Sentencia CIVIL Nº 269/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21259/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-17/001390
NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2017/0001390
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21259/2018 - MR
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD /
Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 220/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO000 DE TXARAMA
Procurador/a/ Prokuradorea:VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a / Abokatua: JUANA MARIA ASCENSION ELIZARAN ARRUEBARRENA
Recurrido/a / Errekurritua: EL JARDIN DE TXIMISTARRI S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA PILAR GALARZA ELOLA
Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL MARIA IRAOLA SARASUA
S E N T E N C I A N.º 269/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 220/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa - UPAD, a
instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO000 DE TXARAMA, apelante - demandante
representado/a por el/la procurador/a D./D.ª VEGA PEREZ ARROYO y defendido/a por el/la letrado/a D./
D.ª JUANA MARIA ASCENSION ELIZARAN ARRUEBARRENA, contra EL JARDIN DE TXIMISTARRI S.L.,
apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª MARIA PILAR GALARZA ELOLA y
defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MIGUEL MARIA IRAOLA SARASUA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de Julio de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tolosa dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE TXARAMA frente a EL JARDIN DE TXIMISTARRI S.L , debo absolver y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados de contrario.

Todo ello con expresa imposición a la actora de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 26 de marzo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.



CUARTO .- Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. Dña. BEATRIZ HILINGER CUELLAR

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derechos de la Sentencia recurrida en todo lo que no contradigan lo que a continuación se dirá :
PRIMERO-. Como antecedentes del asunto sometido a nuestra consideracion podemos reseñar los siguientes: 1º Por la Comunidad de Propietarios de EDIFICIO000 de Txarama se formuló frente a El Jardin de Tximistarri S.L demanda en la que, con cita de los artículos 590 y 1908 CC , 1902 CC , 10 , 18 , 43 y 45 de la Constitucion , 543 CC en relación con articulo 48 del RDL 1/2001 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, articulo 63 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y articulo 7.2 CC , solicitó que se condenase a la demandada a ejecutar a su exclusivo cargo y en el mas breve plazo que la técnica constructiva aconseje y bajo apercibimiento de que de no realizarlas se harán a su costa cuantas obras sean necesarias para reparar la totalidad de los daños reseñados en la demanda y aquellos otros que pudieran manifestarse con posterioridad a la presentación de la demanda, y que se condenase a la demandada a ejecutar a su exclusivo cargo y en el más breve plazo que la técnica constructiva aconsejase y bajo apercibimiento de que de no realizarlas se harían a su costa, cuantas obras y medidas sean necesarias con relación al canal de referencia para evitar que éste continuase causando daños, o, alternativamente, a elección de la parte actora, que se condenase a la entidad demandada a satisfacer a la demandante la cantidad que resultase precisa invertir para subsanar los deterioros y daños apreciados en la casa y canales existentes, la mayoría de los cuales cuantificados en el informe acompañado como documento 8 de la demanda. En síntesis se alegaban en la demanda como hechos fundamentadores de sus pretensiones que la finca registral EDIFICIO000 surgió mediante escritura de segregación y configuración en régimen de propiedad horizontal de 6 de noviembre de 1979, que esta finca formaba parte del complejo industrial establecido en el barrio de Txarama perteneciente a la mercantil Papelera del Araxes, que la finca fue construida en el año 1948 sobre un canal integrante de la infraestructura hidráulica de la empresa papelera, que esta infraestructura hidráulica, construida en hormigón armado, data del año 1902 y está conformada por una presa y una serie de canales que discurren a cielo abierto, uno de los cuales, el principal, arranca del estribo derecho de la presa y atraviesa el edificio de viviendas EDIFICIO000 , que tras el cese de la actividad fabril en 1998 el canal continua recogiendo agua sin que se realicen las tareas de mantenimiento que se realizaban con anterioridad, que transmitido a la demandada el complejo industrial el canal principal no ha vuelto a limpiarse y las compuertas de admisión que regulan el flujo de agua están en posición de cerrado, que en este escenario las aguas que sobrepasan las compuertas de admisión al canal principal arrastran lodos y fangos que se han acumulado, que en periodos de falta de lluvias se producen estancamientos, malos olores y formación de colonias de mosquitos, que la lamina de agua discurre y embalsa muy por encima del lecho del canal y lame zonas del edificio que no deberían verse afectadas por la misma y se producen humedades intensas que afectan a espacios y elementos constructivos de la finca de la actora, que en el informe pericial que se aporta como documento 8 de la demanda en el edificio de la actora se distingue entre las lesiones generadas en el canal o por acción directa del canal y las lesiones cuya situación y evolución se ha visto agravada por la acción de la infraestructura hidráulica y se contempla, para corregir esta situación, la necesidad de realizar labores de limpieza e impermeabilización del canal y actuaciones estructurales sobre los elementos afectados y se valoran las actuaciones necesarias para reparar las patologías generadas en o por el canal y para reparar las patologías agravadas por la presencia del canal.

2º La demandada El Jardin de Tximistarri S.L se opone a la demanda, alegando en síntesis, que el edificio de la Comunidad actora se construyó en 1948 en terreno industrial, encima del canal que suministraba agua a la factoria de Papelera del Araxes S.A para fabricación de papel desde la presa de Txarama, que la empresa demandada ha adquirido la finca en la que se ubicaba la antigua fabrica en 2014, que es cierto que existen daños en el edificio de la actora pero no es cierto que se produzcan por las causas que se indican en la demanda, que no existe constancia de malos olores ni plagas de insectos, que si existen no existe constancia de que procedan del referido canal ni de que vayan mas allá de lo normalmente tolerable, que el inmueble de la actora presenta daños que obedecen a deficiencias constructivas del propio inmueble, deficiencias de mantenimiento del inmueble, y lugar en el que se ubica, que no existe constancia de daños procedentes de filtraciones del canal, y que la valoración que realiza la actora de las reparaciones a realizar es desproporcionada.

3º La sentencia de primera instancia desestimó la demanda interpuesta, por no considerar acreditado que los defectos descritos en el dictamen de la perito de la actora tengan su origen en el referido canal.

4º Frente a la sentencia de instancia la parte actora interpuso recurso de apelación fundado en los siguientes motivos: 1) Vulneracion de los artículos 218.1 LEC y 24.1 CE : la juzgadora de instancia no ha atendido la totalidad de las causas de pedir y las consiguientes acciones ejercitadas en la demanda, lo que supone una incongruencia extra petita; 2) Vulneracion del articulo 218.1 LEC por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia citra petita. La Sentencia deja incontestadas y sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes; 3) Vulneracion del articulo 218.3 LEC : la sentencia no realiza pronunciamiento correspondiente a cada una de las peticiones de la demanda con la debida separación; 4) Vulneracion del articulo 218.1 LEC : la sentencia ignora hechos admitidos por la demandada (existencia de daños en el edificio EDIFICIO000 ); 5) Vulneracion del articulo 24 CE . Irracionalidad en la valoración de la prueba; 6) Falta de motivación, omisión de pronunciamientos, arbitrariedad.

5º La parte demandada y apelada se opone al recurso de apelacion interpuesto y solicita su integra desestimación.



SEGUNDO-. Los motivos primero y segundo del recurso apelacion han de ser objeto de tratamiento unitario, ya que en ambos se atribuye a la sentencia de instancia omisiones de pronunciamiento, lo cual se encuadra en la incongruencia 'citra petitum'. Es cierto que en el primer motivo de apelacion se alude a una incongruencia 'extra petitum', sin embargo, en tanto que tal incongruencia se habría producido, según indica la recurrente en dicho motivo, no tanto por haberse pronunciado la juzgadora de instancia sobre extremos distintos de los planteados por las partes, sino por haber dejado sin resolver pretensiones de las partes o por no haber atendido la totalidad de las causas de pedir, ello nos remitiría también a la figura de la incongruencia 'citra petitum'. Asimismo daremos en este apartado respuesta a los motivos de apelacion tercero y sexto, en los que, además de reiterarse la alegacion sobre omision de pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alude también a la falta de motivacion de la misma, añadiéndose en el motivo sexto una mencion a la 'arbitrariedad' en que habría incurrido la resolucion apelada, que a falta de mayores precisiones del recurrente entendemos relacionada con el resto de vulneraciones (falta de motivacion, incongruencia omisiva) que en dicho motivo sexto se atribuyen a la sentencia objeto de recurso.

Procede por tanto efectuar en este punto unas referencias a la normativa legal y doctrina jurisprudencial existente sobre la exhaustividad, la congruencia y la motivacion de las resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012 , reiterando la doctrina establecida en sus sentencias números 91/2010 , 165/2008 , 44/2008 , 138/2007 , 144/2007 , 40/2006 , 85/2006 , 4/2006 264/2005 y 52/2005 entre otras, recuerda que 'lacongruenciaviene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como 'ultra petita', 'citra petita' o 'extra petita partium''.

El artículo 218 LEC , referido a la exhaustividad, congruencia y motivacion de las resoluciones judiciales, preceptúa en sus apartados 1 y 2 que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (... )El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...' Tradicionalmente se ha venido estableciendo que una sentencia infringe el deber establecido en el artículo 218 LEC e incurre en incongruencia cuando concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita'), y también cuando deja sin resolver algunas de las pretensiones oportunamente sostenidas 'citra petita' o incongruencia omisiva) ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2011 (resolución 634/2011, en el recurso 2272/2007 ), 4 de abril de 2011 ( Roj: STS 2017/2011 , recurso 2183/2007 ), 17 de septiembre de 2008 (RJ, 27 de marzo de 2003 (RJ, 21 de julio de 1.998 ( RJ; 13 de mayo de 1.998 (RJ, y 24 de marzo de 1.998 (RJ, entre otras muchas). Como tiene reiterado nuestro Tribunal Supremo ( Ts. 29 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7709/2010, recurso 1613/2007 ), 6 de julio de 2010 (Roj: STS 3814/2010), 28 de mayo de 2009 (RJ, 20 de mayo de 2009 (RJ, 5 de febrero de 2009 (RJ, 19 de junio de 2007 (RJ 30 de enero de 2007) el deber decongruenciaque pesa sobre las sentencias consiste en 'el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente que no hubiera sido pretendido '. Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de la sentencia; se entienden por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos ( Ts. 30 de abril de 2012 (Roj: STS 2955/2012, recurso 652/2008 ), 31 de enero de 2011 (Roj: STS 230/2011, recurso 1246/2007 )). El deber decongruenciase resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportunas y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida ( Ts. 7 de noviembre de 2011 (resolución 802/2011, en el recurso 1430/2008), 2 de marzo de 2011 (Roj: STS 1244/2011, recurso 33/2003) 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 6119/2010, recurso 1941/2006), y 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007)).

No incurre en vicio de incongruencia la sentencia que, respetando la 'causa petendi', concede menos de lo pedido en la demanda ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (RJ de 2008 ), 4 de mayo de 2007 ); ni tampoco la que desestima íntegramente la demanda (acogiendo así las pretensiones de la parte demandada), salvo que se hubiese alterado la acción ejercitada por el órgano judicial ( Ts. 18 de enero de 2012 (Roj: STS 563/2012, recurso 1401/2008 ), 5 de enero de 2012 (Roj: STS 90/2012, recurso 2187/2008 )).

Señala también la doctrina jurisprudencial que lacongruenciaexige únicamente no alterar las pretensiones substanciales formuladas por las partes, nunca la literal sumisión del fallo a aquéllas, y que elprincipio 'iura novit curia' autoriza al Juzgador a emitir su opinión crítica y jurídicamente valorativa sobre los componentes fácticos presentados por las partes, habida cuenta del principio 'da mihi 'factum', ego dabo tibi ius'; por lo que no adolece de incongruencia el pronunciamiento que atiende a lo pedido en la demanda- y, en su caso, en la reconvención y, sin alterar el 'petitum' ni la causa de pedir, se limita a entrar en puntos de hecho implícitos e inseparables de la cuestión planteada; decidiendo sobre lo alegado, aplicando los pertinentes preceptos legales, aunque no se hubieran invocado por las partes, ( SSTS 25-6-1999 , 19-5-1999 ).

En cuanto a la motivacion de las resoluciones judiciales, tanto el artículo 120.3 de la Constitución Española , como el 218.2 LECestablecen la obligación que tienen los órganos judiciales de fundamentar sus resoluciones. El Tribunal Constitucional ha establecido reiteradamente que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 de la Constitución Española . La tutela judicial efectiva garantizada en dicho precepto comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas. Como establece tanto el Tribunal Constitucional (sentencias números 223/2003 , 211/2003 , 187/2000 , 131/2000 , 206/ 1999 , 184/1998 , 187/1998 , y 115/1996, entre otras muchas); así como la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2010 ( Roj: STS 7564/2010, recurso 1886/2006 ), 1 de julio de 2010 ( Roj: STS 3293/2010 ) entre otras muchas), la exigencia cumple una cuádruple finalidad: (a) Exteriorizar el fundamento de la decisión judicial, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley. Se quiere dejar constancia del sometimiento del Juez al imperio de la ley ( artículo 117.1 Constitución Española ) o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico ( artículo 9.1 Constitución Española ). (b) Presume el citado Tribunal que motivación contribuye a 'lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial', con lo que puede evitarse la formulación de recursos. (c) Permite eventual control jurisdiccional de la resolución dictada mediante el ejercicio de los recursos; pues el tribunal que deba resolver el recurso podrá conocer los razonamientos que la motivaron. (d) En último término, la motivación opera como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

La falta de motivación existe cuando la lectura de la resolución no permite comprender cuáles son las razones del 'fallo', creando por ello indefensión a la parte cuyas pretensiones no son acogidas en tanto que carecerá de los elementos necesarios para poder razonar su discrepancia al interponer los correspondientes recursos ( Ts. 22 de febrero de 2012 (Roj: STS 1422/2012, recurso 1793/2008 )).

Por otra parte, como nos recuerda la SAP A Coruña Seccion 3ª de 10 de julio de 2012 , 'en materia de motivación de las sentencias debe distinguirse entre pretensiones y simples alegaciones; pues sólo aquéllas requieren una respuesta explícita ( sentencias del Tribunal Constitucional 56/96 , 16/98 , 94/99 y 132/99) y sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2010 ( Roj: STS 5786/2010 , recurso 2193/2006 )).

Debe darse respuesta a las 'pretensiones' articuladas en el proceso, no a meras consideraciones formuladas por la parte que no reclaman un pronunciamiento concreto. La satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pues basta que el Tribunal, teniendo en cuenta las pretensiones formuladas (que son las del 'suplico' de la demanda) dé respuesta a todas ellas, reflejando previamente los aspectos fácticos y jurídicos que el propio Tribunal considera determinantes para la solución adoptada, sin que sea necesario referirse a todos y cada uno de los expresados por las partes en cuanto puedan ser considerados como irrelevantes para la resolución del proceso (Ts. 16 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8683/2011, recurso 595/2008 )). La exigencia de motivación no impone el deber de realizar una argumentación extensa ni de dar una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y ofrezca un enlace lógico con los extremos sometidos a debate ( Ts. 17 de mayo de 2011 (Roj: STS 2905/2011, recurso 481/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ). 20 de abril de 2011 (Roj: STS 4292/2011, recurso 2175/2007 ) y 14 de febrero de 2011 (Roj: STS 503/2011, recurso 909/2007 )).

Expuesto lo anterior, debemos concluir que los motivos de apelacion que analizamos en este apartado han de rechazarse. Frente a lo alegado por el recurrente, la sentencia de instancia, aunque se haya circunscrito al análisis de la concurrencia de los presupuestos de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada en la demanda, con expresa cita del artículos 1902 y 1908 y del 590 CC , sin mencionar otros preceptos también alegados en la demanda, tales como preceptos constitucionales, articulos del CC referidos a la servidumbre de acueducto o preceptos de la Ley de Aguas y de la Ley del Suelo, no ha incurrido en incongruencia omisiva, antes al contrario, pues ha dado respuesta a las pretensiones ejercitadas y a las cuestiones en la audiencia previa se fijaron como objeto de la controversia. En concreto tal y como se desprende de la grabacion audiovisual de dicho acto, en la audiencia previa, a la hora de fijar los hechos controvertidos, se delimitó el objeto de debate centrándolo en las siguientes cuestiones: si los daños reclamados en la demanda derivan del estado de conservación del canal que discurre bajo el edificio y si procede o no realizar las actuaciones reparatorias indicadas por la actora, sin incluirse por tanto dentro de los hechos controvertidos cuestiones tales como las relativas a la existencia o titularidad de un derecho real de servidumbre de acueducto. Debemos señalar además que los hechos que se fijaron en su momento como controvertidos tienen más adecuado encaje en la accion de responsabilidad extracontractual que se ejercita en la demanda, en tanto que en ésta se reclama la reparacion de daños atribuidos causalmente a una accion u omision culpable o negligente de la demandada y se reclama también la realizacion de las actuaciones que se entienden necesarias para que cesen los daños atribuidos a dicha conducta culpable. En todo caso la decision del litigio no podría fundarse en los preceptos de Derecho Publico que se citan en la demanda, ya que estamos en un asunto sometido al enjuiciamiento de la jurisdiccion civil, y el articulo 543 LEC que también se menciona en la demanda nunca sería de aplicación al presente caso, pues dicho precepto se refiere a la facultad, que no obligación, del dueño del predio dominante, de hacer en el predio sirviente obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre. En definitiva no podemos sino concluir que el cauce oportuno para reclamar la reparación de los perjuicios que puedan derivarse del mentado canal, por falta de mantenimiento, etc, y para que exigir la realizacion de las actuaciones necesarias para evitar la causacion de dichos daños es la acción de responsabilidad extracontractual, sobre la cual se pronuncia la sentencia de instancia, existiendo la necesaria correlacion entre lo que se pide en el suplico de la demanda y lo que se resuelve en la sentencia, sin que, como señala la jurisprudencia citada anteriormente, el pronunciamiento desestimatorio que contiene en este caso la sentencia implique incongruencia omisiva ni falta de respuesta sobre lo solicitado, pues la desestimación de la demanda supone una desestimación de todas las pretensiones que en la demanda se formulaban.

No incurre tampoco la sentencia recurrida en infraccion del articulo 218.3 LEC , en tanto que la sentencia da respuesta a las cuestiones controvertidas en los términos en que quedaron fijadas en la audiencia previa, sin que sea preciso efectuar pronunciamientos separados sobre cada una de las alegaciones jurídicas que en la demanda se realizaron en apoyo de sus pretensiones. No se aprecia falta de motivación, ya que en la sentencia se explica el proceso valorativo de la prueba, se exponen las razones que llevan a la juzgadora a inclinarse por una u otra opinión pericial y en definitiva se explican suficientemente los fundamentos de la

Fallo

TERCERO-. Los motivos cuarto y quinto del recurso se fundan ambos en el error en la valoración de la prueba que se atribuye a la juzgadora de instancia. Por tanto la resolucion de este motivo de apelacion nos obliga a efectuar un nuevo examen la prueba practicada en instancia teniendo en cuenta que, como viene manteniendo esta Sala en Sentencias como la de fecha 27 de enero de 2017 entre muchas otras, 'a efectos de valoración de la prueba , debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria, ventaja de la que, en cambio, carece el tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. También es cierto que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009 ), debiendo entenderse que si el criterio del mismo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada, procede mantener las mismas'.

Asimismo debemos tener presente, a la hora de valorar la prueba practicada, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1902 CC y jurisprudencia que lo interpreta, es requisito esencial para que exista responsabilidad extracontractual una acción u omisión culpable, un resultado dañoso y un nexo causal entre una y otro, cuestiones estas esencialmente de hecho cuya prueba incumbe a la parte que reclama, conforme a las reglas generales que sobre carga de la prueba contempla el artículo 217 LEC , sin que estemos en este caso ante un supuesto de responsabilidad objetiva, como el contemplado en el artículo 1908 4º CC que también se cita en la demanda, referido a la responsabilidad del propietario por emanaciones de cloacas o depósitos de materias infectantes construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que estuvieren, ya que la acción que se ejercita no se basa en la inobservancia de las debidas precauciones en la construcción del canal, que por otra parte se trata de un canal construido para el abastecimiento industrial de agua procedente de un rio, no sometido por tanto en su construccion a las limitaciones o precauciones que sean aplicables a depositos de materias infectantes o cloacas.

Sentado lo anterior, se infiere de lo actuado que la finca registral en la que se ubica el edificio de viviendas de la Comunidad actora Casa EDIFICIO000 surgió por segregacion de una finca matriz en la que se ubicaba el complejo industrial establecido en el barrio de Txarama de Tolosa perteneciente a la empresa Papelera del Araxes. La escritura de segregacion y configuración en régimen de propiedad horizontal se otorgó el 6 de noviembre de 1979. El inmueble de la Comunidad actora fue construido en el año 1948 sobre terrenos de la empresa papelera y en parte se construyó sobre un canal integrante de la infraestructura hidráulica de la empresa papelera, que desviaba parte del caudal del rio Araxes y daba servicio a la papelera. Esta infraestructura hidráulica data del año 1902. El canal principal de esta infraestructura arranca del estribo derecho de la presa y discurre bajo el edificio de viviendas EDIFICIO000 , a la altura de la planta de semisótano y debajo de las estancias de planta baja situadas junto a la fachada noroeste. La demandada adquirió en el año 2014 el resto de la finca matriz, en la cual se ubicaba la antigua fabrica papelera. La actora alega que desde que la empresa papelera cesó en su actividad, en el año 1998 no se han realizado trabajos de mantenimiento y limpieza del canal sobre el que se ubica el edificio de la Comunidad actora, lo cual, unido al hecho de que alguna de las compuertas que regulan el flujo de agua esté cerrada, hace que el agua del Araxes que sigue entrando en el canal no circule con fluidez y que se estanque, produciendo acumulacion de barrio y lodo y consiguiente humedad ambiental que a su vez ha producido daños en elementos comunes y privativos del inmueble que serían los relacionados en el informe pericial emitido por la perito Sra. Inocencia .

Con anterioridad a la emisión de dicho informe pericial la Sra. Inocencia realizó para la Comunidad de Propietarios actora un informe de Inspeccion Técnica de Edificios en marzo de 2015 que se encuentra también aportado a las actuaciones; en él constató la existencia de manchas de humedad en diversas zonas del inmueble, tales como manchas de humedad por capilaridad en el arranque de los muros de mampostería de planta baja y planta semisótano, manchas de humedad en la cara interior de la fachada Este y algunas estancias de las fachadas Norte y Oeste, generadas éstas, según se indica en el informe de ITE, por filtraciones de agua desde el paramento de la fachada, manchas de humedad en estancias de viviendas situadas sobre el canal y en el portal de acceso al inmueble sobre el canal, manchas de humedad con focos de moho negro en las losas de hormigón de los trasteros situados junto al canal, atribuyendo la Sra. Inocencia la mayor parte de estas patologías al envejecimiento o degradación del material, según consta en los apartados del informe reservados a las causas. También dejó constancia en otros apartados del informe de ITE de la existencia de desprendimientos de recubrimiento y oxidaciones puntuales de las armaduras de la cara inferior del forjado de hormigón en el tramo correspondiente al canal y a la bodega, que la técnico actuante atribuyó a la elevada humedad y a la presencia de agua en el canal.

En el dictamen pericial realizado para su aportación al procedimiento judicial la perito Sra. Inocencia distingue entre patologías generadas en o por el canal situado bajo el inmueble y patologías agravadas por el canal. Dentro de las patologías generadas en o por el canal incluye: a) Lesiones por humedad: - manchas de humedad en la solera de la planta de sotano (en tramos de solera que lindan con el canal principal y el canal secundario).

- manchas de humedad en el acabado del portal (condensación por diferencia de temperaturas existente entre el canal y el portal).

- manchas de humedad y desprendimientos en fachada Noroeste, que afectan al tramo correspondiente a la planta semisótano del inmueble destinada a trasteros, parte de la fachada se situa sobre la salida del canal principal y el resto discurre en paralelo a un canal transversal que conectaba el canal principal con un canal secundario.

-humedad por capilaridad en el pilar de hormigón armado existente en la salida del canal.

- manchas de humedad en cara interior del muro junto al canal, consistentes en deterioros de trasteros situados junto al canal principal, los que limitan con el canal transversal y los situados junto al muro de contención de la fachada sureste.

La perito atribuye estas patologías al barro y vegetación acumuladas en los canales, que según indica han originado multiples focos de humedad, en concreto señala que la menor ventilación del canal por la existencia de una capa de mas de 1,2 metros de barro ha generado humedad ambiental. No obstante en el caso de las humedades de los trasteros la perito apunta además de a la humedad ambiental, a otras causas, como las filtraciones de agua procedentes del canal, la falta de impermeabilización del muro de contención, que provoca que el agua contenida en el terreno y las filtraciones producidas desde el canal y el curso natural del agua desde la ladera situada junto a la fachada noroeste hacia el rio Araxes se filtren a través del muro de contención, y también la ventilacion insuficiente de los trasteros, en concreto esta seria la causa de la aparicion en ellos de colonias de moho negro. Entre las medidas reparatorias de esta patología contempla actuaciones en el muro de contención para su aislamiento, impermeabilizacion de fachada noroeste, y mejora de la ventilacion de los trasteros.

b) Oxidaciones: -En elementos estructurales junto al canal, que atribuye a la humedad elevada que se ha filtrado a través de las secciones de hormigón provocando oxidación de la armadura. Contempla como solución reparatoria la impermeabilización de los muros perimetrales y actuaciones en el canal principal y en canal transversal, que considera origen de muchas de las filtraciones existentes.

-En la estructura del canal principal: que atribuye a la humedad elevada existente en el canal, por presencia constante de agua y falta de mantenimiento, por presencia de una capa de barro que reduce el volumen de ventilación original y proliferación de vegetación. Contempla como solución eliminar la capa de barro del canal, desviar el agua del canal, impermeabilizarlo e impermeabilizar los pilares.

En cuanto a otras patologías que aprecia la perito, que reconoce son propias de un inmueble de la década de los 40 pero que considera agravadas por la presencia del canal, se encuentran las siguientes: -manchas de humedad en terrazas de planta baja y manchas de humedad en la cara interior de la fachada, que la perito atribuye a un conjunto de causas: elevada humedad ambiental existente, debida a la presencia del rio Araxes, emplazamiento del inmueble, e incidencia del canal de agua.

-manchas de humedad en la vivienda 1C, que atribuye a la presencia del canal, al menor asoleamiento de la vivienda debido a su orientación y la presencia cercana del bloque contiguo.

-manchas de humedad en la vivienda 1B, que atribuye a posibles filtraciones de agua desde la fechada y cercanía del canal y orientación de la vivienda, recomendndo para solucionarlas recomienda revisar grado de estanqueidad del paramento de la fachada, además de sanear el canal principal.

-manchas de humedad en el arranque de la fachada, que atribuye a la falta de remate entre la urbanización exterior y el arranque de la fachada, filtración por capilaridad del agua de lluvia, efecto chimenea del revestimiento opaco con el que está rematado el arranque de la fachada, influencia del canal que discurre bajo la fachada y filtraciones de agua a través del mismo. Recomienda para repararlas, ademas de actuar en el canal, proteger la cara exterior del arranque de fachada.

En las conclusiones de su informe la perito Sra. Inocencia reconoce que no todas las lesiones observadas tienen su origen en el canal que discurre bajo el edificio y en su falta de mantenimiento.

Obra en autos también el dictamen emitido por el perito Sr. Jose María , que analiza las patologias recogidas en el dictamen de la perito Sra. Inocencia y las agrupa en: -Daños en elementos de hormigón causados por oxidación de armaduras, en el techo del canal (losas y vigas). Señala el perito que los pilares que arrancan desde el fondo del canal y están parcialmente sumergidos no tienen daños; hay daños en algunas zonas de losas, vigas y estantes de hormigón de la bodega situada en el lado sureste (lejos del canal). Los daños del techo del canal afectan a una minima parte de la superficie total de la estructura de losas del techo y solo a dos vigas. El mismo tipo de daños aparece en varias zonas de fachadas exteriores; además de los daños de la esquina de la terraza de la planta baja sobre el canal a que se refiere la perito de la actora existen daños similares que aparecen en zonas alejadas del canal (daños en el techo del porche trasero, voladizos de fachadas y antepechos de balcones junto a gárgolas de evacuación de agua), causados por filtraciones de agua; también se aprecian los mismos daños en el vuelo sobre el portal. Aprecia un deterioro general del hormigon cuya causa no es la humedad procedente del canal, pues si esa fuese la causa toda la estructura estaría igualmente afectada y no es asi. Constata que el edificio fue construido en 1948, fecha en la que se utilizaban hormigones estructurales que se elaboraban a pie de obra; las estructuras de hormigón armado deben construirse cumpliendo una serie de requisitos para garantizar su durabilidad que en los años en que se construyó el edificio no eran bien conocidas y no estaban bien reguladas, mientras que en la normativa actual EH-08 las exigencias de recubrimiento se hacen en función del tipo de hormigón y cemento utilizados, tipo de ambiente y exposición a que esté sometida la estructura y tiempo de vida útil que se establezca para la estructura. Concluye que la causa de los daños en la estructura del edificio no es la mayor o menor exposición del mismo a la humedad del canal, que ni siquiera es directa, pues queda un espacio de ventilación mas que suficiente desde el agua al forjado, sino que deriva de su propia construcción, pues algunas armaduras que se colocaron muy próximas al exterior, sin un recubrimiento minimo adecuado. Si la causa de los daños fuera la humedad procedente del canal los daños aparecerían en mayor medida en el mismo y no en el resto del edificio. La humedad agrava la oxidación de las armaduras pero solo tras la pérdida del recubrimiento de hormigón. En el curso de su inspección revisó el interior de las naves de la antigua papelera y comprobó que en puntos alejados del canal había daños similares en zonas en que las armaduras se habían colocado relativamente cerca del exterior, que son de larga evolución.

-Humedades en trasteros y bodegas del semisótano, ubicados en el semisótano a lo largo del lado sureste, limitando en su parte posterior con el conducto del canal. El perito aprecia que estos locales tienen un elevado grado de humedad ambiental, que es inevitable en locales situados semienterrados sobre un terreno húmedo, con una construcción de muros de carga de mampostería que salvo la bodega tiene unas dimensiones muy reducidas y que prácticamente carecen de ventilación. Los aportes de humedad en la bodega proceden también de la calle lateral a la que vierten las aguas de la cubierta y de la acera situada delante del edificio. En el interior de la bodega y en otros trasteros se observa en los suelos la existencia de algunas zonas mas o menos manchadas que mas que a la humedad del terreno se deben a vertidos y suciedad derivados del uso. En paredes y techos hay zonas con manchas de humedad, y mohos que proliferan en ambientes húmedos y mal ventilados, de mayor entidad las de la pared lateral de la bodega que limitan con la calle en cuesta y no con el canal y otras en paredes de separación con otros recintos interiores, con zonas mal ventiladas. No se observan filtraciones desde el canal. El barro acumulado en la cara inferior del canal no es un foco de humedad, lo sería mas el agua, no supone problema cuando no se usa el canal ni aumenta el grado de humedad de los muros.

-Deterioros en revestimiento de fachadas: considera el perito que el diseño de las fachadas no esta bien adaptado al clima húmedo de la zona, los huecos de las ventanas no tienen vierteaguas y el agua discurre por las fachadas; los antepechos de los balcones y la terraza lateral y trasera de planta baja tampoco no tienen vierteaguas; hay filtraciones en los puntos de paso de conductos de bajantes y salidas que afectan a fachadas y techos de balcones; el revestimiento de fachada de planta baja tiene un aplacado de piedra con las juntas sin sellar, que permite la entrada de agua; no se han realizado labores de mantenimiento mas allá de algunos parcheos.

-Condensaciones en portal y viviendas: estima el perito que los daños en el rodapié del portal no son tales, que los del primer tramo de la escalera no se deben a condensación sino que son de inicio y se deben a la insuficiente longitud de los peldaños inicialmente colocados, que no se justifica la necesidad de impermeabilizar el suelo, ni que haya mayor grado de humedad ambiental que proceda del canal. Las manchas de humedad en arranque de la fachada se deben a que el aplacado exterior tiene entradas de agua por las juntas entre las piezas, por los vierteaguas, por el balcón superior y desde el encuentro del aplacado con la fachada de mortero. Las carpinterías originales que eran de madera y permitían gran ventilación del aire interior, se han sustituido por carpinterias de aluminio, que mucho mas herméticas, no hay sistema alternativo para ventilar el recinto y mejorar el aislamiento de las paredes, las filtraciones no se evaporan. En concreto las condensaciones en viviendas 1ºB y 1ºC se deben a que se han cambiado las ventanas originales por carpinterías mas estancas, lo que supone una mayor posibilidad de condensación, sin que ello tenga nada que ver con el canal.

Concluye el perito Sr. Jose María que en las patologías apreciadas no tiene influencia alguna la existencia del canal, que era previo a la construcción del edificio, ni la acumulación o no de barro en su cauce, que no se acredita ninguna filtración ni daños en el entorno del canal, que los daños que se reclaman aparecen en otras zonas y edificios que no están junto al canal, y que las actuaciones reparatorias que se proponen en el dictamen de la perito Sra. Inocencia son en algunos casos labores para corregir deficiencias de diseño y construcción del edificio, labores de mantenimiento, mejoras, etc, pero no se deben a la presencia del canal.

Teniendo en cuenta la prueba expuesta, debemos concluir, en los mismos términos que la juzgadora de instancia, que no se ha acreditado que las patologías reclamadas se hayan producido por una falta de mantenimiento o conservación del canal que discurre bajo el edificio de la Comunidad demandante.

Las conclusiones de la juzgadora de instancia no son irracionales ni ilogicas, sino que responden a una valoracion razonable de la prueba practicada que no podemos sino compartir. Ciertamente existe una práctica coincidencia de los peritos actuantes en que los deterioros por humedad y oxidación de estructuras que constata la perito de la actora en su dictamen existen; asimismo el perito Sr. Jose María reconoció en el acto de la vista que la acumulacion de lodo o barro en el canal es en ciertos puntos superior a un metro de profundidad.

Sin embargo no existe prueba suficiente ni de la existencia de olores, insectos y emisiones procedentes del canal, a la cual se alude en la demanda pero que ni siquiera menciona la perito de la demandante en su dictamen, ni de la existencia de nexo causal entre el estado de conservacion y mantenimiento del canal y los daños reclamados cuya existencia sí ha sido constatada, ni de que por tanto éstos sean imputables a una accion u omision culposa de la demandada. La existencia de filtraciones de agua procedentes del canal no deja de ser una suposición, porque la perito Sra. Inocencia admitió en varias ocasiones en el acto de la vista oral que no había comprobado su existencia. En cuanto a la existencia de una humedad ambiental con origen en el lodo o barro estancado en el canal, que la perito de la actora considera en su dictamen como una causa relevante en la producción de las patologías apreciadas, lo cierto es que la perito Sra. Inocencia reconoció en el acto del juicio que no había realizado mediciones de humedad, y no dio una explicación convincente sobre el motivo por el cual el lodo o barro genera mas humedad que el agua circulante que durante mucho tiempo ha fluido a través del canal sobre el que se construyó el inmueble de la actora. El perito Sr. Jose María afirmó que el lodo no tiene por qué contener mas grado de humedad que el agua que fluye, de lo cual no cabe sino concluir que si la causa de los daños que se reclaman fuera la humedad procedente del canal los mismos se producirían con independencia de que el agua fluyese o se estancase, y que la relacion entre la humedad y los daños no estaría por tanto en la falta de mantenimiento o limpieza del canal sino en la mera existencia de éste, que recordemos era anterior a que la demandada adquiriera su finca y tuviera responsabilidades sobre el canal, a lo que se añade que se desconoce desde cuándo se estan produciendo los daños, que por su apariencia son de larga evolución. Por otra parte se ha probado la existencia daños de similar etiologia en zonas del edificio no cercanas al canal y en otros edificios ubicados también en los terrenos de la antigua empresa papelera, lo cual resulta indicativo de que la causa no se encuentra en el canal, sino en otros factores, como deficiencias constructivas, falta de recubrimiento del hormigon, o la humedad del propio entorno, procedente varios focos, no solo del canal. La propia perito Sra. Inocencia alude en su informe a factores concurrentes en la causacion de algunos de los daños y en el acto de la vista admitió la influencia de la existencia del rio adyacente, el curso natural del agua procedente de la ladera, las filtraciones procedentes a través del muro de contención Sureste que según afirmó se añadirían a filtraciones procedentes del canal que reconoció no haber comprobado; admitió también que en la bodega en la que apreció patologías se filtra agua por la bajante sureste y que eso genera humedad, y reconoció que uno de los trasteros que linda con el canal tiene ventana, está suficientemente ventilado y no presenta problemas de humedad, lo cual entendemos confirma que las humedades de los trasteros se producen por falta de la debida ventilación y no por la presencia del canal ni por un defectuoso mantenimiento y conservación de éste. A lo dicho se añade que la misma perito Sra. Inocencia en su informe de ITE de marzo de 2015 atribuyó gran parte de las patologías que describe en su dictamen pericial al envejecimiento o degradación del material, que es precisamente la explicación que el perito Sr. Jose María da a la mayor parte de los deterioros objeto de reclamación.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que muchas de las actuaciones reparatorias que recomienda efectuar la perito Sra. Inocencia constituyen en realidad mejoras del inmueble, a fin de dotarle de aislamientos de los que carece, lo cual excede en cualquier caso de la simple reparación de daños y confirma además que las patologías reclamadas se deben en gran medida a las deficiencias constructivas del edificio y a un defectuoso mantenimiento del mismo.

Procede en definitiva concluir que la sentencia de instancia ha de ser confirmada en todos sus extremos, con la consiguiente integra desestimación del recurso de apelación interpuesto frente a la misma.



CUARTO-. Dada la integra desestimacion del recurso de apelacion se imponen las costas de la alzada a la parte apelante ( artículo 398 LEC ).



QUINTO-. -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

FALLAMOS DESESTIMAR el recurso de apelacion interpuesto por la representacion de la Comunidad de Propietarios del Edificio EDIFICIO000 de Txarama frente a la Sentencia de 3 de julio de 2018 dictada por la UPAD de Primera Instancia e Instrucción nº3 de Tolosa en autos de Juicio Ordinario 220/17, que se confirma en todos sus pronunciamientos. Se imponen las costas de la apelacion a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1259 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.