Sentencia Civil Nº 27/2001, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2001 de 11 de Diciembre de 2001

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 12/01

S E N T E N C I A Nº 27

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona a once de diciembre de dos mil uno.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 12/2001, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en autos de juicio de menor cuantía nº 64/97, (rollo de apelación civil nº 429/97), sobre cumplimiento y resolución de contrato e indemnización de daños, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tudela, siendo recurrente D. Jose Pedro , viudo y heredero único de la DEMANDANTE Dª Olga , representado ante esta Sala por el procurador D. José Antonio Ubillos Mosso y dirigido por el Letrado D. José María Unceta Morales y parte recurrida la DEMANDADA CONSTRUCCIONES DOMÍNGUEZ DUQUE S.L., representada en este recurso por la Procuradora Dña. Ana Muñiz Aguirreurreta y dirigida por el Letrado D. Julio García Aguarón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Juan Bozal de Aróstegui en nombre y representación de DÑA. Olga en la demanda de juicio de menor cuantía seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Tudela contra CONSTRUCCIONES DOMÍNGUEZ-DUQUE S.L., estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante y la demandada firmaron un contrato de compraventa de un piso sito en la C) DIRECCION000 nº NUM000 de Corella el día 20 julio 1992 por un importe de 6.400.000 pts., pagadero en tres plazos de entrega. Llegado el momento de entrega del segundo plazo, el constructor ofreció a sus representadas la posibilidad de añadir al piso comprado una habitación más, razón por la cual se fijó el precio definitivo en 6.900.000 pts. A fin de que quedase constancia de esta modificación en el contrato, el constructor redactó un nuevo documento respetando la fecha y demás condiciones del primero. Esta modificación tuvo lugar el 25 agosto 1994. En ese mismo momento, el constructor comunicó a la actora que estaba haciendo gestiones para obtener ayudas del Gobierno de Navarra para terminar la edificación. Consultado dicho Organismo, éste comunicó a la actora que para poder adquirir un piso subvencionado era necesario tener unos ingresos anuales inferiores a 7,5 veces el salario mínimo interprofesional. A la vista de que la demandante no cumplía estos requisitos, con fecha 10 marzo 1995, dirigió un requerimiento notarial al representante legal de la Constructora demandada solicitando información acerca de una serie de puntos muy concretos al que la demandada contestó de forma muy ambigua dando por supuesto una aprobación de las ayudas por parte de su representada que en realidad nunca se había producido. Pese a ello, su representada acudió a la Notaría de Corella a finales de abril 1995 y puso a disposición de la demandada un talón por importe de un millón de pts. para el pago del tercer plazo, que sólo podría ser retirado por la Constructora si certificaba el cierre de las fachadas y su fecha y si acreditaba la libertad de cargas y limitaciones del piso adquirido. Es particularmente importante el hecho de que mientras la primera información que recibió su representada de la Constructora acerca de las ayudas y subvenciones fue el 25 agosto 1994, la Constructora unilateralmente y sin consultar con nadie había constituido unos días antes una hipoteca que gravaba el piso vendido. Dicha hipoteca no se ha cancelado y continúa aún vigente. Se han hecho gestiones para intentar un arreglo pero la demandada sólo admite la firma de la escritura con las limitaciones e hipoteca que ni se pactaron ni autorizaron o la devolución del dinero entregado con sus intereses. Por todo ello, la actora ha resultado gravemente perjudicada ya que no puede comprar una vivienda de precio tasado dadas sus características: el Gobierno de Navarra no visaría ese contrato de compra y en el hipotético caso de que lo hiciera, no podría vender luego el piso a precio libre. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia condenando a la parte demandada:

1.- Al cumplimiento del contrato privado de compraventa otorgado entre las partes en Corella con fecha 20 julio 1992 (luego completado con otro que ostenta la misma fecha) debiendo la Constructora cancelar la hipoteca y descalificar el piso como vivienda de precio tasado, a su costa, debiéndose otorgar la escritura notarial de compra del piso en la que se exprese que se halla libre de cargas y limitaciones, de acuerdo con lo pactado.

2.- Subsidiariamente, para el caso de que por la parte demandada no pudiera cumplirse el contrato en la forma que se pactó, se le condene a la resolución del contrato con el resarcimiento de los daños y el abono de los intereses en la forma que se explicita en el fundamento de derecho III de esta demanda.

3.- Al pago de las costas del procedimiento.'

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció la Procuradora Dña. Mª José Ayala Lázaro en nombre y representación de CONSTRUCCIONES DOMÍNGUEZ DUQUE S.L., oponiéndose a la misma dentro del plazo legal en base a unos hechos que en síntesis son los siguientes: la demandante y su hermana suscribieron un contrato de compraventa del piso objeto del litigio el día 20 julio 1992. Posteriormente se firmó por las mismas partes un segundo contrato el día 25 agosto 1994 con ocasión del 2º pago, aunque se hiciese constar la fecha del primero, variándose el precio en razón a una nueva dependencia. Al firmar el segundo contrato se convino en destruir el primero como es práctica habitual, lo que al parecer no hizo la parte demandante. En cualquier caso queda absolutamente claro en la demanda que la parte demandante no ha dado cumplimiento a lo pactado. Alega asimismo la excepción de deficiente constitución del litisconsorcio activo necesario. La demandante actúa tan solo en su propio nombre, cuando 'técnicamente' las compradoras son dos, ella y su hermana y a ésta necesariamente ha de afectarle el resultado de este pleito. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando 'se dicte sentencia estimando la excepción de deficiente constitución del litisconsorcio activo necesario y en su consecuencia declarando no haber lugar a la demanda, y subsidiariamente, para el supuesto de no estimarse la excepción dictar sentencia declarando no haber lugar a la demanda por incumplimiento previo por la demandante y en cualquier caso con expresa imposición de las costas todas a la demandante.' A continuación formula reconvención en base a los siguientes hechos: Una vez pagado el segundo plazo, las demandantes reconvenidas por problemas de índole fiscal comenzaron a poner dificultades a lo convenido sin que haya habido forma de dar cumplimiento a lo pactado, pese a los requerimientos que se han efectuado en tal sentido. Después de alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia declarando haber lugar a la reconvención y en su consecuencia condenando a las reconvenidas a suscribir la oportuna escritura de compraventa, abonando el saldo restante del precio con los intereses, y todo ello con expresa imposición de costas a la parte adversa'.

TERCERO: En fecha 16 mayo 1997, la parte demandante presenta sendos escritos en el primero de los cuales manifiesta que Dña. Nuria , hermana de la demandante ratifica todo lo dicho por su hermana y le autoriza para la realización judicial o extrajudicial de todo lo que tenga por conveniente, aportando escritura notarial al respecto. Y en el segundo escrito de la misma fecha la parte actora se opone a la reconvención manifestando que no es cierto que quedase claro que las viviendas eran de las acogidas a beneficios de precio tasado, ni que las actoras tuvieran problemas de índole fiscal, sí es mas cierto que las actoras no podían presentar sus declaraciones de renta a los efectos de entrar dentro del condicionado de concesión de beneficios, ya que sus ingresos excedían de los mínimos exigidos. Es por esta razón y por otras (se contrató el inmueble libre de cargas, se actuó por la Constructora sin contar con las compradoras...) por lo que las compradoras no quisieron ni pudieron acogerse al sistema de viviendas de precio tasado. Por todo ello termina suplicando 'se dicte en su día sentencia desestimatoria de la reconvención con estimación de la demanda y con la condena en las costas de la reconvención a la parte reconviniente'.

CUARTO: Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 30 octubre 1997, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.-Estimo la demanda presentada por el Procurador Juan Bozal de Arostegui en nombre y representación de Dña. Olga , y debo de declarar y declaro resuelto el contrato realizado entre la actora y el demando de fecha 20 de julio de 1992 y modificado el 25 de agosto de 1994 sobre el piso sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 derecha de Corella, condenando al demandado a que abone a la actora la cantidad de 5.145.240 pts. en concepto de daños y perjuicios. Cancélese la anotación de demanda solicitada. Las costas serán abonadas por el demandado. Contra la sentencia cabe recurso de apelación ante la Iltma Audiencia Provincial de Pamplona en el plazo de 5 días siguientes a su notificación. Esta es mi sentencia que pronuncio, mando y firmo.'

QUINTO: Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó sentencia en fecha 30 octubre 1998 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'ESTIMANDO el recurso de apelación sostenido en la presente alzada por la Procuradora Sra. Muñíz Aguirreurreta, en representación de la entidad mercantil 'Construcciones Domínguez Duque, S.L.', frente a la sentencia de fecha 30 de Octubre de 1.997, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia núm. Dos de Tudela, en autos de Juicio de Menor Cuantía nº 64/97, DEBEMOS REVOCAR la sentencia recurrida, y en su lugar DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bozal de Aróstegui, en representación de Dña. Olga , frente a la expresada mercantil 'Construcciones Domínguez Duque, S.L.', cuya oposición formalizada en su representación por la Procuradora Dña. María José Ayala Lázaro, es estimada DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTE a la mercantil demandada de la demanda frente a ella formulada. Imponiendo a la parte actora las costas causadas en primera instancia; sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación. Contra la presente resolución cabe recurso de Casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de diez días a contar desde el siguiente a su notificación. Firme esta resolucion, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma. Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.'

SEXTO: Preparado recurso de casación contra la mencionada sentencia por la parte demandante, se elevaron los autos al Tribunal Supremo, dictando su Sala 1ª resolución de fecha 27 febrero del 2.001 en la que declaraba la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del T.S.J. de Navarra para conocer del mismo y acordaba remitir las actuaciones a la misma. La parte recurrente fundamenta su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/1º L.E.C. Se acusa el exceso en el ejercicio de la jurisdicción por hacer cuestión de un hecho incierto recogido y elevado a la categoría de definitivo y definitorio, cual es el de que fuera objeto del primer contrato el piso NUM001 izquierda y objeto del 2º contrato el piso NUM001 derecha y se denuncia por infracción de los arts. 1203 y 1204 del Código Civil y el art. 359 de la L.E.C. Segundo: Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/4º de la L.E.C. Se denuncia infracción de los arts. 1203 y 1204 del Código Civil y de la Jurisprudencia dictada en aplicación de los mismos. Tercero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/4º de la L.E.C. Por infracción del art. 6 de la Ley Foral 14/1992 de 21 diciembre 1992 en materia de viviendas de precio tasado, modificada por los arts. 34 y siguientes de la Ley Foral 8/93 de 24 mayo de 1993 y por el Decreto Foral 134/94 de 4 julio por sí y en relación con el art. 1483 del Código Civil. Cuarto: Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/4º L.E.C. Por infracción del art. 104 de la Ley Hipotecaria y del art. 1876 del Código Civil. Quinto: Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/4º L.E.C. Por infracción del art. 1258 del Código Civil y Ley 567 del Fuero Nuevo de Navarra. Sexto: Al amparo de lo dispuesto en el art. 1692/1º L.E.C. Con carácter subsidiario, si no se admitiesen los anteriores motivos se denuncia la infracción del art. 359 L.E.C. y la Doctrina Jurisprudencial por no haber entrado la sentencia en el examen de la petición primera expresada en el suplico de la demanda de entrega del piso, objeto del contrato libre de cargas.

SÉPTIMO: Comunicados los autos al Ministerio Fiscal, los devolvió con la fórmula de 'VISTO'. Instruido el Ponente, en fecha 4 octubre 2.001 se dictó auto por esta Sala admitiendo el recurso de casación interpuesto y acordando dar traslado del mismo a la parte recurrida para que en el plazo de 20 días formalizara por escrito su impugnación, lo que efectivamente hizo mediante escrito de fecha 30 octubre 2.001 en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó oportunas terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto y confirmando la sentencia recurrida con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose fecha para votación y fallo el día 26 de noviembre de dos mil uno a las once horas.

OCTAVO: En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercita en el presente procedimiento una acción contra Construcciones Domínguez-Duque S.A., en reclamación del cumplimiento del contrato privado de compraventa celebrado el 20 de julio de 1992, de una vivienda en proyecto en el nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Corella. Sostiene la demandante que pactándose una venta libre de cargas, la constructora de modo unilateral ha establecido dos gravámenes sobre el piso vendido que le privan de utilidad para los compradores; pues, en primer lugar, se gravó el piso con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros Municipal de Pamplona, y, en segundo lugar, se promovió y obtuvo un expediente de calificación de la promoción como vivienda de precio tasado, que no era de su interés. Solicitando en la demanda con carácter subsidiario, para el caso de que la demandada no pudiese cumplir con la obligación de entrega de la vivienda pactada libre de cargas, la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de la Audiencia, que con revocación de la dictada en primera instancia desestimó íntegramente la demanda, el motivo primero de casación, formulado al amparo del art. 1692.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, aplicable a los presentes autos, por infracción del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alega la incongruencia de la resolución y el exceso de jurisdicción padecido, pues la sentencia recurrida resuelve la cuestión con fundamentos extravagantes distintos de los que delimitaron el objeto de la controversia. Se argumenta en el recurso que nunca ha habido discusión acerca de que el piso adquirido por los demandantes fue el piso segundo derecha de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Corella, mientras que la sentencia considera que el 25 de agosto de 1994 se novó el contrato originario, cambiándose el piso comprado (de mano izquierda a derecha) deducción -se alega- que no es correcta, pues el segundo izquierda mirando la fachada desde la calle es el piso NUM001 derecha, que sigue siendo el mismo piso y mano.

Abstracción hecha de que la incongruencia denunciada debió impugnarse por la vía del ordinal tercero del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y de la mezcla indebida en el mismo motivo de preceptos de carácter procesal y sustantivo, es un hecho incuestionado, que la parte demandante proclama en el hecho segundo de la demanda, que el 25 de agosto de 1994, con ocasión del pago del segundo plazo pactado de la cantidad aplazada en la compra de la vivienda litigiosa, las partes modificaron el contrato originario, agregando una nueva habitación de 7,52 m² e incrementaron el precio de la venta en medio millón de pesetas. Y variaron también la descripción del objeto vendido, pues en el documento originario (que consta al folio 14 de las actuaciones) se describe la vivienda comprada como 'piso NUM001 , con fachada a la calle DIRECCION000 ( NUM001 izquierda mirando la fachada desde la calle, o mas alejado desde la Plaza de los Fueros)', mientras que en el nuevo documento (que consta al folio 15 de las actuaciones), se describe la vivienda como 'número 5 (segundo derecha)'.

La sentencia de instancia se limita a constatar esta modificación de 25 de agosto de 1994, como hecho especialmente relevante, pues siendo posterior a la calificación oficial de las viviendas de precio tasado, de fecha 18 de febrero de 1994, y dada la consulta realizada por la demandante a la Inmobiliaria Armendáriz en la primavera de 1994, así como la contestación al requerimiento notarial de 10.03.95, deduce como actos concluyentes la aceptación de la condición de vivienda de precio tasado, lo que por otra parte no se considera un gravamen propiamente dicho.

Pero cuando se afirma en la sentencia recurrida en el fundamento de derecho segundo, que con fecha 25 de agosto de 1994 se novó el contrato de 20 de julio de 1992, y paso a versar sobre objeto diferente, concretamente al piso NUM001 derecha de la calle DIRECCION000 NUM000 de Corella, no establece como cosa juzgada que se hubiera cambiado de piso y mano, y en este sentido no comete una incongruencia por extra petita, pues la cuestión de si simplemente se amplió la superficie del mismo piso o si por el contrario se cambió de mano, no es una cuestión litigiosa, ni la sentencia recurrida la resuelve, sino que repite los términos de la redacción del nuevo contrato entre las partes. En consecuencia ni hay exceso de jurisdicción, ni se introducen fundamentos extravagantes, ni se ha planteado la cuestión de un defectuoso cumplimiento, cuando el argumento sustancial de la sentencia recurrida es que la parte demandante ha impedido el cumplimiento por la demandada, al no aceptar la entrega ofrecida del piso vendido, aduciendo excusas para no pagar a su tiempo el precio debido.

TERCERO.- Al amparo del nº 1 del art. 1692 LEC y con carácter subsidiario, el motivo sexto de casación denuncia también la infracción del art. 359 LEC, y la incongruencia de la sentencia recurrida, por no haber resuelto expresamente la petición primera y principal, alternativa de la resolución, incorporada al suplico de la demanda, de cumplimiento del contrato y entrega del piso objeto del contrato libre de cargas.

Pero como se establece en reiterada doctrina del Tribunal Supremo (SS 11.10.00, 26.02.01), y de esta Sala, (SS 22.11.94, 11.03.99), las sentencias desestimatorias y absolutorias no son en principio incongruentes, pues resuelven expresamente todo lo interesado en el suplico, y la brevedad o parquedad en razonamiento no implica por sí misma ni siquiera falta de motivación, si el sentido y justificación del fallo son claros y suficientes, especialmente cuando existe una referencia expresa o tácita a la doctrina establecida previamente en la sentencia de primera instancia.

En el presente caso es obvio que si la ratio decidendi de la sentencia es el incumplimiento efectivo de los demandantes, que no han hecho posible el cumplimiento previamente ofrecido de los demandados, ha de considerarse desestimada y suficientemente justificada no sólo la desestimación de la pretensión subsidiaria de resolución, sino también la pretensión principal de cumplimiento, razonándose además en la sentencia que la condición de vivienda de precio tasado ha de estimarse tácitamente aceptada, y que la cancelación de la hipoteca en todo caso podrá exigirse en el momento del cumplimiento, que, como se ha dicho, la demandante no ha hecho posible.

Por otra parte es decisivo constatar que la sentencia de primera instancia desestimó expresamente la pretensión principal, y no habiéndose recurrido dicha cuestión en segunda instancia, ha de considerarse firme por la Audiencia, y no puede plantearse en casación.

CUARTO.- El motivo segundo, al amparo del art. 1692.4º LEC, denuncia la infracción de los arts. 1203 y 1204 CC, argumentando que en el nuevo documento de compra del piso litigioso suscrito por las partes el 25 de agosto de 1994, no se pactó una novación por cambio de objeto, sino que el objeto ha permanecido el mismo, incorporándose simplemente una nueva habitación o dependencia de 7.52 m², insistiendo en que los pisos izquierda mirados desde la calle son en realidad la derecha una vez edificados, sin que se haya variado el piso o mano, que permanece siempre el mismo.

Pero como ya se ha dicho la cuestión de si el 25 de agosto de 1994 las partes pretendieron simplemente añadir una habitación de 7.52 m² al piso originariamente comprado en el preacuerdo de 20 de julio de 1992, o si pretendieron cambiar de piso y mano y comprar un piso distinto, o si se dio opción al vendedor de un cumplimiento alternativo, es una cuestión que no se ha planteado en la demanda y que es ajena al presente procedimiento, en el que se ha pretendido principalmente la declaración de incumplimiento de la constructora, sin hacerse cuestión sobre la identificación del objeto vendido, declarando la sentencia recurrida que la obra fue finalizada el 29 de agosto de 1996, que el piso objeto de venta estaba dispuesto para su entrega en las condiciones pactadas, y que la entrega efectiva fue debidamente ofrecida a la demandante, tanto en la respuesta al requerimiento notarial de fecha 27 de marzo de 1996, como en la carta fechada de 26 de abril de 1996, donde se especificaba que las llaves del piso se encontraban a su disposición en la notaría de Corella. Afirmaciones todas ellas que resultan incuestionables en casación, sin que se pueda pretender mediante la alegación de los arts. 1203 y 1204 CC desvirtuar la valoración de la prueba y relato de hechos efectuada en instancia, incorporando al recurso de casación una artificiosa cuestión nueva, relativa a una tortuosa maquinación de la constructora que pretende cambiar en el momento del cumplimiento el piso comprado, cuando la sentencia parte del presupuesto de que la demandante no ha aceptado el cumplimiento idóneo y temporáneo ofrecido en su día, referido ello al piso segundo derecha, al que se refiere el fundamento de derecho segundo de la sentencia de primera instancia, cuya identidad no se cuestionó en la demanda o en la sentencia de Primera Instancia, y cuya íntegra confirmación solicitó en su día la parte demandante sin hacer de ello una cuestión litigiosa.

QUINTO.- Se denuncia en el motivo tercero, al amparo del 1692.4º LEC, la infracción de la normativa foral sobre viviendas de precio tasado y art. 1483 CC, argumentando que las compradoras no pretendieron ni solicitaron adquirir una vivienda acogida a los beneficios de precio tasado, pues dicha legislación de fomento incorpora unas limitaciones decisivas al uso de la vivienda, que ha de ser destinada a domicilio habitual de los adquirentes, que tienen precio tasado en transacciones posteriores, sometida a tanteos y retractos legales, y a un riguroso régimen sancionador, que constituyen gravámenes sustanciales no pactados en el documento originario de 1992.

Pero nuevamente el recurrente pretende una unilateral interpretación del relato de hechos de la sentencia recurrida, que da por supuesto, recogiendo la respuesta al requerimiento notarial de 10 de marzo de 1995, que cuando la actora junto a su hermana adquirió el piso, aún en proyecto y sin siquiera licencia de edificación, en el documento privado de 20 julio de 1992, conoció o debió conocer que se iba a acoger a los beneficios de la promoción oficial de la construcción, lo que se deduce no sólo de que esta es la práctica usual dado el tipo de vivienda adquirida, sino de que expresamente lo consintieron las compradoras por actos posteriores, al celebrar un nuevo contrato referente al piso adquirido con posterioridad a la obtención del régimen de viviendas de precio tasado, sin hacer salvedad al respecto, y de que hicieron consultas pertinentes sobre ese extremo. Y dado que la sentencia de la Audiencia declara taxativamente como probado este extremo, de ningún modo se ha podido incumplir la normativa referida, que no resulta aplicable a los presentes autos.

SEXTO.- En el motivo cuarto, al amparo del nº 4 del art. 1692 LEC, se denuncia la infracción del art 104 LH y 1876 CC, argumentando que la constructora constituyó una hipoteca sobre el piso vendido, con posterioridad a su venta en 1992, sin autorización ni consentimiento de los compradores, lo que constituye un radical incumplimiento que justifica la resolución del contrato de compraventa.

Pero la constructora se ha limitado a seguir una práctica habitual en la promoción y construcción de viviendas, dada la naturaleza y circunstancias del piso comprado en proyecto; y la hipoteca constituida, en la que la compradora podía subrogarse en condiciones ventajosas, lejos de ser un incumplimiento del contrato de compraventa debe interpretarse como una facilidad o beneficio concedido a la compradora con la consiguiente rebaja del precio final de la compra, si fuera de su interés subrogarse en la hipoteca. Y desde luego puede exigir de la vendedora la cancelación de la hipoteca, lo que conforme establece la sentencia de instancia, deberá ser efectivo en el momento de transmitir la propiedad de la vivienda, lo que la vendedora ha ofrecido expresamente y la propia compradora ha impedido, pues la compra de una vivienda o casa en proyecto se califica por la jurisprudencia como una venta de cosa futura, en la modalidad de emptio rei speratae (SSTS 14.11.98, 29.7.99), que no transmite actualmente la propiedad, por lo que el promotor hipoteca válidamente el edificio construido, y distribuye válidamente la hipoteca entre los pisos, aunque éstos hayan sido previamente enajenados con anterioridad a su construcción (STS 17.5.95).

SÉPTIMO.- Finalmente el motivo quinto, al amparo del art. 1692.4º LEC, denuncia la infracción del 1258 CC y la Ley 567 FNN, alegando la mala fe de la vendedora y el incumplimiento por la misma del contrato pactado, pero se trata de normativa que no es de aplicación a los presentes autos, pues ni se ha acreditado mala fe alguna en el vendedor, ni se ha evidenciado incumplimiento alguno, haciéndose del supuesto cuestión y pretendiéndose de nuevo una revisión parcial e interesada de los hechos declarados probados, fuera de los estrechos cauces del error en casación.

OCTAVO.- Procede la condena en costas del recurrente en el presente recurso, por ser las mismas preceptivas en casación (art. 1715 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Olga , contra la sentencia de 30 de octubre de 1998, de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, rollo de apelación 429/97, dimanante del procedimiento de menor cuantía 64/97 del juzgado de primera instancia nº dos de Tudela, en procedimiento promovido por la recurrente contra Construcciones Domínguez Luque, S.L. Con expresa condena a la recurrente en las costas del presente recurso.

Y con certificación de la presente resolución, devuélvanse los autos y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de que proceden.

Así, por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente. Únase a los autos certificación literal de la misma y archívese el original. Doy fe en Pamplona a once de diciembre de dos mil uno