Sentencia CIVIL Nº 269/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1701/2017 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001701/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 269/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
En Valencia a diez de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
001701/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000256/2017, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT, entre partes, de una, como apelante a BANKIA, S.A., representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña JOSE EMILIANO NAVARRO TOMAS, y de otra, como apelados a
don/ña Fátima representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JORGE NUÑEZ SANCHIS, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORRENT en fecha 6-10-17 , contiene el siguiente FALLO: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por Dª Fátima representada por el Procurador Sr Nuñezc ontra la entidad bancaria Bankia SA, representada por el Procurador Sr Navarro, DEBO Declarar la nulidad de la clausula financiera quinta 'gastos a cargo del prestatario', excepto de sus letras a) y f) incluida en el contrato de prestamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 21/04/2010, quedando eliminada del contrato Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración asi como a abonar a la actora la suma de 705,02 euros, cantidad que, al haberse declarado la nulidad de la cláusula, devengará el interés legal a favor de la actora desde la fecha en que se hubiera efectuado el pago. Todo ello, sin expresa condena en costas a la demandada. '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA, S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Fátima planteó frente a BANKIA acción individual de nulidad de condiciones generales habidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito ante notario en fecha de 21/4/2010, en concreto, la cláusulade 'gastos' y se condenase a la entidad bancaria a reintegrar al actor 2.932,57 euros,(abono de 2.227,50 euros pro Impuesto de Actos jurídicos documentados; gastos de notario 286,80 euros; registro 84,,72 euros y gestoría 333,50euros), así como el pacto de interés de demora fijado al tipo del 19 % anual.

La entidad demandada contestó, oponiéndose a la demanda.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia declara, que el pacto de gastos habido en el contrato es cláusula abusiva y condena a la entidad demandada reintegrar la cantidad de 705,02 euros (286,80 euros por gastos de notaria; 84,22 por Registro y 333,50 por gestoría, excluyendo el concepto del Impuesto de Actos Jurídicos documentados.

Interpone recurso de apelación Bankia SA alegando como motivos que podemos sintetizar y enunciar en: 1º) Ser el pacto de gastos una cláusula clara y comprensible; 2º) Infracción de normativa al imputarlos gastos a la entidad demandada, solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime lademanda.

La parte demandante solicitó la ratificación de la sentencia.



SEGUNDO . Entrando ex artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , a analizar el recurso de apelación sobre el carácter abusivo del pacto quinto de gastos, visto su dicción literal, la Sal ha de ratificar íntegramente los razonamientos del Juzgadory asi ya ah fallado en otras resoluciones enjuiciando igual clase de pacto con la misma entidad demandada apelante y en la misma clase de contrato (asi al sentencia de 21/11/2017 ), para concluir que un pacto como el enjuiciado, integra la cláusula 'per se' abusiva del artículo 89-3 del TR- LGDCU en cuanto en dicho pacto no se hace una distribución equitativa de los gastos, a los que no es ajeno normativamente la entidad prestamista, como perfectamente motivó la sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 apoyo igualmente de la sentencia recurrida, pues aun siendo la actual una acción individual de nulidad son perfectamente trasladables los criterios fijados en dicha sentencia, a la vista de la redacción del pacto de gastos y la total inexistencia de su negociación.

Que la dicción del pacto sea claro no excluye su carácter abusivo, por estar inmerso en la denominada lista negra de pactos que por ley y 'en todo caso' son abusivos.



TERCERO . El motivo siguiente del recurso de apelación fija la improcedencia de restitución de los gastos por aranceles notariales, registrales y gestoría.

La Sala v a deslindar los mismos 3.1 Aranceles de notario y registro La sentencia funda su decisión en los razonamientos del Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 y la parte recurrente entiende que el interesado es el prestatario que es quien acude al Banco a solicitar la modalidad del préstamo y porque derivado a la normativa fiscal a él le corresponde.

El Tribunal no acepta la tesis del recurrente porque mezcla peticionario del préstamo y cargo a este de gastos que no le corresponden necesariamente por la normativa sustantiva Respecto a tales gastos esta Sala ya se ha pronunciado en esta clase de negocio y por igual concepto y clase de acción en la citada sentencia de 21/11/2017 (R.918/2017 ) donde razonamos: ' La Sala va a ceñirse a los gastos de constitución de la hipoteca y por ende a los aranceles del notario y del registrador por el otorgamiento de la escritura pública de préstamo hipotecario y su inscripción en el Registro de la Propiedad; pues de los gastos por tales conceptos por modificación y cancelación nada se dice en la demanda y son eventos no acontecidos (en los que habría que determinar la parte que promueve tal modificación y cancelación).

Tenemos una normativa sectorial que regla los aranceles de dichos funcionarios en el Real Decreto 1426/1989 y 1427/2989, ambos de 17 de noviembre.

Respecto al Notario, la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.

Respecto del Registrador: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento...' Como no nos encontramos ante una acción colectiva, sino individual, observamos de ambas escrituras públicas la comparecencia de ambas partes contratantes ante el Fedatario, sin constar afirmación del Notario de quien determinó su elección, por lo que hay que presumir que ambo interesaron los servicios del Notario ; pero aún acudiendo al concepto 'interesado' que habla el precepto 'según normas sustantivas y fiscales', igualmente -como ya advirtió el Tribunal Supremo en la sentencia de 23/12/2015 - conforme al artículo 1875 del Código Civil y artículo 2 Ley Hipotecaria (leyes sustantivas), para la hipoteca -que es precisamente el gasto a que refiere el pacto- es la entidad prestamista la interesada en su documentación pública porque así se constituye tal derecho real de garantía y obtiene el titulo ejecutivo ( artículo 517 Ley Enjuiciamiento Civil ) y le permite acceder al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria ( artículo 685 Ley Enjuiciamiento Civil ); por lo que en tal tesitura, los gastos por aranceles notariales por constitución de hipoteca, imponérselo al consumidor, va en su perjuicio y causa desequilibrio (que el TJUE define en la sentencia de 26/1/2017, C-421/14 , cuando el consumidor empeora la posición jurídica del que le atribuye el Derecho dispositivo) rellenando el carácter abusivo general del artículo 82 del TR- LGDCU como el especifico del artículo 89-3, siendo pacto abusivo per se.

Ciertamente al prestatario le reporta interés la intervención del fedatario como elemento garantista de la operación, pero es que en el caso presente el pacto refiere exclusivamente a gastos por la hipoteca en el que el interesado, esencialmente, es la entidad bancaria.

Igual conclusión y con mayor razón ha de darse respecto a los aranceles del Registrador, porque la inscripción tabular de la escritura pública es en interés exclusivo del prestamista para el logro de ambos efectos acabados de exponer '.

En conclusión, como de la escritura pública no consta que la mediación del Notario Sr. XXX fuese por instancia exclusiva del actor, sino que ambos aparecen como otorgantes, sin mayor precisión, consideramos, por las razones expuestas, que la intervención del Notario en la formalización del préstamo hipotecario es de interés de ambas partes, siendo la única beneficiada en la inscripción registral la entidad prestamista." La consecuencia de restitución, por tanto, no es como ha efectuado el Juzgador de imputar todo el gasto notarial a la entidad bancaria, sino, como ya hemos fijado en la sentencia de 14/12/2017, (R.1065/2017 ), la distribución, pues el efecto de la nulidad por abusiva, tal como fija el artículo 6 de la Directiva 93/13 e interpretación del precepto por el TJUE en la sentencia de 21/12/2016 , es la reposición al momento de la contratación y poner a ambas partes a tal momento sin tal cláusula, razón por la que cada una deberá abonar el gasto del notario por la actuación que le compete y se abonarán por común aquéllos que interesen a ambas o no se puedan atribuir.

Respecto a gastos notariales, nos encontramos con que el único documento relevante a tales efectos es elrelativo al de préstamo hipotecario adjuntado con la demanda describe los conceptos que lo integran.

Es importe exclusivo de la entidad bancaria el de la copia autorizada (35,27euros) y del prestatario la copia simple (21,60euros). Luego el resultado es un importe de 236,41euros que debe ser distribuido por mitad, da 118,20euros que sumado 35,27 eurosda un resultado de 153,47euros que debe reintegrar el Banco.

Respecto a los aranceles registrales deben ser íntegros a la entidad bancaria prestamista, por lo que debe ser reintegrado por tal concepto en la cantidad fallada en la sentencia en suma 84,72euros.

3-2 Gastos de gestoría.

Respecto a gastos de gestoría igualmente esta Sala se ha pronunciado en la citada sentencia de 14/12/2017 advirtiendo;' Esta cuestión presenta mayor complejidad porque no existe norma, en defecto de pacto, que atribuya el pago de este gasto a una parte en concreto. Por ello habrá de estarse, en analogía con los gastos analizados en el Fundamento Jurídico anterior, a los beneficiados por su actuación .' La imposición al prestatario consumidor de todos los honorario de la gestoría ,amen de que expresamente en el pacto en cuestión en su dicción literal no está claramente impuesto (lo que contraviene el artículo 80 del TR-LGDCU , antiguo artículo 10 Ley 19/7/1984 ), (se fijan todos los que corresponda a la tramitación de la escritura en el registro de la Propiedad, no en rigor los del gestor) es que resulta cláusula abusiva cuando sin más se produce tal imposición por servicios de los que se aprovecha y beneficia la entidad prestamista, concurriendo un claro perjuicio al consumidor que rellena el carácter abusivo del artículo 82 del TR- LGDCU (antiguo artículo 10 de la Ley 19/7/1984 ) Del documento 6 de la demanda tenemos el importe total de los honorarios del gestor asciende a 333,50 euros, pero del mismo instrumento, es de observar no constan apartados por gestión, peroes incuestioanble la labor referida alImpuesto de Actos Jurídicos Documentados, actividad y abono a cargo del prestatario y de inscripción en el Registro de la Propiedad, razón por la cual en esa tesitura al haber efectuado gestiones, tanto a favor y en beneficio en exclusiva del prestatario como de la prestamista y no poder determinarse la cuantía específica de cada una de esas labores del gestor, debe repartirse tal gasto por mitad y por ende la entidad bancaria debe reintegrar 166,75euros.

Por consiguiente la cuantidad total reintegrar es de 404,94 euroseuros con los intereses legales fijados en la sentencia recurrida, pues este pronunciamiento del Juzgado neos atacado por parte alguna.



CUARTO . El último motivo del recurso de apelación es el de los intereses legales, que la entidad recurrente entiende deben ser desde la interpelación judicial o extrajudicial conforme al artículo 1101 del Código Civil y no desde que se efectuó el pago de tales gastos.

La Sala no admite tal posición y sobre idéntica cuestión ya ha resuelto en la sentencia de 31/1/2018 (R.1485/2017 ): "La solución a tal cuestión no resulta sencilla desde el punto de vista técnico jurídico.

En primer lugar, estamos reglando las consecuencias de una cláusula que es nula por abusiva y el artículo 10 bis.2 determinó la sanción de nulidad pero sin mayor explicitación en lo que ahora afecta. Tampoco ha sido explicitado en el actual TR-LGDCU ., El artículo 1303 del Código Civil regla los efectos de la nulidad de los contratos y en el presente caso no estamos en tal campo, porque lo que se anula es un pacto accesorio del negocio jurídico y la sentencia en que se apoya el juzgador del Tribunal Supremo está enjuiciando un supuesto de nulidad total del contrato por vicio en el consentimiento, ámbito de aplicación igualmente diverso al presente.

Como ya esta sala se pronunció en la sentencia de 21/11/2017 el dato de que los gastos que ahora se piden ser reembolsados por el prestatario fuesen por conceptos que fueron a parar a manos de terceros, no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto o como bien dice la parte recurrente de un pago indebido, pues precisamente los conceptos y cantidades que se han reintegrado debieron ser a cargo y pagadas por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivo con su patrimonio y hacerlo otro que no era el obligado.

Precisamente el artículo 1896 del Código Civil impone que la devolución de la cosa indebidamente cobrada, debe intereses legales cuando son capitales, simeprte que se haya actuado con mala fe y al caso es exigencia propia de la calificación de la cláusula abusiva que el predisponente no ha actuado con arreglo a parámetros de la buena fe (lo que no es significativo de forma automática a la mala fe).

Pero la Sala debe poner de manifiesto que si el fundamento reiterado en la revisión y aplicación de las cláusulas abusivas, tal como reitera el TJUE en numerosas resoluciones es el re-equilibrio contractual y la reposición al consumidor al estado inicial dejando de aplicar tal cláusula, debe concluirse que el consumidor no puede salir perjudicado por su aplicación y por tanto el interés legal debe jugar desde que fue abonada tal cantidad, so pena de no reponer al mismo a dicha situación y protección, pues si percibe tiempo después la misma cantidad dineraria, a pesar de la depreciación monetaria, no resulta repuesto sino perjudicado".

Por ende se confirma el momento del devengo del interés legal.



QUINTO . La estimación parcial del recurso de apelación conlleva no efectuar pronunciamiento de las costas causadas en la alzada de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, Bankia SA contra la sentencia de 6/10/2017 dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Torrent en proceso ordinario 256/2017, revocamos en parte dicha resolución y; 1º) Se ratifica el pronunciamiento de nulidad del pacto de gastos 2º) Se modifica el pronunciamiento de condena a Bankia SA deboendo reintegrar al actor la cantidad de 404,94 euros mas los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

3º) No se hace pronunciamiento de las costas de la instancia ni de la alzada con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.