Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 733/2017 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0129583
Recurso de Apelación 733/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 818/2015
APELANTE: JELICO NETHERLANDS B.V
PROCURADOR D./Dña. JOSE SOLA PELLON
APELADO: BANCO SABADELL SA
PROCURADOR D./Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA
En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
818/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid a instancia de JELICO NETHERLANDS B.V.
apelante - demandante, representada por el Procurador D. JOSE SOLA PELLON contra BANCO SABADELL
S.A. apelada - demandada, representada por la Procuradora Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 11/07/2017.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/07/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: Uno.- la desestimación de la demanda interpuesta por Jelico Netherlands BV, representada por el procurador don José Sola Pellón, contra Banco de Sabadell SA, representado por la procuradora doña Blanca María Grande Pesquero; Dos.- y absuelvo al demandado de la demanda referida; Tres.- por último, condeno a la demandante al pago de las costas.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido a la complejidad del asunto y a la situación de baja en que se hallaba el Magistrado Ponente.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada en la primera instancia,- cuya parte dispositiva se ha transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución - se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandante 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' que articula su recurso alegando: 1ª.- Error en la valoración de la prueba: La sentencia fundamenta su fallo desestimatorio, exclusivamente, en i) una afirmación cuya falta de veracidad es fácilmente apreciable, ii) una aseveración carente de rigor jurídico y contraria a lo que demuestra la propia documentación aportada por la contraparte, y iii) una apreciación irrelevante contraria a las reglas de la lógica que deben guiar todo razonamiento jurídico.

2ª.- La Sentencia no dedica ni una sola línea a analizar las diversas cuestiones y argumentos esgrimidos por esta parte en respaldo de nuestras pretensiones, de modo que ni los acepta ni los rebate (incongruencia omisiva y falta de motivación).

3ª.- Es un hecho no litigioso que el contrato de crédito establecía que el dinero del crédito se destinaría exclusivamente a la compra de acciones de Acciona, y es un hecho no litigioso que MALBROUCK y el banco compraron productos diferentes, habiendo quedado demostrado que esos productos finalmente adquiridos eran de mayor riesgo que las acciones de acciona.

4ª.- Es un hecho no litigioso que JELICO no intervino ni firmó uno solo de los anexos (novaciones) de los acuerdos posteriores al contrato de 2005 (resultando sorprendente e incomprensible la afirmación en sentido contrario que se hace en la sentencia).

5ª.- La adquisición de productos distintos a acciones de Acciona era contraria a lo pactado en el contrato de crédito de 2005 y en la pignoración firmada por JELICO, y por ello debió contar con el conocimiento y autorización de JELICO si quería mantener la validez y vigencia de la prenda.

6ª.- JELICO, aunque podía haber pedido información sobre las operaciones que se estaban realizando con el dinero del crédito, ni solicitó dicha información, ni tenía por qué hacerlo, ni era razonable que lo hiciera.

7ª.- JELICO ni fue informada ni conoció en ningún momento que el dinero del crédito se estaba destinando a la adquisición de productos diferentes a acciones de acciona. No autorizó, en consecuencia, ni las novaciones ni las operaciones realizadas en ejecución de las mismas.

8ª.- Inversión de la carga de la prueba, silencio absoluto y grave incongruencia omisiva del juzgador de instancia al pronunciarse sobre el supuesto conocimiento por JELICO De todas las novaciones y operaciones sin valorar una sola de las pruebas practicadas en relación con dicha cuestión, y sin analizar uno solo de los argumentos esgrimidos por esta parte en respaldo de nuestras pretensiones.

9ª.- Ha quedado demostrado que JELICO firmó el documento de 30 de diciembre de 2010 (renovación de la prenda del año 2005) inducida a ello mediante engaño por parte del banco y siendo víctima de un error grave que vició su consentimiento.

10ª.- Según ha quedado igualmente demostrado, los anexos 13 y 14 del acuerdo de 2010 (documentos 54 y 55 de la demanda), no contenían información que pudiera poner en alerta a JELICO sobre el engaño del que estaba siendo víctima.

11ª.- El Banco actuó dolosamente, con la intención de lucrarse utilizando el crédito para la adquisición de sus propios productos pero conservando la garantía de JELICO gracias a la ocultación de su maniobra.

12ª.- En cualquier caso y a mayor abundamiento, aunque BANCO DE SABADELL hubiera actuado con buena fe, es decir, creyendo que JELICO estaba al corriente de las adquisiciones de productos de riesgo que realmente se estaban llevando a efecto, la pretensión indemnizatoria planteada en este pleito por JELICO estaría igualmente justificada.

13ª.- Como consecuencia de lo hasta ahora expuesto, JELICO estaba legitimada para dar por extinguidas tanto la prenda constituida en 2005 como la renovación de 2010, y BANCO DE SABADELL debió restituir a JELICO las acciones cuando esta se lo pidió; y por tanto, la prenda fue ejecutada de forma ilícita e indebida.

14ª.- La pretensión indemnizatoria de esta parte es congruente con los hechos invocados y probados, y ha sido planteada de forma fundada y ajustada a derecho: es la forma más coherente, justa y lógica de obtener del banco la reparación del daño que ilícitamente ha causado a mi mandante.

15ª.- Esta parte no ha omitido en su suplico ninguna pretensión declarativa que resulte imprescindible para la estimación de nuestra demanda, ni ha constituido inadecuadamente la relación jurídico procesal, resultando innecesaria la presencia de MALBROUCK en esta litis.

16ª.- Conclusión: íntegra estimación del recurso y, consiguientemente, de nuestra demanda, al haber quedado acreditada la procedencia de la acción indemnizatoria planteada.

17ª.- Imposición a la contraparte de las costas derivadas de la instancia.

La representación procesal de la mercantil demandada 'BANCO DE SABADELL, S.A.' ha solicitado la desestimación del recurso con imposición a la parte recurrente de las costas de la segunda instancia.



SEGUNDO: En aras a seguir una ordenada sistemática en la resolución del presente recurso se hace preciso alterar el orden planteado por la parte recurrente en la exposición de sus alegaciones para examinar en primer término a las relativas a las denunciadas incongruencia omisiva y falta de motivación en la sentencia apelada. Alegaciones que deben ser desestimadas ya que de la lectura de la resolución recurrida se evidencia que no adolece de incongruencia ni de falta de motivación tal y como se alega, pues enumera de forma extensa y entendible las razones de hecho y de derecho que han integrado el proceso lógico-jurídico a través de los cuales el Juzgador de primer grado ha llegado a una conclusión desestimatoria de la demanda en su integridad, dando respuesta a todas las pretensiones articuladas por la parte recurrente, y en este sentido resulta relevante que, pese a la amplitud del escrito de recurso, la parte apelante no llega a afirmar siquiera que desconoce cuáles son las razones de dicha desestimación, de lo que se desprende que lo que en realidad expresa es disconformidad con las conclusiones de la sentencia apelada al entender que son el resultado de una incorrecta valoración de la prueba, cuestión que resulta ajena a las exigencias de congruencia y motivación, lo que nos lleva al examen del resto de las alegaciones del recurso.



TERCERO: Las posiciones procesales de las partes han sido acertadamente resumidas en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de primera instancia, a los que nos remitimos y hacemos nuestros, y que transcribimos a continuación para un mejor entendimiento del debate en esta segunda instancia: ' Primero.- Jelico Netherlands BV ejercita en su demanda acción declarativa de que la garantía real de prenda constituida por la demandante sobre 475.278 acciones de Acciona SA, propiedad de la demandante, pignoradas a favor del demandado Banco de Sabadell SA, quedó extinguida, y, no obstante, el demandado ejecutó indebidamente la prenda, solicitando la condena al demandado a restituir el mismo número de las acciones referidas y, subsidiariamente, su valor de mercado a la fecha de la sentencia, así como a abonar a la demandante los dividendos no percibidos.

Para ello alega que el 30.11.2005 se formalizó entre el banco demandado y Malbrouck SARL, de nacionalidad luxemburguesa, póliza intervenida notarialmente de crédito a favor de ésta hasta límite de 120.000.000 euros para la adquisición de una significativa cantidad de acciones de Acciona SA, con vencimiento el 30.11.2010. El capital social de Malbrouck SARL es en su 50%, titularidad de la demandante, y el otro 50% de Denneuil BV, póliza de crédito con dos anexos de la misma fecha, uno por el que la demandante Jelico constituyó garantía pignoraticia a favor del banco demandado garantizando el cumplimiento de la obligación principal de restitución del crédito, sobre 327.635 acciones de Grupo Entrecanales SA, y el anexo 2 por el que Malbrouck se obligó a pignorar las acciones de Acciona SA que fueran adquiridas por sucesivas compras de acciones con el dinero del crédito. Mediante anexo 6 de 19.5.2006 fue ampliado el límite de la póliza y de la garantía de prenda hasta un límite de 144.000.000 euros. Pero que en los años 2007 y 2008 se efectuaron actos de disposición del crédito concedido únicamente para adquisición de acciones de Acciona SA, mediante adquisición de otras acciones y productos diferentes a acciones de Acciona SA. Que el 31.3.2008 se formalizó acuerdo entre el banco demandado y Malbrouck, de modificación de los criterios de inversión por Malbrouck, sometiendo a la póliza de crédito de 30.11.2005 a riesgos no conocidos ni aceptados por la demandante y garante, con incumplimiento contractual grave del demandado por alteración unilateral de la condición -objeto del crédito inicial exclusivamente para adquisición de acciones de Acciona SA-, obteniendo el demandado con ello un lucro.

Asimismo, que ante el vencimiento de la póliza de crédito de 30.11.2005, el banco demandado solicitó a la demandante Jelico Netherlands BV la renovación temporal de la póliza de crédito inicial, y el 30.12.2010 se formalizó contrato de compromiso y garantías entre el demandado, demandante, Malbrouck, y entre sociedades, pero que el demandado únicamente informó a la demandante de su pacto cuarto sobre renovación por la actora de la garantía de prenda inicial de 2005, por lo que el demandado ocultó a la demandante el resto de documentos de 30.12.2010 referentes a adquisición por Malbrouck de acciones y productos diferentes a acciones de Acciona SA, concurriendo por ello vicio de dolo inducido por el demandado, en el consentimiento prestado por la demandante en el documento de renovación de 30.12.2010.

Y a finales de 2013 la demandante descubre que el banco demandado le ocultó la totalidad del documento de 30.12.2010 de contrato de compromisos y garantías, así como las adquisiciones por Malbrouck de acciones diferentes a las de Acciona SA, objeto de la prenda constituida por la demandante, y que finalmente, el banco demandado, alegando impago del préstamo de 2005, renovado y ampliado el 30.12.2010 sin información ni consentimiento de la demandante, procedió a la ejecución de la prenda constituida por la demandante. Que con todo ello, el demandado procedió a la ampliación de la garantía de prenda constituida por la actora, sin consentimiento ni conocimiento de ésta, por lo que, conforme a lo dispuesto por el artículo 1.827 del Código civil , concurre causa de resolución del propio contrato de prenda constituida por la demandante, con incumplimiento contractual grave del demandado, concurriendo vicios de dolo y error en el documento de 30.12.2010 de compromiso y garantías y sus anexos, por lo que la ejecución por el demandado de la garantía pignoraticia constituida por la demandante, es indebida e ilícita, procediendo la restitución por el demandado de las acciones objeto de su ejecución, o su de su valor de mercado, con condena al demandado además al abono de los dividendos de las acciones objeto de su ejecución indebida.

Segundo.- El demandado Banco de Sabadell SA formuló oposición a la demanda alegando que concurre entramado de sociedades entre la demandante Jelico Netherlands BV y Malbrouck SARL y Dennenuil BV, ostentando la primera y la tercera el 50% respectivamente del capital social de la segunda Denneuil, sociedades que, junto con otras, agrupa el patrimonio familiar de doña Palmira y su familia en Grupo Entrecanales y Acciona SA, y todas las sociedades de dicha entramado, con representantes, apoderados, asesores coincidentes, negando que el demandado haya conspirado dolosamente frente a la demandantes, como afirma en su demanda. Que Jelico conoció todas y cada una de las operaciones y actuaciones de Malbrouck SARL desde 2005 y la totalidad de las negociaciones que culminaron el acuerdo de refinanciación de 30.12.2010, documento éste aceptado y firmado, con plenitud de conocimiento, por la demandante, sin que concurra vicio alguno en el documento de 30.12.2010 de contrato de compromisos y garantías, de dolo ni de error en el consentimiento prestado por la actora. Que Banco de Sabadell SA cumplió todas sus obligaciones asumidas contractualmente, y, ante el impago del crédito de 30.11.2005, el demandado tuvo que ejecutar las acciones hasta entonces de Jelico Netherlands BV, poniendo de manifiesto la incoherencia de la demanda, en la que la actora no solicita declaración del incumplimiento contractual que invoca, ni tampoco formula la demanda frente a Malbrouck, sin que tampoco inste la declaración de nulidad del contrato de refinanciación de 30.12.2010. Y que concretamente doña Natalia ha intervenido en reiteradas ocasiones como apoderada de la demandante y de Malbrouck, indistintamente. Y que fue decisión de doña Palmira y sus hijos, Grupo Entrecanales SA, los que decidieron, mediante la creación de la sociedad Malbrouck SARL, de Luxemburgo, solicitar del banco demandado financiación para la adquisición de un número significativo de acciones de Acciona SA, y así lo efectuaron. Concedido por el demandado el crédito por medio de la póliza intervenida de 30.11.2005 y hasta límite de 120.000.000 euros, con la misma fecha la demandante constituyó prenda en garantía del cumplimiento de la obligación principal, de restitución del crédito, y con la misma fecha, Malbrouck se obligó a pignorar las acciones que adquiriera de Acciona SA con el dinero del crédito.

Que en el contrato de crédito de 30.11.2005, las partes que lo formalizaron, entre ellas la demandante, además de pactar que el objeto del crédito era la adquisición de acciones de Acciona SA, acordaron en su cláusula 16ª que el banco no tendrá obligación de dar cuenta a los pignorantes del resultado y estado de las operaciones realizadas, sin perjuicio de estos puedan solicitar del banco información sobre el importe de las obligaciones garantizadas. Y que las partes contratantes, también la demandante Jelico, no pactaron o acordaron obligación expresa de que Malbrouck no pudiera adquirir acciones diferentes a las de Acciona SA.

Que de 2006 a 2010 se realizaron operaciones de compra de acciones por las distintas sociedades del grupo familiar, y que el 19.5.2016 se formalizó contrato entre la actora Jelico, Malbrouck y Banco de Sabadell SA, de ampliación de la línea de crédito elevando el máximo hasta 144.000.000 euros, habiendo intervenido en dicho contrato, por la demandante y por Malbrouck, don Belarmino , hijo de doña Palmira . Y después de reiteradas negociaciones entre actora, Malbrouck, otras sociedades del grupo familiar ya mencionado y demandado, y sus asesores respectivos, se formalizó el contrato de compromisos y garantías de 30.12.2010, o acuerdo de refinanciación para la renovación del crédito concedido por el demandado el 30.11.2005, con nuevas garantías, documento en que se especifican las diferentes compras de acciones y productos de inversión efectuadas. Que por todo ello, la demandante Jelico conoció por medio de sus gestores y propietarios, coincidentes con los de Malbrouck, todas y cada una de las compras de productos financieros efectuadas por Malbrouck, además de es obligación de los administradores de Malbrouck informar a sus socios -Jelico, titular del 50% de su capital social-, además de la obligación legal de formulación anual de cuentas, y de que la demandante, como socio de Malbrouck, tenía derecho de información sobre las compras de productos financieros con el crédito concedido por el banco demandado.

E, impagado el crédito, el 31.3.2014 Banco de Sabadell SA comunicó a Jelico el impago del crédito concedido, y, sin que fuera abonado el saldo, el demandado ejecutó el 21.11.2014 la prenda constituida por la actora Jelico sobre 475.278 acciones de Acciona SA, obteniendo el demandado por ello únicamente 26.344.642,64 euros, siendo el saldo deudor muy superior a dicha cantidad. Que por todo ello no concurre extensión de la garantía de prenda constituida por la demandante Jelico, que ésta conoció todas las operaciones y compras de acciones por Malbrouck, que no concurre error ni dolo en el consentimiento prestado por la demandante en el contrato de 30.12.2010 de compromisos y garantías o de refinanciación del crédito inicial, contrato en el que no se crea nueva obligación principal respecto de la prenda formalizada por la actora, pues se trata de la misma obligación, la de pago del crédito otorgado por el demandado en póliza de 30.11.2005, solicitando por todo ello la desestimación de la demanda'.



CUARTO: No se discute, y así ha quedado reflejado en la relación de hechos precedentes, que la póliza intervenida notarialmente de crédito hasta límite de 120.000.000 euros suscrita con fecha 30 de noviembre de 2005, sufrió sucesivas modificaciones a lo largo de los años. El poder de modificar la relación obligatoria es una manifestación del principio de la autonomía de la voluntad conforme al artículo 1.255 del Código Civil, y el artículo 1.203 del mismo cuerpo legal señala que la obligación puede modificarse, además de por la sustitución de la persona del deudor o del acreedor, por la variación de su objeto o condiciones principales. Para saber cuándo existe una novación extintiva hay que acudir al artículo 1.204 que dice para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare expresamente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, en otras palabras, es la autonomía de la voluntad de los contratantes la que, como regla general, determina cuando la novación es extintiva o meramente modificativa.

De la extensa documental obrante en autos, resulta evidente que todas las novaciones de la póliza de crédito original, incluido el 'acuerdo de refinanciación' de 30 de diciembre de 2010, según resulta de sus propios términos, son simplemente modificativas, y en este tipo de novaciones, como se infiere a sensu contrario del artículo 1207, subsisten las obligaciones accesorias, entre ellas la prenda o fianza; ahora bien, cuando la modificación amplíe el contenido de la obligación, haciéndola más gravosa para el garante, tal modificación, según la doctrina mayoritaria, no afectará al constituyente de la garantía de una deuda ajena, más que cuando preste su consentimiento.



QUINTO: Llegados a este punto, debe destacarse, por su transcendencia para la resolución del presente recurso, que la parte recurrente ha admitido la exactitud del cuadro societario de la página 5 del escrito de contestación a la demanda y que la parte apelante reproduce en la página 26 del escrito de recurso de apelación: Cuadro que resulta sumamente significativo pues respalda la tesis sostenida por 'BANCO DE SABADELL, S.A.', que ha sido aceptada por la sentencia recurrida, de que nos encontramos realmente ante un grupo de sociedades cuyo objeto es canalizar las inversiones de Doña Palmira y de sus hijos, esto es, lo que se doctrinalmente se designa como 'Grupo familiar' o 'Grupo de Coordinación', que puede definirse como 'un conjunto de personas físicas vinculadas por una relación de parentesco que poseen el control de varias sociedades, con una actuación conjunta que vendría facilitada por reducido número de socios y la ausencia de intereses contrapuestos que cabe inferir del vínculo de parentesco cercano. Esto es, un conjunto de sociedades sometidos a la misma unidad de decisión, que puede reconocerse por la coincidencia de las personas que componen los órganos de administración de las empresas, o por las propias relaciones económicas cruzadas entre las sociedades titulares de derechos que administran directa o indirectamente las personas que la conforman, aunque no exista una total unidad económica'.

Al contrario de lo afirmado en el escrito de recurso, la existencia de los citados grupos familiares tiene un reflejo normativo en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto, en el artículo 42 del Código de Comercio introducido por la Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización internacional con base en la normativa de la Unión Europea. Con independencia de que concurran o no todas las circunstancias exigidas en el citado artículo 42 del Código de Comercio, la doctrina ha venido destacando que se contempla la posibilidad de que el control se puede ejercer sin participación, configurándose a partir de esta hipótesis una nueva tipología de sociedades dependientes, las denominadas entidades de propósito especial, para cuya identificación uno de los aspectos más relevantes a considerar es la participación de una sociedad en los riesgos y beneficios de otra.

Pues bien, en lo que nos interesa en el presente recurso, dejando al margen cuestiones que no constituyen el objeto del presente procedimiento, es que la existencia de una unidad de control es una circunstancia de hecho que debe deducirse de la prueba obrante en autos, y, en este punto son tales la coincidencias existentes de intereses comunes, asesores compartidos (KPMG y Ramón Hermosilla & Gutiérrez de la Roza), domicilios comunes y relación de parentesco de primer grado entre las personas físicas que controlan la cúspide del entramado reflejado en el cuadro societario aceptado por ambas partes litigantes y que han sido destacadas por la parte apelada en el escrito de oposición al recurso de apelación, que impide aceptar por resultar totalmente inverosímil que 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' ignorara las vicisitudes y novaciones del contrato de crédito de 30.11.2005 que afianzaba, y mucho menos, que 'MALBROUCK SARL', sociedad de la que era partícipe al 50% le ocultara durante más de ocho años todas las informaciones relativas a la póliza de crédito que garantizaba con la prenda de sus acciones. Al contrario, entendemos que en el presente caso concurre una 'presunción de actuación conjunta' entre ambas sociedades que ha debido ser desvirtuada por la hoy recurrente, lo que en modo alguno ha logrado.



SEXTO: Por último, debemos señalar que de la doctrina del Tribunal Supremo (véase STS 77/2014 de 3 de marzo) puede deducirse que la novación modificativa de la obligación garantizada por un tercero como causa de extinción de la prenda, debe hallarse en la protección del garante frente al perjuicio que le puede deparar la modificación, y que este perjuicio afloraría cuando la novación alargara la incertidumbre y con ello empeorara la situación económica del deudor, e hiciera ilusoria la vía de regreso. Por eso, en esos casos, el garante podría liberarse de la prenda si la novación le impide, una vez ejecutada la prenda, utilizar la subrogación en el derecho del acreedor para ejercer el regreso inmediato contra el deudor, supuesto cuya concurrencia ni siquiera se ha alegado por la parte recurrente.

SÉPTIMO: Por lo expuesto, las alegaciones primera a octava del recurso deben decaer, en cuanto a que la conclusión de la sentencia recurrida de que 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' como parte integrante del grupo societario en el que se integran 'MALBROUCK SARL' y DENNENUIL B.V. tuvo un conocimiento total y preciso de las operaciones litigiosas, no resulta arbitraria o irracional ni contraria a las reglas de la sana crítica. La compra de productos diferentes a acciones de ACCIONA con cargo a la póliza de crédito litigiosa no contravenía lo dispuesto en el contrato suscrito por las partes y la garantía constituida por 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' que conoció todas las novaciones del contrato y las consintió. En este punto resulta muy relevante, que Don Belarmino , que consta actuó en varias ocasiones como apoderado 'JELICO NETHERLANDS, B.V.', diera la orden de compra de acciones distintas a las de Acciona en carta dirigida a la demandada fechada el día 4 de diciembre de 2006 (Documento número 20 de la contestación a la demanda). Don Belarmino , además, suscribió en nombre de la recurrente acuerdos de gran trascendencia: constituyó nueva garantía pignoraticia a favor de SABADELL que sustituía a aquella realizada en el Contrato de Prenda (Documento núm. 5 de la demanda) y ese mismo día representando al mismo tiempo a JELICO y MALBROUCK - lo que demuestra la existencia de actuación conjunta- suscribió con la apelada un nuevo contrato mediante el que se ampliaba la línea de crédito hasta 144.000.00 Euros (Documento núm. 6 de la demanda).

OCTAVO: Entrando en el examen del resto de las alegaciones del recurso, debemos señalar que el error, como vicio del consentimiento, se produce cuando la voluntad del contratante se ha formado anormalmente a partir de una creencia inexacta, esto es, por haber creído algo que no era real. El dolo, por su parte, consiste en un error provocado por el otro contratante o, como establece el artículo 1.269 del Código Civil, por emplear éste palabras o maquinaciones insidiosas que inducen a aquel a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera celebrado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido clara y reiterada a la hora de determinar que la invocación de un vicio de consentimiento sólo puede ser apreciable en juicio si existe prueba completa de su existencia y realidad, prueba que incumbe a la parte que lo alega y, siendo un concepto jurídico, ha de resultar de los hechos, conductas y circunstancias que componen la base fáctica. Nos recuerda que lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente, por lo que la declaración de que el consentimiento contractual está viciado exige una cumplida prueba, que está sometida a la valoración de los Tribunales, y que incumbe a quien lo alega y constituye, fundamentalmente, una cuestión de hecho, al menos fundamentalmente ( STS de 21 de abril de 2004). Por otra parte, aunque el Código Civil no exige que el error sea excusable, sí lo hace la jurisprudencia, que lo examina no sólo en el plano de la voluntad, sino también en el de la responsabilidad y la buena fe, en su manifestación objetiva, para tomar en consideración la conducta de quien lo sufre negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar finalmente ignoró. Con ello se trata de impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente.

En base a dicha doctrina no se aprecia el vicio de consentimiento denunciado por las razones que expondremos a continuación.

NOVENO: El denominado 'acuerdo de refinanciación' de 30 de diciembre de 2010 (Documento núm. 50 de la demanda) adquiere una enorme transcendencia en la presente litis pues de su contenido se desprende que no nos encontramos no solo ante una renovación del Contrato de Financiación de 2005, sino ante una reestructuración de la deuda consecuencia de que el valor de los activos comprados por MALBROUCK con cargo a la póliza de crédito no resultaban suficientes para hacer frente a las obligaciones de pago frente al BANCO DE SABADELL. Dicho acuerdo fue el fruto de dilatadas y complejas negociaciones entre la entidad bancaria y los asesores jurídicos del resto de las mercantiles intervinientes de las que existe constancia documental en autos y ha sido refrendada por la prueba testifical practicada en el acto del juicio.

Dicha restructuración fue suscrita por la mercantil recurrente que amplió su garantía prendaria en 276.100 acciones nuevas, siendo muy relevante que en dicho convenio se reflejaron de forma expresa (pactos primero y tercero) todas las inversiones realizadas por MALBROUCK hasta dicho el momento con cargo al crédito concedido por BANCO SABADELL, garantizado por 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' evidenciándose que, además de acciones de ACCIONA se habían adquirido títulos de todo tipo de sociedades cotizadas y otros productos financieros, sanando con ello cualquier defecto de consentimiento que pudiera haber existido. 'JELICO NETHERLANDS, B.V.', a través de un apoderado con poderes bastantes, compareció al otorgamiento del citado acuerdo en escritura pública ante el Notario autorizante para la suscripción de todos los acuerdos, dando fe el fedatario público de que todas las partes intervinientes hacían constar expresamente que habían tenido conocimiento de todas las condiciones generales y particulares incorporadas y contenidas en el contrato y sus anexos cuyo contenido aceptaban en su totalidad; debiéndose presumir, a salvo de prueba en contrario, que dada la práctica notarial habitual, el Notario leyó e informó de su contenido a los contratantes antes de que se rubricara. Por otra parte resulta inverosímil que el apoderado de 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' que suscribió el Acuerdo de Refinanciación, Don Oscar , abogado de KPMG, prestigiosa firma internacional de asesoramiento jurídico, compareciese y suscribiese en nombre de su principal el acuerdo sin cerciorarse del contenido y alcance de lo que estaba firmando. Es muy relevante que ni siquiera se haya propuesto el interrogatorio del citado letrado como testigo.

No hay, por tanto, prueba alguna de que la actora, hoy recurrente, al suscribir el 'acuerdo de refinanciación', se representara la realidad del contrato de forma equivocada, ni que se diera falta o inadecuación de la información. Es más, otorgando el consentimiento ante Notario pudo haber solicitado de éste las aclaraciones oportunas. Por otra parte, aunque se aceptara, a simples efectos dialécticos, la existencia del error denunciado, carecería de la necesaria excusabilidad, ya que sólo resulta excusable el error cuando no haya podido ser evitado mediante el empleo de una diligencia media, teniendo en cuenta la condición de la personas intervinientes. Cuando el contrato se celebra entre personas expertas, como es el caso, el error no puede provenir nunca de una falsa representación, salvo que exista algún elemento de reprochabilidad en la conducta de una de las partes, y no se ha probado ningún acto u omisión reprochable por parte de 'BANCO DE SABADELL, S.A.' ni que se apartara de lo que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían.

Por consiguiente, el riesgo del error, de haber existido, lo soportaría quien lo padece.

DÉCIMO: Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por 'JELICO NETHERLANDS, B.V.', con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

UNDÉCIMO: De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que se dará el destino legal.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'JELICO NETHERLANDS, B.V.' contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2017, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 818/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, confirmando dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y se imponen a la parte recurrente las costas originadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.