Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 7/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MALAGA.
INCIDENTE CONCURSAL 154/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 7/2017.
SENTENCIA Nº 269/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal número 154 de 2015, sobre IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES, procedentes
del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, seguidos a instancia de HERMANOS GALMU, S.L.,
representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Domingo Corpas y defendido por el
Letrado Don José Enrique Márquez Domínguez, frente a la entidad concursada HOTEL CORTIJO LA REINA,
S.L., que se allanó a la demanda y no se ha personado en esta alzada, y frente a la Administración Concursal de
HOTEL CORTIJO LA REINA, S.L.; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada
en el citado juicio, habiéndose personado en calidad de parte interesada la entidad DEDRACAR, S.L., Doña
Flora y la entidad ALDABA 2002, S.L., representados por el Procurador de los Tribunales Don Alfredo Gross
Leiva y asistidos por el Letrado Don Juan Carlos Robles Díaz.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga dictó Sentencia de fecha 3 de junio de 2015 , en los autos de Incidente Concursal N.º 154/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Domingo Corpas en nombre y representación de la entidad mercantilHERMANOS GALMU, S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contenidas en su contra en la demanda presentada; y acuerdo no haber lugar a rectificar la clasificación del crédito de la entidad mercantilHERMANOS GALMU, S.L. solicitado la demanda, confirmándose su clasificación de crédito subordinado. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario por la administración concursal y la concursada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia por la que se desestima la demanda de incidente concursal interpuesta frente a la concursada HOTEL CORTIJO LA REINA, S.L. y la administración concursal, por la que se impugnaba la lista de acreedores y se interesaba la clasificación del crédito que ostenta frente a la concursada como crédito ordinario, al no concurrir causa de subordinación. En la demanda rectora de la litis se alegaba que la declaración de concurso tuvo lugar con fecha 23 de mayo de 2014, publicada en el BOE con fecha 30 de junio de 2014 y el informe de la administración concursal en el que se reconocía la condición de acreedor del actor fue presentada con fecha 1 de septiembre de 2014, apareciendo el mismo con un crédito ordinario por importe de 481.298,55 €, si bien, con posteridad, con fecha 5 de diciembre de 2014 se presentó escrito por el administrador concursal modificando la clasificación del crédito, atribuyéndole el carácter de crédito subordinado por considerar al hoy apelante como persona especialmente relacionada con el deudor, interponiéndose la demanda frente a dicha pretendida modificación, aduciendo en primer lugar en cuanto al error material alegado por el administrador concursal, que el mismo ha de ser objeto de interpretación restrictiva, resultando que el administrador concursal ha modificado el crédito del actor en cuanto a su naturaleza, primero en el proyecto como subordinado, luego en el informe como ordinario, y posteriormente en la modificación nuevamente como subordinado, habiendo cambiado el precepto legal, pasando al art. 92.5 LC , y la motivación en lo que él mismo llamó observaciones, por lo que considera el recurrente que no se trata de un simple error material sin que para demostrarlo resulte suficiente que el crédito fuera reconocido como subordinado en el proyecto de informe. Se alega sobre el origen o naturaleza del crédito discutido, que en la lista de acreedores, antes de la modificación, el crédito figuraba como ordinario aunque en observaciones hacía constar que no había sido comunicado, y se reconocía por un importe de 481.298,55 € y en el escrito de 5 de diciembre de 2014 se reconoce como préstamo concedido por sociedad vinculada con la concursada por un importe de 481.298,55 € y se dice que en el momento en que se origina el crédito dicha sociedad participaba del capital social de la concursada en más de un 10%. Sobre el origen o naturaleza del crédito discutido se alega en la demanda que son distintos los datos aportados por el administrador concursal en su informe inicial y en su escrito de 5 de diciembre, que resultan contradictorios, en principio, en cuanto a si este crédito fue o no comunicado por el acreedor, y en cuanto a su clasificación, sin que nada se indique por el administrador concursal de cuándo se origina el crédito. Por otra parte se considera al acreedor como persona especialmente relacionada con el concursado, pretendiendo fundamentar la clasificación como subordinado en el escrito de 5 de diciembre de 2014 en los artículos 92.5 y 93.2.1º LC , debiendo tenerse en cuenta que la redacción de este último precepto aplicable al caso es muy anterior al Real Decreto-ley 11/2014, y que la mercantil actora no es socio de la sociedad concursada, ya que dejó de serlo en el curso del ejercicio económico del 2011, por transmisión de la totalidad sus participaciones y, por ello, no puede ser considerada persona especialmente relacionada con el deudor, por lo que dicho argumento no puede ser utilizados para clasificar sus créditos como subordinados.

En la sentencia apelada se parte de la comunicación tardía del crédito, con fecha 8 de agosto de 2014, por tanto extemporánea, si bien, aplicando el artículo 92.1 LC , considera que pese a dicha comunicación tardía, el crédito no puede ser subordinado por estimar el juzgador de instancia que el mismo 'resulta meridianamente del Acta de la Junta General Extraordinaria de la concursada de fecha 02/02/2012, que sin duda debió tener a su disposición la administración concursal al emitir su informe'. No obstante, en la misma resolución, acaba concluyendo que el crédito ha de ser clasificado como subordinado, con desestimación por tanto de la demanda, por considerar al acreedor como persona especialmente relacionada con el concursado.

Se argumenta en la instancia que aunque la actora no es socia de la concursada desde el año 2011, sin embargo olvida que el crédito objeto del incidente es anterior a dicha fecha, en concreto se originó entre los años 2008 y 2010 y su participación en la entidad concursada en dichos años era superior al 10% del capital social, en concreto el 25,21%, considerando que dado que el actora en el momento de nacimiento del crédito, años 2008 a 2010, tenía la cualidad de persona especialmente relacionada con el concursado, su crédito ineludiblemente debe ser clasificado como subordinado.

En el recurso, con ratificación íntegra de los argumentos de la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores referida a la clasificación de los créditos ya reconocidos así como de impugnación de la calificación del actor como persona especialmente relacionada con el deudor, se deja constancia del diferente criterio en la resolución de este incidente respecto de las sentencias dictadas en otros dos muy similares, en las que no se considera que el crédito derive de la documentación del deudor, manifestando centrar el recurso en la consideración de la apelante como persona especialmente relacionada con el deudor y, considera que no puede ser estimada en este caso dada la redacción aplicable del artículo 93.2.1º LC , anterior al Real Decreto- ley 11/2014 de 5 de septiembre. Con base en dicho precepto, considera el apelante que como el mismo no era socio de la concursada al tiempo de la declaración de concurso, por haber dejado de serlo en 2011, no puede ser considerada persona especialmente relacionada con el deudor.



SEGUNDO.- La controversia suscitada en el recurso radica en la clasificación del crédito, que la sentencia apelada subordina por considerar al acreedor como persona especialmente relacionada con el concursado, desestimando en la instancia la subordinación por comunicación tardía. El administrador concursal en la contestación a la demanda reconoce que en el proyecto de la lista de acreedores clasificó el crédito a favor del actor como crédito subordinado pese a que en dicho momento y su envío fehaciente, el 5 de agosto de 2014, el acreedor no había comunicado su crédito, lo que hizo posteriormente de forma extemporánea el 8 de agosto de 2014, aduciendo que pese a ser comunicado tardíamente y no constar comunicado en el momento de la confección del borrador, le correspondía la clasificación de subordinado, si bien, durante la confección del informe preliminar se produjo un error material de transcripción del crédito, considerándose como ordinario, como de hecho consta en el apartado observaciones en la ficha del acreedor en el que figura 'Crédito no comunicado por el acreedor y reconocido por la administración concursal'. En la contestación a la demanda, el administrador concursal alude a la presentación extemporánea del crédito, que además el acreedor pretende acreditarlo con el acta de la junta donde se reconoce la deuda, habiendo requerido a la concursada la aportación de los libros contables oficiales actualizados para verificar la existencia de dicho crédito sin que hayan sido facilitados, por lo que considera que no se desprende la justificación de la existencia de documentos que obren en el concurso y, a ello se añade, en la contestación a la demanda, para justificar la subordinación, que el actor en el momento en que se originan los créditos ostentaba un porcentaje superior al 10% del capital social de la concursada.



TERCERO.- El art. 92.1º LC , establece que son créditos subordinados, los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza. Es decir, se permite que aunque la comunicación haya sido tardía, o incluso no haya habido comunicación de créditos, puedan los mismo ser comunicados a propósito de la impugnación de la lista de acreedores, sin perjuicio de la posible subordinación de los créditos en dicho supuesto, salvo las excepciones que contempla el citado art. 92.1º LC . La cuestión planteada en la instancia pasaba por determinar si en el presente caso resultaba procedente excluir la subordinación por comunicación tardía por estimarse que el crédito constaba en la documentación del deudor o en el concurso, lo que el hoy apelante fundamentaba en el hecho de que la propia administración concursal reconoció el crédito en el proyecto anterior a la comunicación tardía. Efectivamente el administrador concursal, en el proyecto de informe, que el mismo reconoce que fue notificado fehacientemente con anterioridad a la comunicación, se incluye un crédito subordinado a favor del actor. Esta Sala se ha pronunciado sobre idéntica cuestión en el incidente concursal seguido a instancia de otro acreedor del mismo concurso, en la sentencia 236/2018 , considerando que la mera inclusión de un acreedor en el proyecto de informe por el administrador concursal antes de la comunicación del crédito, no puede resultar suficiente para considerar que el crédito constaba en la documentación del deudor o de otra forma en el concurso. Así, argumentábamos que, como en este caso, el administrador concursal manifestó que no existía información y documentos que acreditaran la existencia del crédito, que además no se le habían facilitado los libros contables legalizados y no se había podido comprobar por tanto en el Libro Diario de la concursada, y ni siquiera en el escrito presentado por la concursada el 11 de junio de 2014 en respuesta al requerimiento de documentación por parte del Juzgado se hacía referencia a dicha deuda, y su inclusión en el envío del borrador de la lista de acreedores se basó en un listado remitido por la propia concursada mediante un correo electrónico que incorporaba un listado de deudas en Excel, sin documentos anejos que lo acreditaran y en el cual se incluía este crédito, junto a otros, bajo el epígrafe 'Acreedores personas vinculadas con socios'. En dicha Sentencia nº 236/2018 , en un caso muy similar del mismo concurso, argumentábamos que cuando el crédito ha sido comunicado tardíamente, como es el caso, para que no proceda la subordinación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.1º LC , y a salvo otros supuestos que menciona, hubiera resultado necesario que la existencia del crédito resultare de la documentación del deudor o, que constare de otro modo en el concurso, y que en dicho caso, el propio administrador concursal reconocía, como en el presente, que el crédito no constaba en la documentación del deudor y que el único sustento para el reconocimiento fue un listado Excel remitido por la concursada, que desde luego estimamos insuficiente a efectos de la aplicación de las excepciones del artículo 92.1º LC .

En dicha tesitura, la administración concursal más bien debió proceder a no incluir el crédito en el proyecto de informe, o bien, tras la comunicación tardía, incluirlo en la lista de acreedores con la clasificación de subordinado, como finalmente se hace tras la modificación. Asimismo en dicha sentencia, indicábamos que el documento justificativo del crédito que el acreedor aportó con la comunicación de créditos, lo constituye un acta de la junta donde se dice que se reconoce la deuda, mismo documento en que el actor del presente procedimiento funda su crédito. En el caso resuelto en la sentencia número 236/2018, esta Sala estima que no podía considerarse que el crédito resulte de la documentación del deudor ni conste de otro modo en el concurso y, no concurriendo los presupuestos para excluir la subordinación del crédito, la comunicación tardía había de llevar como consecuencia ineludible la subordinación del crédito.

Sin embargo, en el presente caso, dado que se ha rechazado la subordinación del crédito por comunicación tardía y, que dicho pronunciamiento no ha sido objeto de recurso, por razones de congruencia, debemos limitarnos a la controversia suscitada en el recurso que radica en determinar si el crédito de la entidad apelante, cuya realidad y cuantía no resultan discutidas, ostenta la condición de crédito ordinario, como pretende dicha parte, o si por el contrario, ha de ser clasificado como crédito subordinado en aplicación del art. 92.5 en relación con el art. 93 LC , como se hace en la sentencia apelada. Sentando lo anterior, se ha de señalar que resulta aplicable al caso la redacción del art. 93 LC , dada por el Real Decreto-ley 3/2009, en aplicación de su disposición transitoria quinta, que declara aplicable las modificaciones del art. 9 (entre ellas la del art. 93), a los procedimientos concursales que se declaren a partir de su entrada en vigor, como ocurre en este caso. Entre los créditos subordinados incluye el legislador concursal, por la condición personal de sus titulares, en el art. 92.5º LC , los créditos de que sean titulares las personas especialmente relacionadas con el concursado. La subordinación por motivo de especiales relaciones personales con el concursado no sólo se basa en las de parentesco o de convivencia de hecho, sino que, en caso de persona jurídica, se extiende a los socios con responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el capital social, así como a los administradores de derecho o de hecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo grupo. En dichos supuestos, aun cuando el crédito ostentara algún privilegio, cedería éste, y habría de ser clasificado como subordinado, constituyendo el objeto de la presente litis si el crédito ha de ser clasificado cono ordinario o si concurre casa de subordinación, por estimar que la actora, hoy apelante, es persona especialmente relacionada con el deudor.

El art. 92.5º LC en que se basa la Sentencia recurrida, preceptúa que son créditos subordinados, los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor a las que se refiere el artículo siguiente, excepto los comprendidos en el número 1º del art. 91 cuando el concursado sea persona natural. Y el art. 93.2 en la redacción dada por el citado Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo , de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, establece: '2. Se consideran personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica: 1º Los socios que conforme a la ley sean personal e ilimitadamente responsables de las deudas sociales y aquellos otros que, en el momento del nacimiento del derecho de crédito, sean titulares de, al menos, un 5% del capital social, si la sociedad declarada en concurso tuviera valores admitidos a negociación en mercado secundario oficial, o un 10% si no los tuviera.

2º Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, así como quienes lo hubieren sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

3º Las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declarada en concurso y sus socios, siempre que éstos reúnan las mismas condiciones que en el número 1º de este apartado.' La STS 664/2011, de 10 de octubre, RC n.º 1275/2008 , sobre un supuesto de crédito subordinado al amparo del art. 93.2 LC , declara: 'A diferencia de lo que sucede con otros casos de subordinación de los créditos contra el deudor concursado, el previsto en el ordinal segundo del apartado 2 del artículo 93, en relación con el ordinal quinto del artículo 92, ambos de la Ley 22/2.003 -que fueron los aplicados para la calificación en las dos instancias -, no depende del pacto a que pudieran haber llegado los interesados ni de cuál hubiera sido el objeto de la deuda o el comportamiento del acreedor, sino, exclusivamente, de que éste resulte ser una de las personas especialmente relacionada con la deudora a que la norma primeramente citada se refiere. 'Por ello, declarado que la ahora recurrente había sido administradora de [...], SA en el tiempo que establece el precepto, actuó correctamente el Tribunal de la instancia al calificar el crédito de aquella como subordinado, pues interpretó de conformidad con los cánones a que se refiere el artículo 3 del Código Civil la referida norma, que pospone a la satisfacción de los demás créditos el que tenga por titular a quien, por ser o haber sido administrador de la persona jurídica declarada en concurso, ejerció actividades de gestión de la misma y tuvo acceso inmediato a una información completa sobre su situación económica, de la que pudo aprovecharse para asegurar su posición en el futuro procedimiento concursal, con independencia de que lo hiciera. 'Por otro lado, la calificación impugnada por [...] no es incompatible con el hecho de que, para generar alguno de sus créditos, hubiera recurrido a la cooperación y repartido la disponibilidad de la cuantía total con otras entidades financieras, sin haber asumido el papel de agente o comisionista de los demás'.

La STS de 29 de diciembre de 2014, nº 739/2014, rec. 901/2013 , se ha pronunciado sobre la reforma en 2009 del art. 93, señalando que el RDley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, que entró en vigor el 31 de marzo de 2009 introduce una modificación interpretativa en sus ordinales 1º y 3º, no así el ordinal 2º que se ha mantenido inmodificado desde la entrada en vigor de la LC, el 1 de septiembre de 2004 (Disposición Final Trigésimo quinta ), y también en las modificaciones posteriores, singularmente a virtud del RDL 4/2014, de 8 de marzo, en su primer inciso. En efecto, respecto de la subordinación de los créditos por las especiales vinculaciones entre el concursado y las personas y entidades que se relacionan en el art. 93.2 LC , el RDL 3/2009 matizó, en el ordinal 1º, que el crédito que ostentaran los socios y accionistas, titulares del porcentaje de capital social de la concursada que allí se señala, tendría la consideración de subordinado, si el nacimiento del derecho de crédito se producía ostentando dicha participación. De igual modo, los socios comunes de filiales pertenecientes a un grupo de sociedades, a que se refiere el ordinal 3º, debían reunir las mismas condiciones que las que acaban de consignarse, esto es, que en el momento del nacimiento del derecho de crédito fueron titulares de, al menos, la participación a que se refiere el apartado 1º.

Más recientemente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de marzo de 2016 declara que el art. 93 LC , que determina en qué supuestos alguien tiene la condición de persona especialmente relacionada con su deudor, es auxiliar de otros dos que acuden a esta condición con finalidades distintas. Por una parte, del art. 92.5 LC para determinar que los créditos de estas personas especialmente relacionadas con el deudor, con las salvedades introducidas por la Ley 38/2011, serán subordinados. Y por otra, del art. 71.3.1º LC , para someter a la presunción iuris tantum de perjuicio los actos de disposición a titulo oneroso realizados a favor de una persona especialmente relacionada con el concursado dos años antes de la declaración de concurso, cuando se ejercite la acción rescisoria concursal. Y precisa que en ambos casos, salvo que esté expresamente fijada por la Ley, la concurrencia de las circunstancias que justifican la consideración de persona especialmente relacionada con el deudor, tiene más sentido que venga referenciada al momento en que surge el acto jurídico cuya relevancia concursal se trata de precisar (la subordinación del crédito o la rescisión del acto de disposición), que al posterior de la declaración con concurso. Y en el caso concreto, aplicable mutatis mutandi, se señala que si se subordina un crédito de un acreedor por tratarse de una sociedad del grupo es porque tenía esa condición en el momento en que nació dicho crédito, añadiendo que '(l)o que desvaloriza el crédito (la vinculación entre ambas sociedades, acreedora y deudora) debe darse al tiempo de su nacimiento.

Todavía más claro se aprecia en el caso de la presunción iuris tantum de perjuicio, a los efectos de la acción rescisoria concursal, pues la sospecha de que aquel acto encierra un perjuicio para la masa activa deriva de la vinculación entre las sociedades en el momento que se realizó el acto de disposición, no después, pues en este caso también el desvalor de la acción debe concurrir entonces.' Y continúa argumentando que de este modo, 'una interpretación sistemática del art. 93.2 LC con los arts. 92.5 y 71.3.1º LC , en cuanto que el primero es auxiliar de los otros dos, y teleológica, de la finalidad perseguida en cada caso, conduce a referir la condición de sociedad del mismo grupo que la concursada al momento en que el desvalor que encierra esta vinculación justifica la subordinación de un determinado crédito o la sospecha de perjuicio de un acto de disposición patrimonial. En el primer caso, el crédito nace en el contexto de esta vinculación, y en el segundo, el acto de disposición se realiza también bajo este contexto de vinculación.' Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, no compartimos con la parte recurrente que el hecho de no ser socio de la concursada en el momento de la declaración de concurso implique que no pueda clasificarse el crédito como subordinado, en el caso en que aún no siendo ya socio, sí ostentaba la participación establecida en el precepto en el momento de nacimiento del crédito. Por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de HERMANOS GALMU, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga, de fecha 3 de junio de 2015 , en los autos de Incidente Concursal seguidos con el número 154/2015 tramitados en la Sección Cuarta del Concurso de la entidad HOTEL CORTIJO LA REINA, S.L., seguido con el número 764/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/