumento que sin en el presente caso no deviene suficiente puesto que sin perjuicio de ello no debe de olvidarse que a tenor de la normativa contenida en el vigente Código de Derecho Canónico, cánones 515, 519, 532, 1254 y siguientes en especial cánones 1274, 1276, 1279, 1281, 1288 y concordantes es palmario que la parroquia demandada y como tal carecía de verdadera autonomía patrimonial de forma que su titular no podía adoptar decisiones en tal materia, las cuales en definitiva y a tenor de la referida normativa, se hallan diferidas en ultima instancia al Ordinario del lugar en este caso al dicho Arzobispado que, de lo actuado en esta causa, es claro que a través del Sr. Párroco de Murla tuvo en su día conocimiento de la situación ruinosa del campanario integrado en el edificio sede de la Parroquia y no adopto tampoco, por el motivo que fuere las medidas precisas a la que hace alusión el art. 1907 del C Civil , precepto pues que deviene también operativo frente a dicha parte demandada cuya condena es procedente."

Este Tribunal no comparte la sentencia de instancia en lo que se refiere a la legitimación pasiva del párroco Don Argimiro , sin perjuicio de que la Sala no pueda entrar a revisar aquellos pronunciamientos aquietados en la instancia, estando vedada la reformatio in peius.

Entiende la Sala que la responsabilidad por el daño derivado de las inmisiones sonoras a un nivel muy superior al tolerable, con infracción de la normativa municipal reguladora, daño plenamente acreditado en autos como ocasionado al actor de forma continuada desde el año 2006, únicamente es imputable a la persona física o jurídica titular del campanario y/o que efectivamente hace uso de las campanas para sus fines y en su actividad.

Sabemos que la Iglesia de Nuestra Señora del Socorro es Parroquia y está destinada al culto católico. Para determinar la personalidad jurídica civil de las entidades católicas, debe partirse de las entidades católicas que tienen personalidad jurídica según el ordenamiento canónico.

El Código de Derecho canónico de 25 de enero de 1983 reconoce la existencia, junto a las personas físicas, de las personas jurídicas o morales, distinguiendo entre personas jurídicas de Derecho divino, que son la Iglesia Católica y la Sede Apostólica (Santa Sede), y personas jurídicas de Derecho eclesiástico que son todas las demás.

Dentro de las personas jurídicas de Derecho eclesiástico, el Codex distingue entre personas jurídicas públicas y privadas, las primeras actúan 'en nombre de la Iglesia' y se constituyen bien por el mismo Derecho o por Decreto de la Autoridad competente, mientras que las privadas sólo pueden ser constituidas por Decreto. Se distingue igualmente entre las corporaciones o agrupaciones de personas, y las fundaciones o personas jurídicas patrimoniales. Finalmente las primeras pueden ser corporaciones territoriales (parroquias, diócesis, arciprestazgos, etc.) y corporaciones asociativas (p. ej. los Institutos de vida consagrada, o las Prelaturas personales como el Opus Dei).

En cuanto a su reconocimiento civil, el Derecho civil reconoce la personalidad jurídica de todas estas entidades en el art. I del Acuerdo de 3 de enero de 1979 sobre asuntos jurídicos. Existen tres supuestos: reconocimiento de personalidad sin necesidad de inscripción; reconocimiento con inscripción, pero a los solos efectos probatorios; y reconocimiento mediante inscripción con efectos constitutivos.

El Estado reconoce la personalidad jurídica civil sin necesidad de inscripción de todas las circunscripciones territoriales de la Iglesia (existentes y de nueva creación), siempre y cuando se cumplan estos dos requisitos: a) Que tengan personalidad jurídica canónica y b) Que ésta sea notificada al órgano competente del Estado (que es la Dirección General de Asuntos Religiosos, hoy Dirección General de Cooperación Jurídica Internacional y Relaciones con las Confesiones, de acuerdo con el Real Decreto 1887/2011, de 30 de diciembre).

Por lo que al presente asunto compete la parroquia de Nuestra Señora de los Dolores, sita en el barrio de Schamann de Las Palmas de Gran Canaria, fundada en 1961, que pertenece al Archiprestazgo de Ciudad Alta, como publica la página de internet de la Diócesis de Canarias, como circunscripción territorial de la Iglesia tendría reconocida la personalidad jurídica civil sin necesidad de inscripción, siempre que tenga, a su vez, personalidad jurídica canónica comunicada a la Dirección General competente.

La personalidad jurídica civil de las circunscripciones territoriales puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en Derecho, entre ellos, por una certificación expedida por la DGAR en que se haga constar la 'notificación' practicada a dicha Dirección de que tienen personalidad canónica (Resolución de la DGAR de 11/3/82).

En cuanto a la capacidad, el art. 38 Cc , después de reconocer en su primer párrafo la capacidad de las personas jurídicas en general, dispone en su párrafo 2º que 'La Iglesia se regirá en este punto por lo concordado entre ambas potestades'. En la actualidad, el Derecho concordado es el citado Acuerdo sobre Asuntos Jurídicos, que en su art. I, para delimitar la capacidad de obrar de las distintas personas jurídicas canónicas, se remite al Derecho canónico, que actuará como derecho estatutario.

En este sentido, el Código de Derecho Canónico de 1983 reconoce a la Iglesia Católica y a las distintas personas jurídicas públicas y privadas que la integran plena capacidad para adquirir, retener, administrar y enajenar bienes temporales, según la norma jurídica (cánones 1254 y 1255). Y añade que 'el dominio de los bienes corresponde, bajo la autoridad suprema del Romano Pontífice, a la persona jurídica que los haya adquirido legítimamente' (canon 1256)

Por lo que se refiere a la representación, de acuerdo con el Codex, la representación de las distintas personas canónicas con personalidad civil corresponde a las siguientes personas físicas:

- La Sede Apostólica es representada por el Papa, que delega ordinariamente la representación en el Nuncio, denominado ahora 'Legado del Romano Pontífice' (canon 362).

- La Conferencia Episcopal está representada por su presidente (canon 452).

- La Diócesis es representada por el Obispo diocesano, que puede delegar en el Vicario (canon 391).

- La parroquia es representada por el Párroco (canon 532).

- La representación de las demás personas jurídico-canónicas dependerá de lo que al respecto establezcan sus estatutos, reglas o capítulos.

OCTAVO.- Consecuencia de todo cuanto se ha expuesto es que Don Argimiro , como persona física, ni aparece como dueño ni como sujeto para cuya actividad y fines se hace uso de las campanas, si no fuera por su cualidad de párroco de la Parroquia de Nuestra Señora del Socorro, y, por tanto, de representante de la entidad o corporación territorial de derecho eclesiástico que, en principio, y dada la antigüedad de su creación (1961), y su reconocimiento como tal en la Diócesis de Canarias (hecho notorio), cabría presumir como ente con personalidad jurídica propia que debe reconocerse desde el punto de vista jurídico civil sin necesidad de inscripción. Y dicha cualidad de párroco resulta de su empleo o Ministerio dentro de la organización eclesiástica, y sujeta por ello a posibles cambios o traslados, que harían perder al señor Argimiro cualquier posibilidad de actuación respecto a la fuente de inmisión sonora.

La propia parte recurrente en el folio 37 de su recurso afirma que 'Como párroco titular de la Iglesia puede ordenar el cese del ruido o la reducción del mismo', hecho que declara probada la sentencia de instancia y que no es atacado por dicha parte.

De hecho precisamente la sentencia apelada tiene por probado que el señor Argimiro llegó a la Parroquia como párroco el 28 de septiembre de 2012, mucho después de haberse iniciado las inmisiones sonoras nocivas, tras la restauración de la Iglesia, así como la instalación de nuevas campanas en la torre y del sistema actual de electromartillo instalados en 2006.

Y si el señor Argimiro , como afirma la sentencia y el propio recurrente, tenía en su poder y dentro de su ámbito el controlar las campanas, al menos desde que una vez llegado a la parroquia, conoció las quejas del actor, lo ha sido en razón a su condición de representante de la Parroquia, actuando por lo tanto en todo momento en nombre de otro.

No puede en absoluto tenderse a la alegación ex novo en esta alzada de la existencia de dolo de Don Argimiro , pues lo que se le imputa en el escrito de demanda es una conducta omisiva al no tomar ninguna medida ni realizar una mínima diligencia exigible para solucionar el problema pudiendo y debiendo hacerlo, siendo la situación descrita previsible y evitable, ya que la medida hubiera sido 'dar la orden al señor Carlos Daniel para que programara el programador y así se redujera el nivel de sonido y del ruido del reloj campana dentro del máximo permitido por la ordenanza municipal', lo que hubiera resuelto el problema, siéndole imputable causalmente y objetivamente el daño, pues pudiendo evitar que la situación continúe en el tiempo no lo ha evitado.

Y lo cierto es que, como ha quedado expuesto, no cabe dar orden alguna de programar el programador para reducir el nivel de sonido, puesto que el programador es solo temporal y del tipo de sonería, pero no afecta ni interviene en la intensidad del sonido que proviene del propio material de las campanas.

El señor Argimiro , como acoge la sentencia apelada, al conocer la queja del actor, le puso en contacto con el codemandado, autorizando las maniobras que se efectuaron en el sistema del electromartillo por parte del señor Carlos Daniel con la finalidad de reducir el nivel sonoro.

Y a pesar de que el actor relate que comunicó verbalmente al señor Argimiro que la intervención realizada el 13 de marzo de 2013 no había solucionado el problema, y que le iba a llevar al Juzgado, conversación que dice tuvo lugar el día 18 de marzo de 2013 en que coincidió casualmente con Don Argimiro que conducía su vehículo (página 20 de la demanda), no constan cartas, comunicaciones escritas, requerimientos fehacientes, notificación de los informes periciales de mediciones y de sus resultados, demanda de conciliación, o actuación formal alguna por parte del demandante para hacer llegar al señor Argimiro , como Párroco, nada de todo ello.

La representación del señor Argimiro en su contestación niega que el actor le comentara lo que le estaba sucediendo en cuanto a sus problemas de salud. Y niega expresamente en el hecho decimotercero de la contestación que el actor tras la intervención en las campanas del día 13 de marzo de 2013 volviera a hablar con Don Argimiro .

Y si bien no se alega formalmente por este demandado la falta de legitimación pasiva, si se dice expresamente en el escrito de contestación 'mi mandante no ha contribuido a ningún dolor del que se califica de contrario' (.) 'siendo totalmente incierto que la situación se agravara con la llegada de Don Argimiro , pues el toque de campanas ha sido el mismo, sin que se hubiera producido un cambio en el programador de las campanas'.

Por lo tanto el hecho objetivo de la inmisión sonora nociva superior a la norma administrativa desde el año 2006, y el daño provocado por el sufrimiento y los padecimientos psíquico-físicos del actor, que describe el perito Psiquiatra Doctor Gabriel , tanto en su informe (documento 10 de la demanda) como en la declaración que presta en el acto del juicio, daño que la Sala estima suficientemente probado, únicamente es imputable a la entidad, que no ha sido demandada en estos autos, conforme a los artículos 590 y 1908 del Código Civil .

A la conducta particular como persona física de Don Argimiro , a partir de que llega a la Parroquia el 28 de septiembre de 2012 y hasta la fecha de presentación de la demanda el 23 de abril de 2013, puesto que desde el punto de vista objetivo la persona obligada a adoptar las medidas es la persona jurídica, y para la responsabilidad directa del representante debe existir un título de imputación, y un nexo causal, sin que quepa imputar el daño psico-físico que el actor padece por las inmisiones sonoras nocivas, a culpa del párroco, que sí realizó acciones tendentes a paliar la fuente del daño, al no constar que el señor Argimiro conociera la insuficiencia de las medidas adoptadas, ni que por el demandante, después de la intervención que tuvo lugar en las campanas el 13 de marzo de 2013, se dirigiera carta, o comunicación al mismo en tal sentido, ni se entregara copia de las mediciones realizadas por el perito señor Leonardo los días 21, 23 y 24 de marzo de 2013 -a la sazón Domingo de Ramos aquel año- (documento 8 de la demanda). Y el hecho de que la medición se realizara en momentos de actos especiales de culto, relacionados con la festividad religiosa de la Semana Santa, no implica que se haya incrementado la inmisión sonora, puesto que la comparación debe realizarse con la celebración de idénticos actos en los años anteriores y posteriores.

Se desestima también en este punto el recurso, sin entrar al análisis de otras consideraciones sobre la unidad de culpa civil y la yuxtaposición de responsabilidades, al confirmar el Tribunal el pronunciamiento desestimatorio de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios frente a ambos demandados, en la forma que ha quedado expuesta.

NOVENO.- Los motivos sexto y séptimo de interposición del recurso de apelación aluden al error de derecho respecto a la imposición al actor de las costas por la desestimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios respecto de los dos demandados, y por la imposición de costas al actor por la desestimación de la acción de cesación respecto del codemandado Carlos Daniel .

Si bien se confirma la sentencia de instancia en cuanto a los pronunciamientos examinados, debe estimarse en lo necesario este extremo del recurso de apelación toda vez que el Juez a quo realiza pronunciamientos separados sobre imposición de las costas procesales por cada una de las acciones acumuladas en el escrito de demanda, lo que resulta incorrecto al no venir amparado por lo que dispone el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Dicho precepto contempla las costas de la instancia en relación al resultado del litigio teniendo en cuenta las pretensiones ejercitadas por las partes. Ello implica que si existe demanda y reconvención, debe haber un pronunciamiento separado relativo a las costas que se han devengado en la primera instancia por la sustanciación de cada una de ellas. E igualmente que si existe pluralidad de demandados, acumulación subjetiva, y el resultado del litigio respecto de la demanda es distinto, siendo totalmente desestimatorio de las pretensiones en un caso, y parcial o totalmente estimatorio en otro, también deberá existir diferente pronunciamiento, en razón a la parcial o total estimación o desestimación de las pretensiones, de tal manera que puede condenarse al demandado frente a quien se estiman totalmente las pretensiones del actor en las costas que se le han seguido al mismo en la instancia, y condenarse al actor al pago de las costas que se le han seguido también en la instancia al demandado que resulte absuelto.

Ahora bien, si existe una acumulación de acciones en la demanda y únicamente se estima una o alguna de ellas en relación a un demandado, desestimándose el resto, ha de considerarse que la demanda se ha estimado parcialmente, siendo de aplicación el párrafo segundo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En el presente caso, respecto del demandado Don Argimiro la estimación de la demanda es parcial, de tal forma que las costas causadas en la primera instancia no son de imponer a ninguna de las partes, debiendo el actor y este demandado abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad, sin que se aprecie que ninguno de ellos haya litigado con temeridad.

No procede por ello ni la condena al actor al pago de las costas por el ejercicio de la acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios dirigida contra Don Argimiro , que ha sido desestimada, ni la condena a Don Argimiro al pago de las costas por el ejercicio de la acción de cesación, estimándose en la forma expuesta el recurso.

Sí debe confirmarse la condena al actor de las costas que se le han seguido en la instancia al demandado absuelto, pero no como condena separada por la desestimación de cada una de las acciones acumuladas, sino por la total desestimación de la demanda, tomada como un todo, y, por lo tanto, no dando lugar a dos tasaciones calculadas conforme a las cuantías de cada una de las acciones acumuladas, sino a una sola tasación que se calcula conforme a la cuantía de la demanda inicial, estimándose también en lo necesario el recurso en este punto.

DÉCIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en lo necesario el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Efrain contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Las Palmas de Gran Canaria , en autos de Juicio Ordinario 272/2013, REVOCAMOS parcialmente la expresada resolución, en el único extremo relativo a las costas procesales, y

1.- Condenamos al actor Don Efrain al pago de las costas que se le han causado en la primera instancia al demandado absuelto Don Carlos Daniel .

2º.- No procede hacer expresa imposición del resto de las costas causadas en la primera instancia, debiendo el actor y el demandado Don Argimiro hacer frente a las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

3º.- Confirmamos en todo lo demás la sentencia apelada.

4º.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, y decretamos la restitución del depósito si se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.